臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第26、27號
上 訴 人
即 被 告 莊智仁
選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第1341、1499號中華民國102年11月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第7641號，追
加起訴案號：101年度偵字第8689、8768號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於販賣附表一所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。莊智仁犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即施用第一、二級毒品部分）。莊智仁上開撤銷改判部分所處之刑，與其駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。扣案海洛因參包（驗餘淨重壹點伍肆公克）、甲基安非他命柒包（檢驗後總淨重壹點肆陸柒公克）沾黏甲基安非他命之玻璃球貳支、沒收銷燬；扣案磅秤貳臺及行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得合計新台幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、莊智仁明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不得持有 、施用或販賣，竟為下列行為：
㈠莊智仁前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院於民國100 年6 月24日以100 年度毒聲字第267 號裁定送觀察勒戒，於 100 年9 月24日開始觀察勒戒，應至100 年11月23日止，嗣 莊智仁經檢察官以其無繼續施用傾向為由，於100 年11月9 日離開戒治所，檢察官於同日以100 年毒偵字第1835號對莊 智仁處分不起訴確定後，莊智仁分別基於施用第一、二級毒 品之犯意，先於101 年8 月29日23時許，在屏東縣屏東市○ ○路000 號友人住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧 之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，於施用海洛因後約10 分鐘，在上開處所，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後 吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈡莊智仁意圖營利，基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安 非他命以牟取不法利益之各別犯意，於如附表一各編號所示 時間、地點、方式、價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命 予各該編號所示之人。
二、嗣經警方於101 年8 月30日持拘票至屏東縣屏東市○○路00 0 號莊智仁友人住處拘提莊智仁，並報請檢察官許可，逕行 搜索，扣得莊智仁所有第一級毒品之海洛因3 包（驗後總淨 重1.56公克）及甲基安非他命7 包（驗後總淨重1.467公克） 、供其販賣附表一各編號所示海洛因、甲基安非他命時秤重 所用之磅秤2 台、供其與購毒者聯繫所用之行動電話1 支（ 含0000000000號門號卡1 張）、供其施用甲基安非他命所用 沾黏甲基安非他命之玻璃球2 支，及與本案無關之記帳本1 本，而悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
檢察官、上訴人即被告莊智仁（下稱被告）及其辯護人於本 院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非 傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均 同意有證據能力（見本院上訴26卷第61至69、82、84頁）， 且於本院言詞辯論終結前，渠等對於具有傳聞證據性質之證 據，已知其情，然迄言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院 認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適 當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之 證據。
貳、實體部分
一、被告施用第一、二級毒品部分：
