臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第109號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖新義
被 告 劉麗園
(原名劉雅雯)
共 同
選任辯護人 王維毅 律師
曾胤瑄 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第1049號中華民國102 年11月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第5756、1240
9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖新義如附表一編號2 部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
廖新義犯如附表一編號2 之販賣第一級毒品罪，處如附表一編號2 所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑（即如附表一編號2 之刑），與第三項駁回廖新義上訴部分所處之刑（即如附表一除編號2 以外之刑），應執行有期徒刑拾玖年。扣案之ANYCALL 廠牌行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○號、含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與不詳成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、廖新義（綽號「狗屎」）於民國88年間，因施用毒品案件， 經台灣高雄地方法院以89年度易字第4103號判處有期徒刑8 月，並經本院以89年度上易字第1993號判決駁回上訴確定。 又因販賣毒品、轉讓毒品案件，經本院分別以91年度上訴字 第664 號、90年度上訴字第1828號判處有期徒刑8 年、6 月 ，復分別經最高法院以91年度台上字第6401號、2174號判決 駁回上訴確定。上開施用毒品、轉讓毒品2 罪，嗣經台灣高 雄地方法院以96年度聲減字第6893號刑事裁定減為有期徒刑 4 月、3 月，並與前揭不得減刑之販賣毒品案件合併定應執 行有期徒刑8 年5 月確定。再於91年間因施用毒品案件，經 台灣高雄地方法院以92年度訴字第340 號判處有期徒刑1 年 、4 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經同院以96
年度聲減字第6893號刑事裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑 7 月確定，並與前揭3 罪所定應執行刑有期徒刑8 年5 月接 續執行，於97年3 月4 日縮短刑期假釋出監，於99年3 月28 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級及第二級毒品，均不得非法 販賣、持有，竟意圖營利，與真實姓名、年籍不詳之成年男 子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，或另基於販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其所有持用之ANYCALL 廠牌行動電話（序號00000000000000 0 號）1 支插入門號0000000000號SIM 卡做為聯絡販賣海洛 因、甲基安非他命之工具，分別於附表一所示時間、地點， 以附表一所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。