被告於本院坦承於前揭時地，施用第一、二級毒品之犯行（ 見本院上訴26號卷第224 頁），經採其尿液送驗結果，亦呈 嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有被告之尿液採證編號姓名 對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、可 憑（見偵7641卷第171 、172 頁），扣案玻璃球2 支亦經檢 驗呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司快篩檢試劑檢驗結果可佐（見警0000000000號卷第 30頁）；扣案粉末3 包經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因 成分（驗餘淨重1.54公克，空包裝總重0.52公克，純度50.7 5%，純質淨重0.79公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室 101 年11月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書可參（原 審訴1341號卷第45頁），晶體7 包經檢驗亦含甲基安非他命 （檢驗後總淨重1.467 公克）成分，有高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見偵7641卷第162 至163 頁） ，是被告自白其有施用海洛因及甲基安非他命，與事實相符 ，堪作為認定其施用第一、二級毒品有罪之証據。
二、被告販賣第一、二級毒品部分：
㈠訊據被告在本院自白於附表一編號8 、10所示時間、地點、 方式及價格，販賣海洛因予李易峯，於附表一編號1 至7 、 9 、11至15所示時間、地點、方式及價格，販賣甲基安非他 命予吳振豐、蘇曉琪、施佳宏、李易峯、施傑凱、林青輝及 簡駿彬之事實（見本院上訴26號卷第225 至227 頁），核與 証人吳振豐於101 年8 月30日警詢、同日偵訊及原審於102 年9 月24日審理時（他850 卷第31頁正、反面、52、54頁、 原審1341卷第118 頁）、蘇曉琪於101 年8 月30日警詢、同 日偵訊及原審102 年9 月24日審理時（他850 號卷第62頁反 面至63、76至77、79頁、原審訴1341號卷第120 至121 頁） 、施佳宏於101 年8 月30日警詢、同日偵訊及原審102 年9 月24日審理時（他850 號卷第106 至107 頁反面、124 至12 7 頁、原審訴1341號卷第123 至124 頁）、李易峯於101 年 9 月3 日警詢及101 年9 月4 日偵訊、原審於102 年10月1 日審理時（偵7641號卷第21頁反面至23頁反面、48至51頁、 原審1341號卷第139 頁）、施傑凱於101 年9 月2 日警詢及 101 年9 月3 日偵訊、原審於102 年10月1 日審理時（偵76 41號卷第55頁反面、76、78頁、原審1341號卷第142 頁正、 反面）、林青輝於101 年10月5 日警詢、同日偵訊（見偵76 41號卷第86頁正、反面、105 至107 頁）及簡駿彬於101 年 7 月5 日警詢、101 年10月24日偵訊、原審於102 年10月1 日審理時（警0000000000號卷第128 至130 頁、偵8689號卷 第18至21頁、原審1341號卷第147 至148 頁）所証事實相符 ，並有被告持用之0000000000號行動電話之屏東地院101 年 度聲監字第365 號通訊監察書及電話附表（監察期間101 年 7 月13日10時起101 年8 月10日上午10時止）及同院101 年 度聲監續字第166 號通訊監察書及電話附表（監察期間101 年8 月10日10時起101 年9 月7 日上午10時止）（依序見聲 監365 號第138 至139 頁、聲監續166 號卷第69至70頁）及 如附表二所示被告販賣海洛因、甲基安非他命予吳振豐（他 850 號卷第45頁）、蘇曉琪（他850 號卷第69至72頁）、施 佳宏（他850 號卷119 至121 頁）、李易峯（偵7641號卷第 36、38、40至41、43至44頁）、施傑凱（偵7641號卷第68頁 ）、林青輝（偵7641號卷第101 頁）及簡駿彬（見警000000 0000號卷第143 、145 至146 頁）之通聯譯文及被告可佐。 此外，復有甲基安非他命7 包、海洛因3 包、磅秤2 台、行 動電話1 支（含0000000000號門號卡1 張）扣案，被告販賣 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之罪証，已臻明確。 ㈡辯護人主張：被告所犯如附表一所示15罪，均有毒品危害防
制條例第17條第2 項之適用，且其中被告就附表一編號3 、 5 、6 、8 、9 、10、11、15所示時地，販賣第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命予各該編號所示之人，於員警101 年10月11日製作警詢筆錄前，提供被告與各該編號之購毒者 間之通聯譯文為確認時，被告有以按蓋指印或簽名方式為確 認，雖被告於其後之偵查程序中翻異其自白，然於審判中自 白犯罪，仍得依該條項規定減輕其刑；原審判決關於附表一 編號12、13所示時地，販賣甲基安非他命予施傑凱、林青輝 之事實，檢察官於起訴前，未就此部分犯罪事實，訊問被告 ，被告無從於偵查中自白犯罪或辯明犯罪嫌疑，被告既於本 院自白犯罪，亦有上開條項減輕其刑之適用云云（見本院上 訴26號卷第171 、231 至233 頁）。經查： 1.依被告警詢筆錄所載，被告否認犯販海洛因或甲基安非他命 予吳振豐、簡駿彬、蘇曉琪、施佳宏、李易峯（見警000000 0000號卷20、98頁），於偵查中亦否認有販賣甲基安非他命 之事實（見偵7641號卷第157 頁）。檢察官於偵查期間，曾 於101 年10月11日將被告發交警方偵查，警方於將被告帶回 警局後，時任屏東縣政府警察局刑事警察大隊小隊長洪振茂 負責詢問之101 年10月11日警詢筆錄，曾記載：（見偵7641 號卷第133 頁）
問：警方從地檢署帶你至警方辦公室初步訊問時，你有向警 方坦承你有販賣第二級毒品安非他命的行為，並在你與 李易峯、蘇曉琪、簡駿彬、施佳宏等人的譯文有簽名確 認，為何你現在又說沒有販賣毒品給他們?
答：因為警方拿譯文給我，叫我在他們簽名的地方簽名，所 以我就簽了，後來警方告訴我如果我有販賣毒品的地方 簽名，我就跟警方說我不要認，我就不要簽了。 依証人洪振茂於本院103年3月3日審理時，所為証稱：「被 告在解回大隊途中就有意思要承認，但沒有明講，因為根據 辦案經驗，我們告訴犯罪嫌疑人警偵自白的時候，如果他不 要承認的話，都會反駁，但是被告並沒有反駁，有點在考慮 是否要承認，回答嗯。回到隊部後，由同事拿譯文給被告莊 智仁看，向他表示說如果有販賣交易完成就簽名按捺指印， 被告於一部分簽名，而當時我在忙其他事，經同事告訴我說 好了，我就再去詢問被告，不知為何被告就反悔了。」（見 本院上訴26號卷第172 頁），可知警方於將被告帶回警局途 中，被告有意思要承認犯罪。故員警於於製作調查筆錄前， 曾提示李易峯指認曾向其購買海洛因、甲基安非他命，蘇曉 琪、簡駿彬、施佳宏曾指認向被告購買甲基安非他命之通聯 譯文予被告閱覽，被告在購毒者李易峯指認附表二編號8、
10（海洛因）通聯譯文欄捺指印；附表二編號9 、11（甲基 安非他命）通聯譯文欄簽名、捺指印及填載日期101 年10月 11日（見偵7641號卷第135 、138 、141 、143 頁）；在購 毒者蘇曉琪指認附表二編號3 （甲基安非他命）通聯譯文欄 簽名、及填載日期101 年10月11日（見偵7641號卷第146 頁 ）；在購毒者簡駿彬指認附表二編號15（甲基安非他命）通 聯譯文欄簽名、及填載日期101 年10月11日（見偵7641號卷 第152 頁）；在購毒者施佳宏指認附表二編號5 、6 （甲基 安非他命）通聯譯文欄簽名、及填載日期101 年10月11日（ 見偵7641號卷第154 至155 頁），此部分事實，堪信為真。 2.警方於被告在上開通聯譯文簽名、捺指印、填載日期後，據 該通聯譯文製作警詢筆錄，詢問被告加以確認是否承認有販 賣海洛因、甲基安非他命之事實。而依上開被告警詢筆錄之 記載，可知該次警詢筆錄之詢問與回答，係依據製作筆錄前 ，員警與被告就通聯譯文之核對、確認而為詢問或回答，而 非憑空、毫無根據為之。故員警於製作筆錄前，先讓被告閱 覽通聯譯文，並據以核對、確認被告承認何人曾向其購買海 洛因、甲基安非他命之行為後，接續製作警詢筆錄之行為， 已結合成為警方當日進行警詢調查被告犯罪事實之程序，無 法割裂，以避免警詢筆錄上所載有關被告否認犯罪之陳述無 所據。綜上，被告於製作警詢筆錄前，閱覽警方所提供購毒 者已簽名承認向被告購買海洛因、甲基安非他命之通聯譯文 後，在通聯譯文欄或簽名、捺指印及填載日期，或簽名及填 載日期，或只捺指印之行為，係當日製作警詢筆錄調查被告 犯罪事實程序之一部分，亦堪認定。
3.故應予審認者，乃被告在購毒者指認其販賣海洛因、甲基安 非他命（即附一編號3 、5 、6 、8 、9 、10、11、15）予 渠等之通聯譯文欄或簽名、捺指印、填載日期（附表一編號 9 、11），或簽名及填載日期（附表一編號3 、5 、6 、15 ），或捺指印（附表一編號8 、10）之行為，是否可視為已 於警詢自白犯罪?其後被告又於本院自白該部分之犯罪事實 ，是否有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白，減輕其 刑規定之適用?