嗣經警對廖新 義持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於101 年2 月 16日23時2 分許，由潘明義駕駛車牌號碼0000-00 號自用小 客車搭載廖新義、葉志彬、吳淑禎行經高雄市○○區○○路 00號前，為警攔檢盤查，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官指揮員警逕行搜索，在該車旁路邊扣得海洛因1 包及黑色 小皮夾1 個（內有海洛因5 包、甲基安非他命3 包、吸管杓 1 支、空夾鏈袋2 袋及電子磅秤1 台），並自廖新義身上扣 得ANYCALL 廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號、 含門號0000000000號SIM 卡1 張）及現金新臺幣（下同）25 萬元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告廖新義有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2 項定有明 文。查，證人張旭昇、何清男、黃金鎮、蔡明憲等人於檢察 官偵查時所為之陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結 文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情 況，且其4 人已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告廖新義之 詰問權已獲保障，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力 。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文。查證人張旭昇、何清男、黃金鎮、蔡明 憲於警詢時之陳述，檢察官、被告廖新義及辯護人於本院準 備程序時已同意其証据能力，本案所引用之其他相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，業經審理時予以提示並告以要旨，且各經 檢察官、被告廖新義及其辯護人表示意見，當事人已知上述 證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用，於言 詞辯論終結前對該等證據亦未聲明異議，審酌上開證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，而具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能 力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於 違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，自均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實， 業据被告廖新義於本院審理時認罪坦承不諱（見本院卷第92 頁背面、第103頁），又經查：
（一）被告廖新義販賣第一級毒品海洛因予張旭昇部分（即附表 一編號1、2部分）：
⒈證人張旭昇於警詢、偵查中均證稱：我於101 年2 月份開始 ，向綽號「狗屎」的人購買海洛因，被告廖新義就是「狗屎 」，交易次數共2 次，每次交易金額均是500 元。我是用電 話0000000000號撥打綽號「狗屎」所持用之0000000000號電 話，向「狗屎」說要還他500 元，意思就是要向他購買500 元的海洛因。第1 次交易是101 年2 月12日19時許，交易地 點在高雄市林園區北汕里河濱公園旁，「狗屎」是開白色自 小客車來與我交易。第2 次交易就是遭警查獲這次，於101 年2 月15日22時53分許，以相同方式與「狗屎」聯繫，並相 約在高雄市林園區金潭路「想像力遊藝場」前交易，我到該 處後，有打電話給「狗屎」，是1 位女生接的，她回答說：
「好」之後，隨即有1 位年約30歲，身材瘦高的男子走來問 我是不是「德仔」，我回答說「是」，該名男子就將以衛生 紙包住的海洛因1 包交給我，同時我將500 元交給他，這名 交付毒品的男子不是「狗屎」，我不認識他，應該是被告廖 新義叫他來的，這次所購買之海洛因，未及施用即遭警查獲 。我最後一次施用海洛因是於101 年2 月12日晚上20時許， 在位於高雄市○○區○○里○○路000 號之住處，施用毒品 海洛因1 次等語明確（見警卷第11頁反面至第13頁正面、第 16頁反面、101 年度偵字第5756號【下稱偵一卷】第13至14 頁、第114 頁正面及反面）。經核證人證人張旭昇就其向被 告廖新義購買海洛因之時間、交易地點、買賣價金及如何聯 絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處；並觀諸被告廖 新義所使用之門號0000000000號行動電話與證人張旭昇使用 之門號0000000000號行動電話，於101 年2 月12日18時59分 、同日19時7 分許之通訊監察譯文為：「A （被告廖新義） ：喂！B （證人張旭昇）：喂！回來了嗎？A ：你是要跟我 找七仔嗎？B ：不是七仔…。A ：你在那裡？B ：在中芸。 A ：看在那裡…我過去啦。B ：派出所前面，你敢來嗎？A ：為什麼不敢…。B ：不用啦，我去？堂仔那裡就好了啦。 A ：我沒有啦…常去那裡是要等人家來抓嗎？B ：看要在那 裡…我過去啦。A ：我過去啦…。B ：我家裡有人…我女兒 …。A ：你不一定要在家裡。看要在那裡…隨便啦。B ：不 然你在公園…河濱公園啦…。」、「B （證人張旭昇）：喂 ！我在橋這裡等你勒。A （被告廖新義）：我開車…不用時 間嗎？B ：…好啦。」；另於101 年2 月15日22時53分、同 日22時58分許之通訊監察譯文為：「B （證人張旭昇）：喂 ！A （被告廖新義）：安怎？B ：要拿500 還你啦，在三庄 仔的那裡。A ：到想像力那裡打給我。B ：想像力…好啦。 」、「B （證人張旭昇）：喂！到了…喂！C （同案被告劉 麗園代接）：你到了嗎？B ：嘿。C ：好。」，此有如附表 二編號1 至2 所示通訊監察譯文1 份（見警卷第15頁）在卷 可證；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名 稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通訊監察譯文內 容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，有符合情節， 該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據；觀之 上開通訊監察譯文之內容，與證人張旭昇於警詢、偵查中所 為上開證述，關於附表一編號1 至2 所示2 次購買毒品情節 ，係由證人張旭昇與被告廖新義先以電話聯繫後，兩人相約 在高雄市林園區「河濱公園」、「想像力遊藝場」進行毒品 交易等事項，均互核相符。又參以，證人張旭昇於101 年2
月15日11時許為警查獲時，於其身上所扣得白色粉末1 包， 經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確實檢出第一級毒品海洛 因成分；並經警採集證人張旭昇尿液送檢驗，結果亦呈現可 待因、嗎啡之陽性反應等情，此有高雄市政府警察局鼓山分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、高雄市立凱旋醫院101 年3 月5 日高市○○○○○00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 份（見原審卷〈二〉第26至30頁、第33頁）、高雄市政 府警察局鼓山分局101 年度查獲毒品案件尿液檢體編號- 姓 名對照表1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年3 月9 日 報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份（見原 審卷〈一〉第237 頁、第240 頁）在卷可按。足認證人張旭 昇於101 年2 月12日確實有施用海洛因，並於同年月15日遭 警查獲前曾購買海洛因1 包。準此，證人張旭昇上開證述係 屬真實，而堪採信。