⑴被告於員警提供購毒者向被告已簽名指認購買甲安非他命之 通聯聯譯文予被告閱覽，被告於閱覽後，於其上簽名、捺指 印及填載日期即有附表一編號9 、11所示販賣甲基安非他命 予李易峯，或簽名及填載日期即附表一編號3 、5 、6 、15 所示依序有販賣甲基安非他命予蘇曉琪、施佳宏、簡駿彬部 分，依上開說明，自應認被告於警詢或簽名、捺指印及填載 日期，或簽名及填載日期完成時，已自白販賣甲基安非他命
予李易峯（即附表一編號9 、11）、蘇曉琪（即附表一編號 3 ）、施佳宏（即附表一編號5 、6 ）、簡駿彬（即附表一 編號15）之犯罪事實。
⑵被告在李易峯指認向被告購買海洛因之通聯譯文欄，只有捺 指印，而未簽名及填載日期，與其在李易峯指認其販賣甲基 安非他命之譯文欄，有簽名、捺指印及填載日期，亦與其在 蘇曉琪、施佳宏、簡駿彬指認被告販賣甲基安非他命予渠等 ，有簽名及填載日期不同。則被告於附表二編號8 、10所示 販賣海洛因予李易峯通聯譯文欄捺指印之行為，是否亦有自 白販賣海洛因之行為? 經查，証人即實際對被告製作101 年 10月11日警詢筆錄之警員蘇宏進於本院103年3月10日結証稱 略以：「（於被告當日製作警詢筆錄前是否有提供被告使用 手機門號0000000000之通訊監察譯文給被告審閱? ）有。」 、「（當時被告於審閱該通訊監察譯文後是否有坦承該通訊 譯文內容為其與通話對象之對話內容? ）有。」、「（有無 詢問被告該通話內容是關於販賣毒品之對話? ）我是有告訴 被告說，這是人家指證他販賣毒品交易成功的通聯譯文。」 、「（提示給被告的通訊譯文是否有指證者之簽名蓋手印? ）有。」、「（被告當時對於指證者指證犯行之通聯譯文， 是否有為坦承之意思? ）我提示譯文給被告看，被告有說要 認罪。」、「（被告對於認罪的部分有做何表示? ）被告說 要認罪的部分我就讓他閱覽譯文內容，被告針對有印象販賣 毒品成功的部分就簽名。」、「（剛才所述被告是否有另以 蓋手印未簽名的情形來表示認罪的意思? ）是的，被告沒有 簽名的部分也認罪漏簽名。」、「（對於洪振茂於103年3月 3 日在本院作證說『回到隊部以後，由同事拿譯文給被告莊 智仁看，向他表示說如果有販賣交易完成就簽名按捺指印， 被告於一部分簽名，當時他在忙其他事情，經同事告訴他說 好了他就去詢問被告，不知道為何被告就反悔了。』、『他 向被告說如果有交易完成就簽名及按捺指印，但是簽名及按 捺指印的時候他不在現場。』對此部分陳述有何意見? 《提 示相關筆錄》）指認完成是簽名及按捺指印。」、「（這與 你剛剛陳述只有簽名而沒有按捺指印是漏簽之情形，二者是 不相同，有何意見? ）被告指認完成有簽名及按捺指印，後 面他沒有簽名的部分我忘記了。」、「（為何剛剛陳述被告 只有按捺指印沒有簽名的部分也是有承認，只是漏簽? ）因 為譯文給被告看的的時候，被告說要認罪，所以就先在譯文 上按捺指印，按捺指印的部分表示被告承認，後來要簽名的 時被告說他不認罪了，就不簽了。」、「（是否確定被告是 因為你把譯文給被告看的時候，被告說要認罪，所以就他就
在譯文上按捺指印，按捺指印的部分表示被告承認，後來要 再簽名的時被告說他不認罪了，就不簽了，是否確定被告是 如此跟你說的? ）是的。」、「（剛剛為何陳述被告沒有簽 名的部分是被告忘記簽了? ）後來看到小隊長的證詞再想起 了的，所以陳述被告忘記簽的部分是不正確的。」、「（該 筆錄記載『警方問：警方從地檢署帶你至警方辦公室初步訊 問時，你有向警方坦承你有販賣第二級毒品安非他命的行為 ，並在你與李易峯、蘇曉琪、簡駿彬、施佳宏等人的譯文有 簽名確認，為何你現在又說沒有販賣毒品給他們? 』從上開 筆錄記載似乎被告在初步詢問時只有承認販賣第二級毒品甲 基安非他命，並沒有承認販賣第一級毒品海洛因，這與你陳 述按捺指印就是承認犯罪不同，因為按捺指印的部分有包括 販賣海洛因，有何意見? ）我有向小隊長說被告本來要認罪 ，後來不認罪，小隊長是針對承認的部分去詢問被告。」（ 見本院上訴26號卷第195 至197 頁反面）。依証人蘇宏進上 開所証，被告是因為警員蘇宏進將通聯譯文予被告閱覽，被 告說要認罪，所以就在譯文上按捺指印，按捺指印的部分表 示被告承認，後來請被告簽名的時，被告於簽完販賣甲基安 非他命予李易峯、蘇曉琪、施佳宏、簡駿彬部分後，於簽販 賣海洛因予李易峯時，改稱不認罪，而不再簽名，故証人洪 振茂僅就對被告有簽名、填載日期（李易峯部分尚有捺指印 ）即販賣甲基安非他命予李易峯（附表一編號9 、11）、蘇 曉琪（附表一編號3 ）、施佳宏（附表一編號5 、6 ）、簡 駿彬（附表一編號15）部分詢問被告，至為明確。