⒉至於證人張旭昇於原審審理中雖翻異前詞改稱：我跟被告廖 新義只有在101 年2 月12日交易過毒品1 次，至於101 年2 月15日為警查獲那天所扣得之海洛因，是我在電動玩具店， 向綽號「寶仔」男子所購買，後來我打電話給被告廖新義， 跟被告廖新義約在「想像力遊藝場」要還他錢，當時有一個 年輕人過來叫我的名字，我不認識，我就將500 元交給年輕 人，我忘記是否有跟該名年輕人說要將500 元交給「狗屎」 ，我作警詢筆錄的時候，有跟警察說我是還被告500 元，但 是製作筆錄中間休息的時候，警察帶我到吸煙室，拿照片給 我指認，當時警察十幾個人圍著我叫我指認「狗屎」是李家 榮，隔天又逼我指認被告廖新義等語（見原審卷〈一〉第89 至96頁）。然證人張旭昇於前揭警詢及偵查中，均未提及10 1 年2 月15日所扣得之毒品係向綽號「寶仔」之人購買，且 證人張旭昇當日既欲償還被告廖新義借款500 元而至「想像 力遊藝場」，理應直接將500 元交付予被告廖新義，何以無 端貿然將現金500 元交付予不相識之成年男子，是證人張旭 昇上開於原審審理中之證述，悖於常情，顯屬可議。又證人 即當日查獲員警蔡福源於原審審理中證稱：當時依通訊監察 內容得知，在「想像力遊藝場」有毒品交易，所以我們先到 現場埋伏，因距離證人張旭昇約有100 公尺，只能看到有兩 個人影接近，未能看到實際接觸情況，後來張旭昇騎機車離 開，我們就跟在他後面，跟了一段距離，我們便把他攔下， 並在張旭昇身上扣得海洛因一小包，當時還不知道「狗屎」 的真實姓名，只知道「狗屎」的女友叫劉雅雯（即同案被告 劉麗園），所以拿了劉雅雯前夫李家榮的照片供張旭昇指認 ，並沒有帶張旭昇到吸菸區逼他指認李家榮的照片就是「狗
屎」，是後來我們查獲到被告廖新義，在其身上扣得手機， 才知道是張旭昇指認錯誤，隔天要求張旭昇製作第二次筆錄 ，當時聽到張旭昇有說李家榮與被告廖新義有點像等語（見 原審卷〈一〉第205 至214 頁）；並經原審勘驗證人張旭昇 於101 年2 月16日、2 月17日警詢光碟，顯示：⑴證人張旭 昇於101 年2 月16日接受警方詢問時，除周遭偶有其他警員 經過畫面、並閒聊外，均由同一員警詢問並製作筆錄，無其 他員警圍繞證人張旭昇身旁。於詢問及製作筆錄過程中，證 人張旭昇並無請求休息或吸菸，更未見於吸菸室由員警提供 犯罪嫌疑人記錄表供證人張旭昇指認之情事。又員警詢問證 人張旭昇於101 年2 月15日買賣毒品之過程，有提供犯罪嫌 疑人紀錄表供證人張旭昇指認，係證人張旭昇主動指認該記 錄表編號1 之人為「狗屎」，當警方表示編號1 為李家榮時 ，證人張旭昇隨即表示李家榮即為該次販賣海洛因之人。⑵ 證人張旭昇於101 年2 月17日接受警方詢問時，員警詢問為 何指認李家榮為「狗屎」，證人張旭昇表示因為是影印的照 片，所以李家榮與廖新義看起來相似，才會指認錯誤等情， 此有原審102 年5 月13日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷〈一 〉第139 至146 頁）。是該警詢過程中，並無十幾名員警圍 繞證人張旭昇之情況，且員警亦未逼迫證人張旭昇指認被告 廖新義即為販賣毒品之人，而係證人張旭昇對於警員所詢問 之前揭開放性問題下，仍關於通訊監察譯文的暗語、被告廖 新義有販賣毒品、其在何時、地向被告廖新義購買海洛因及 交易價金等事項為明確供述。又參以證人張旭昇於警詢時所 為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭 在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護 被告之機會，況證人張旭昇於檢察官偵訊中，復以證人身分 具結後為相同證述，而證人張旭昇與被告廖新義間並無仇恨 嫌隙，實無甘冒偽證罪之刑責，刻意設詞誣陷被告廖新義之 必要，足認證人張旭昇於警詢及偵查中證述，即其有於附表 一編號1 、2 所示向被告廖新義購買海洛因毒品等情，應非 虛構杜撰，而與事實相符，證人張旭昇於原審審理時所為翻 異之陳述，與其於警詢、偵查中所述迥異，應屬事後迴護被 告廖新義之詞，自難以採信，從而被告廖新義分別於附表一 編號1 至2 所示時、地，販賣海洛因予張旭昇共2 次，應堪 認定。至於附表一編號2 部分，係由該名不詳姓名男子出面 交貨取款，而被告亦坦認有此犯行及所得足徵該男子事後將 500 元轉交被告，或以某比例與被告朋分，其二人就此分工 之事實亦明。
（二）被告廖新義販賣第一級毒品海洛因予何清男部分（即附表 一編號3、4部分）：
⒈證人何清男於偵查及原審審理中均陳稱：我於100 年12月24 日11時32分許，有以行動電話門號0000000000號與被告廖新 義使用之行動電話門號0000000000號聯絡，跟被告約在「南 臺灣釣魚場」，購買500 元的海洛因，當場一手交錢一手交 貨，另於100 年12月28日17時39分，以相同方式與「狗屎」 聯繫後，在高雄市林園區「弘州賓館」3 樓房間內，向被告 購買500 元海洛因。我總共向被告廖新義購買2 次毒品，沒 有與被告廖新義合資購買毒品，通訊監察譯文是我與被告廖 新義聯絡購買毒品之內容，我與被告沒有仇恨或債務糾紛， 也沒有因為積欠被告廖新義債務，而以手機作為擔保之情形 ，之前雖有與被告吵架，但當天就講和了等語明確（見偵一 卷第98至100 頁、原審卷〈一〉第100 至102 頁、第104 至 105 頁）。經核證人何清男就其向被告廖新義購買2 次海洛 因之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細節，均前後 證述一致，並無矛盾之處，並觀諸被告廖新義所持用之門號 0000000000號行動電話與證人何清男持用之0000000000號行 動電話，於100 年12月24日11時32分及同日11時45分許之通 訊監察譯文為：「B （證人何清男）：喂！在那裡？A （被 告廖新義）：西溪啊。B ：…我快到再打給你。A ：你到南 臺灣那裡。B ：好。」、「B （證人何清男）：喂！我到了 。A （被告廖新義）：到那裡了？B ：我到南臺灣了。」； 於100 年12月28日17時39分及同日17時58分許之通訊監察譯 文為：「A （被告廖新義）：嘿！B （證人何清男）：睡醒 了嗎？A ：嘿…你要來找我嗎？B ：…嘿阿…那裡？A ：弘 州啦。B ：好啦。」、「A （被告廖新義）：嘿！B （證人 何清男）：你在幾樓？A ：3 樓…最後面。B ：好啦。」； 此有如附表二編號3 、4 所示之通訊監察譯文1 份（見偵一 卷第51頁正面及反面）在卷可證，又觀之上開通訊監察譯文 之內容，與證人何清男於偵查、原審審理中所為之前揭證述 ，關於上開2 次購買毒品情節，係由證人何清男與被告廖新 義先以電話聯繫後，兩人相約在「南臺灣釣魚場」、「弘州 賓館」進行交易等情，均互核相符，該通訊監察譯文，自足 以作為證人何清男上開證詞之補強證據。又證人何清男於10 1 年3 月9 日14時15分許，為警採集其尿液送檢驗，檢驗結 果呈嗎啡之陽性反應，高雄市政府警察局鼓山分局101 年度 查獲毒品案件尿液檢體編號- 姓名對照表1 份、臺灣檢驗科 技股份有限公司101 年3 月22日報告編號KH/2012/00000000 0 號濫用藥物檢驗報告1 份（見原審卷〈一〉第238 頁、第
241 頁）在卷可按，堪認證人何清男確實有施用海洛因之需 求，是證人何清男上開證述內容應與事實相符，而堪採信。（三）被告廖新義販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命予黃金鎮部分（即附表一編號5、6部分）： ⒈證人黃金鎮於警詢、偵查中均陳稱：我在電話中稱被告廖新 義「哥仔」，我於100 年11月19日18時7 分，先以行動電話 門號0000000000號與被告廖新義使用之行動電話門號000000 0000號聯繫，相約在高雄市林園區「佳宇遊藝場」旁邊空地 交易毒品，當天見面後，我以500 元之價格向被告廖新義購 得安非他命1 包，又於100 年11月20日，以相同方式與被告 廖新義聯繫後，當天在高雄市林園區「佳宇遊藝場」內，以 500 元之價格向被告廖新義購得海洛因1 包，這2 次交易都 是先以電話聯絡見面地點，見面時才會說要購買何種毒品及 數量，被告廖新義會馬上從身上拿出毒品海洛因或安非他命 與我交易，當場1 手交錢1 手交貨，並未與被告廖新義合資 向他人購買毒品，我記得在「佳宇遊藝場」外面空地係交易 安非他命，在「佳宇遊藝場」裡面則係交易海洛因等語（見 偵一卷第52頁反面至頁正面、第78至79頁）。經核證人黃金 鎮就其向被告廖新義購買海洛因之時間、交易地點、買賣價 金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處；又 觀諸被告廖新義所持用之門號0000000000號行動電話與證人 黃金鎮持用之0000000000號行動電話，於100 年11月19日18 時7 分、同日18時17分及同日18時19分許之通訊監察譯文為 ：「A （被告廖新義）：喂。B （證人黃金鎮）：大仔，你 好，我社皮的…阿弟仔。A ：…我不太記得了…吼吼…你跟 那個姐仔。