據上，被 告於警員蘇宏進提示經李易峯簽名指認向被告購買海洛因之 通聯譯文時，被告已有向蘇宏進承認有販賣海洛因予李易峯 ，亦堪認定。則依上開「員警於製作筆錄前，先讓被告閱覽 通聯譯文，並據以核對、確認被告承認何人曾向其購買海洛 因、甲基安非他命之行為後，接續製作警詢筆錄之行為，已 結合成為警方當日進行警詢調查被告犯罪事實之程序，無法 割裂，以避免警詢筆錄上所載有關被告否認犯罪之陳述無所 據。」之說明，被告雖於員警蘇宏進向其核對、確認李易峯 指認其有販賣海洛因予李易峯之通聯譯文後，於製作筆錄之 前反悔，拒絕在其先前已承認並已捺指印確認有販賣海洛因 予李易峯通聯譯文欄上簽名、填載日期，致其後主持警詢之 洪振茂僅就被告已簽名、捺指印承認有販賣甲基安非他命部 分詢問被告，而完成當日警詢筆錄之製作，結束當日警詢調 查被告犯罪事實之程序，而未詢問李易峯指認被告販賣海洛 因予李易峯之犯罪事實，實係因洪振茂未實際參與被告對李 易峯指認被告曾販賣其海洛因之通聯譯文之程序，而不知被
告於員警蘇宏進於進行被告就李易峯指認其有販賣海洛因予 李易峯之通聯譯文時，曾承認有販賣海洛因予李易峯所致。 綜上，仍應認被告於警詢已自白有於附表一編號8 、10所示 時地，販賣海洛因予李易峯之事實。至於証人洪振茂雖証稱 略以：「（《提示101 年10月11日警詢筆錄第3 頁》該部分 第5 行至第8 行，被告有說『後來警方告訴我有販賣的地方 簽名，我就說我不要認了，我不要簽了』這部分被告當時是 何意思? ）這部分是我詢問被告的回答，被告沒有講原因， 詢問過程被告不願承認，我也不知道原因，被告也沒有說什 麼原因，製作完筆錄之後，我有問被告為何在譯文上有些有 簽名按捺指印，有些只有按捺指印，被告表示說按捺指印部 分表示他看過了我們提示的譯文，簽名跟寫日期的部分就是 被告原先要承認的犯罪事實。」及「（私底下詢問只有按捺 指印而無簽名的部分，被告表示說『按捺指印部分表示他看 過了我們提示的譯文，簽名跟寫日期的部分就是被告原先要 承認的犯罪事實』，被告回答這段話時，是否在被告堅決否 認犯罪之後? ）因為這部分回答是製作完筆錄之後的事，那 因為製作完筆錄，我們要將被告解還地檢署之前，我問被告 為何不承認了，被告回答說有簽名是本來要承認的犯罪事實 。」（見本院上訴26號卷第173 至174 頁），似認被告稱在 譯文欄捺指印之意甲，僅代表被告已看過了。然其又証稱： 「（簽名、按捺指印的過程你是否在現場? ）我沒有在現場 。」，則參酌上開說明及被告亦非熟稔法律程序之人，於完 成筆錄製作程序後，証人洪振茂詢問為何反悔時，未將其與 警員蘇宏進核對通聯譯文過程，全部覆述，而僅避重就輕簡 略回答之情，証人洪振茂所証「按捺指印部分表示他看過了 我們提示的譯文，簽名跟寫日期的部分就是被告原先要承認 的犯罪事實」，不足作為認定被告於警詢未自白販賣海洛因 予李易峯之論証。
4.按「毒品危害防制條例第十七條第二項規定：『犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白。此與『自首』須於尚未發覺犯人 之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事 實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；
訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就 其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之 方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有 明文。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司 法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典 處遇之機會，難謂非違反上開程式規定，剝奪被告之訴訟防 禦權，違背實質正當之法律程式；於此情形，倘認被告於嗣 後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之 平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障 之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵 訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。」