B ：對…你人在哪？A ：在林園啦，你過去王公 廟的7-11。B ：…你20分鐘等我好嗎？A ：你到打給我…。 B ．我從大林埔騎過去。A ：好。」、「A （被告廖新義） ：喂。B （證人黃金鎮）：喂! 哥仔，我到了。A ：…我跟 你講，7-11後面有一塊空地，佳宇彎過來…有一塊空地啦。 B ：…小叮噹嗎？A ：後面那塊空地啦。B ：吼…好。」、 「A （被告廖新義）：喂。B （證人黃金鎮）：哥，我到了 。A ：你在那裡?B: 空地這裡阿…。A ：…我的車燈在亮… 。B ：吼…好。」；復於100 年11月20日4 時及同日4 時2 分許之通訊監察譯文為：「A （被告廖新義）：喂，怎樣？ B （證人黃金鎮）：哥哥，我阿弟仔，社皮的，我要找你。 A ：佳宇啦。B ：喔，好。」、「A （被告廖新義）：喂。 （證人黃金鎮）：哥阿，我到了。A ：進來。B ：喔，好。 」；此有如附表二編號5 至6 所示通訊監察譯文1 份（見偵 一卷第56頁）在卷可證，衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝
，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將 通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對 ，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之 補強證據；而觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人黃金鎮 於警詢、偵查中所為上開證述，關於該次購買毒品情節，係 由證人黃金鎮先與被告廖新義以電話聯繫後，兩人相約在「 佳宇遊藝場」進行毒品交易等事項，均互核相符。又證人黃 金鎮於101 年3 月12日18時5 分許，為警採集其尿液送檢驗 ，檢驗結果呈甲基安非他命之陽性反應，高雄市政府警察局 鼓山分局101 年度查獲毒品案件尿液檢體編號- 姓名對照表 1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年3 月28日報告編號 KH /2012/00000000 號濫用藥物檢驗報告1 份（見原審卷〈 一〉第238 頁、第242 頁）在卷可按，堪認證人黃金鎮確實 有施用甲基安非他命之需求，其上開證述係屬真實，而堪採 信。
⒉至於證人黃金鎮雖於原審審理中翻異前詞改稱：我只有跟被 告廖新義買過2 次安非他命，沒有向被告廖新義買過海洛因 等語（見原審卷〈一〉第186 至187 頁），然證人黃金鎮於 原審審理中先證稱：100 年11月20日係向被告購買500 元海 洛因等語（見原審卷〈一〉第184 頁），後又稱：該次係向 被告購買安非他命等語（見原審卷〈一〉第185 頁），則證 人黃金鎮對於100 年11月20日向被告廖新義所購買之毒品種 類究竟為何，前後證述不一，是否屬實，已非無疑。又證人 即警員蔡福源於原審審理中證稱：警詢中證人黃金鎮說有買 2 次海洛因、1 次安非他命，如果他沒有講海洛因，我不會 在警詢筆錄上記載海洛因，而且我在監聽本案時，知道綽號 「狗屎」的人有販賣兩種毒品，所以我不會先認知到證人黃 金鎮是買哪一種毒品等語明確（見原審卷〈一〉第215 頁） ，佐以證人黃金鎮於101 年3 月12日警詢時，警員問及：「 你是否曾向廖新義購買毒品？購買何種毒品？共購買過幾次 ？每次購買金額？交易地點？」，證人黃金鎮回答：「我曾 向廖新義購買過3 次毒品，其中2 次是安非他命，另1 次是 海洛因，購買金額每次都是500 元，交易毒品地點大都是在 林園區佳宇遊藝場旁」，又證人黃金鎮於警詢所述均出於其 自由意志，並沒有遭警方刑求逼供，該筆錄業經證人黃金鎮 於警詢後親閱確認無訛後親自簽名按指印，此有101 年3 月 12日警詢筆錄1 份在卷可稽（見偵一卷第54頁反面）。是該 警詢過程中，警員並未向證人黃金鎮暗示被告廖新義有販賣 海洛因，而係證人黃金鎮對於警員所詢問之前揭開放性問題 下，仍關於其在何時、地向被告廖新義購買海洛因、甲基安