（ 最高法院100 年度台上字第3692號刑事裁判意旨參照）。檢 察官或員警於偵查期間，雖曾就被告是否販賣毒品予吳振豐 、蘇曉琪、施佳宏、李易峯、簡駿彬，且警方及檢察官於10 1 年9 月2 日、3 日詢問施傑凱（見偵7641號卷第53至56、 74至78頁），於101 年10月5 日詢問林青輝（見同上卷第82 至87、104 至107 頁），然檢察官其後僅於101 年10月11日 將被告發交警方，警方亦僅提示蘇曉琪、施佳宏、李易峯、 簡駿彬簽名指認被告曾販賣渠等海洛因、甲基安非他命之通 聯譯文予被告核對、確認，並詢問被告是否有販賣海洛因、 甲基安非他命予李易峯等人，而未就該單位事先已調查並掌 握林青輝或施傑凱亦曾指認被告販賣甲基安非他命予二人之 通聯譯文，與被告核對、確認，進而詢問被告是否有販賣甲 基安非他命予二人，檢察官於同日警方將被告提回檢察署時 ，亦未訊問及之，並隨即於同年月18日以101 年度偵字第76 41號（被告施用第一、二級毒品部分不予論述）起訴被告販 賣附表一編號1 至13所示海洛因、甲基安非他命予吳振豐、 蘇曉琪、施佳宏、李易峯、林青輝、施傑凱，復於101 年11 月5 日以101 年度偵字第8689、8786號追加起訴被告販賣甲 基安非他命予簡駿彬，有各該起訴書足參。則警方或檢察官 於偵程序就被告是否販賣甲基安非他命予林青輝、施傑凱部 分之犯罪事實，未訊（詢）問被告，讓被告辯明其犯罪嫌疑 或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，已剝奪被告之訴訟 防禦權。是被告事後於本院自白於附表一編號12、13所示時 地，有以附表一各該編號所示方式、價金，販賣甲基安非他
命予該二人，應認有毒品違危防制條例第17條第2 項偵審中 自白減輕其刑之適用。至於辯護人主張附表一編號1 （吳振 豐部分）、2 、4 （蘇曉琪部分）、7 （施佳宏部分）、14 （簡駿彬部分）亦有該條項減輕其刑之適用（見本院上訴26 號卷第171 頁），依上開說明，自非可採。
㈢證人吳振豐於偵訊、原審審理中雖證稱：於101 年8 月5 日 雖去電向被告購毒，惟被告因故未交付毒品（見他850 卷第 52頁，原審1341卷第119 頁），及証人林青輝於原審証稱： 並未向被告購毒，該日與被告通話結束後，因為沒有時間等 被告，故「未」與其碰面，通話目的是要請被告幫忙找朋友 （綽號「不良仔」），監聽譯文與購毒無關，偵訊時因為毒 癮發作，所以才為不實陳述（見原審1341卷第145 至146 頁 ）；及被告於原審所辯：附表一編號1 部分，是向吳振豐借 3500元，且2 人於電話中提到「35分」是指吳振豐於「35分 鐘」後會和我見面，附表一編號2 至4 部分，其是免費提供 蘇曉琪施用，並未向蘇曉琪收錢，是將毒品轉讓予蘇曉琪， 2 人於電話中提到「5 分」是指「5 分鐘」後見面（非指50 0 元）附表一編號5 是向施佳宏借3000元，請他帶我去買毒 ，購得毒品後分給施佳宏施用，附表一編號6 是免費提供甲 基安非他命給施佳宏施用，附表一編號7 則是還施佳宏3000 元（即附表一編號5 的欠款）；附表一編號 8、10、11都是 免費提供甲基安非他命給李易峯施用，其中附表一編號8 與 10通話中提到的「查某」是指我女朋友，附表一編號9 是李 易峯與我見面問我身上有無毒品，但我沒有貨，所以未交付 ，附表一編號12部分，其是向施傑凱借1500元，當天並未交 付毒品，附表一編號13部分，是林青輝是拜託其替他找綽號 「不良仔」的人，當天林青輝有說要向我購毒，但其沒有貨 ，所以並未賣他，附表一編號14部分，是簡駿彬向其借款10 00元，附表一編號15部分，是其向簡駿彬借款2000元，這兩 次均未交付毒品給他云云。惟被告於本院已坦承附表一各編 號所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，核與附表一各該 編號之購毒者証述向被告購買毒品之經過，大致相相符，並 有附表二所示之通聯譯文，佐証被告與購毒者所述購毒經過 ，並非憑空捏造，復有被告與購買者買賣毒品時用以聯絡之 手機及被告用以秤量所販賣毒品重量之磅秤扣案可佐，足見 被告上開所辯，及証人吳振豐、林青輝上開所証，係避重就 輕，圖卸責，或迴護被告之詞，均不可採。
三、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因、甲基安非他命之價格 均非低廉，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒
查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告所為上開販賣第 一、二級毒之犯行，若無利可得，其豈會甘冒重刑之風險為 販賣毒品之舉，故其當分別有販賣海洛因、甲基安非他命營 利之意圖，應堪認定。
四、按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5 年內已 再犯，縱第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年後，仍與「5 年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實 施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最 高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。 被告前因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒，其於100 年11月 9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本 院上訴26號卷第36頁反面至37頁反面）。其於觀察勒戒完畢 釋後，5 年內再犯本件之施用第一、二級毒品罪，是依上開 說明，被告犯本件施用第一、二級毒品部分自應逕行追訴處 罰。核被告分別施用海洛因、甲基安非他命各一次行為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同 條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣附表一編號1 至7 、9 、11至15所示甲基安非他命行為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣附表一編號 8 、10所示海洛因之行為，係各犯同條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命後，分別 施用或販賣，其持有之低度行為，應被施用或販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告於95年間，因意圖販賣而持有 第二級毒品，經本院於96年1月22日以95年度上訴字第2150 號判處有期徒刑3 年，於96年2 月26日確定，入監執行後， 於99年2 月13日假釋出監，99年4 月10日假釋期滿，保護管 束未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參（見本院上訴26號卷第36頁正、反面），其於徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯上開數罪，為累犯，除就其所犯 販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。又被告就附表一編號3 、5 、6 、8 、9 、10、11、12、 13、15所示時地販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命 之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減 輕其刑之規定，就上開各罪，依該條項減輕其刑，並與上開 各罪累犯部分，先加後減（法定刑為死刑、無期徒刑部分除 外）。
五、毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國 民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑 、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數 量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒 刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒 害之唯一方法。被告就附表一編號8 、10所示販賣第一級毒 品之犯行，雖應重懲，然其販賣第一級毒品之對象單一，販 賣海洛因之價值各為500 元、1000元共2 次，數量非多，苟 以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤之大盤毒 梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，設若科 予販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使其人 身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯 情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情 憫恕之處，乃就其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項如附 表一編號8 、10所示之罪，均依刑法第59條規定酌減其刑， 並遞減之。
六、原審就被告施用第一、二級毒品部分，認被告罪証明確，因 而適用毒品危害防制條例10條第1、2項規定，並審酌被告有 施用毒品經觀察勒戒之前科，且曾因意圖販賣而持有第二級 毒品，經法院判處有期徒刑3 年確定，其明知施用毒品對人 體之危害，仍不知警惕，未能遠離毒品相關犯罪，犯下本案 施用第一、二級毒品罪，顯未從前次司法程序記取教訓，其 犯後坦承施用毒品犯行，而適用分別量處被告有期徒刑10月 及7 月，並認扣案海洛因3 包及甲基安非他命7 包及沾黏甲 基安非他命玻璃球2 支，因沾黏毒品與之附和、無法析離， 自應併視為查獲本件被告施用第二級毒品犯行之扣案毒品， 與上開海洛因、甲基安非他命，各於其所犯施用第一、二級 毒品之罪名項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒 收銷燬。其論事用法核無不當，上訴意旨泛指原判決不當， 為無理由，應予駁回。
七、原審就被告販賣第一、二級毒品部分，認被告罪証明確，予 以罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告於本院坦承全犯行，原 審未及審酌，尚有未當。㈡被告所犯附表一編號3 、5 、6 、8 、9 、10、11、12、13、15所示販賣第一、二級毒品海 洛因、甲基安非他命，符合毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審自白減輕其刑要件，原審未予減輕，同有未當。被告上 訴認原審量刑過重，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，應 由本院將原判決撤銷改判。被告於犯罪後，刑法第50條業經 修正，並由總統於102年1月23日公布施行，又按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為
人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明 文。經查：修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金 之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社 會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者，依第51條規定定之」，故刑法第50條於修正後，就 裁判確定前所犯數罪得定應執行刑之範圍，已有所更動，顯 係法律有所變更之情形，然就被告所犯如事實欄所示各次犯 行，其宣告刑均不得易科罰金，經比較新舊法，各均應併合 處罰，是新法並未對被告較為有利，爰逕依修正前刑法第50 條規定論處。爰審酌被告明知施用毒品對人體之危害，仍不 知警惕，未能遠離毒品相關犯罪，犯下本案施用、販賣第一 、二級毒品等數罪，漠視毒品之危害性及政府禁絕毒害之立 場，屢次販賣毒品予他人，造成毒品之流通；且其正值壯年 ，卻不思以正途賺取財物，販賣毒品營利，助長施用毒品行 為更形氾濫，非僅使他人生命、身體法益受侵害，影響所及 危害社會國家之健全發展；兼衡其賣出第一、二級毒品共15