非他命之次數及交易價金等事項為明確供述。再參以證人黃 金鎮於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較 無來自被告廖新義同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證， 或事後串謀而故為迴護被告廖新義之機會，況證人黃金鎮於 101 年3 月22日檢察官偵訊中，復以證人身分具結後為相同 證述，並證稱：因為我有在記，所以記得很清楚，在佳宇遊 藝場外面空地係交易安非他命，在佳宇遊藝場裡面係交易海 洛因，我也知道海洛因是粉末狀，安非他命是整粒的等語明 確（見偵一卷第78至79頁），又證人黃金鎮與被告廖新義間 並無仇恨嫌隙，實無甘冒偽證罪之刑責，刻意設詞誣陷被告 廖新義之必要。足見證人黃金鎮於警詢及偵查中證述，即其 有於附表一編號6 所示，向被告廖新義購買海洛因等情，應 非虛構杜撰，而與事實相符，足見證人黃金鎮於原審審理時 所為前開證述，應係迴護之詞，無可採信，從而被告廖新義 確有於附表一編號5 、6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命 及第一級毒品海洛因予黃金鎮各1 次，應堪認定。（四）被告廖新義販賣第一級毒品海洛因予蔡明憲部分（即附表 一編號7至9部分）：
⒈證人蔡明憲於警詢、偵查中均證稱：被告廖新義的綽號是「 狗屎」，劉麗園我都叫她「雅雯仔」，廖新義及劉麗園2 人 是男女朋友關係，我與廖新義及劉麗園等2 人是朋友關係， 沒有仇恨，我曾向廖新義購買過3 次海洛因，每次交易金額 都是500 元，交易地點都是在林園區，第1 次於100 年11月 13日15時33分，我先以行動電話門號0000000000號與被告廖 新義使用之行動電話門號0000000000號聯絡，是被告廖新義 的女友劉麗園接聽的，我與劉麗園約定見面地點後，當天在 高雄市林園區「南臺灣釣魚場」，以500 元之價格，向被告 廖新義購得安非他命1 包，第2 次於100 年11月14日1 時37 分許，以相同方式與劉麗園約定見面地點後，當天在高雄市 林園區中芸里媽祖廟附近1 處民宅，是被告廖新義友人綽號 「源仔」的住處，以500 元之價格，向被告廖新義購得海洛 因1 包，第3 次於100 年11月18日18時2 分許，以相同方式 與被告廖新義約定見面地點後，當天在高雄市○○區○○里 ○○○○○○號「源仔」的住處，以500 元之價格，向被告 廖新義購得海洛因1 包，這3 次交易都是先以電話相約見面 地點後，我與被告廖新義見面後，他會馬上從身上拿出海洛 因與我交易，當場1 手交錢1 手交貨，並未與被告廖新義合 資向他人購買毒品等語（見偵一卷第57頁反面至第60頁反面 、第84至86頁）。經核證人蔡明憲就其向被告廖新義購買海
洛因之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細節，均前 後證述一致，並無矛盾之處，又觀諸被告廖新義所持用之門 號0000000000號行動電話與證人蔡明憲持用之0000000000號 行動電話，於100 年11月13日15時33分、同日16時22分及同 日16時41分許之通訊監察譯文為：「C （同案被告劉麗園代 接）喂，怎樣？B （證人蔡明憲）：你們現在在哪？C ：佳 宇阿。B ：好。」、「C （同案被告劉麗園）：喂，你騎去 哪？B （證人蔡明憲）：我騎東港阿，我回來再打給你們。 C ：他叫你拿糖過來。B ：糖現在要去哪拿，我回來再打電 話給你們。C ：好。」、「C （同案被告劉麗園）：喂。B （證人蔡明憲）：在哪？：C 在那天來這邊，半布啦，南臺 灣後面。B ：車子哪邊嗎？C ：是。B ：好。」；復於100 年11月14日1 時37分、1 時43分、1 時58分及2 時1 分許之 通訊監察譯文為：C （同案被告劉麗園）：喂。B （證人蔡 明憲）：還在那邊喔。C ：是。B ：沒有啦，我要那個啦。 C ：要找他嗎？B ：是阿。C ：你就騎過來。B ：好啦。」 、「C （同案被告劉麗園）：喂。B （證人蔡明憲）：在這 邊嗎？C ：在雜貨店旁邊的空地。B ：我過去看看。」、「 C （同案被告劉麗園）：喂。B （證人蔡明憲）：下來開阿 。C ：好。」；又於100 年11月18日18時2 分及同日18時25 分許之通訊監察譯文為：「A （被告廖新義）：喂。B （證 人蔡明憲）：你在哪？A ：現在要過去中芸。B ：有人要弄 1 張。A ：你過去中芸再打給我，媽廟廟。B ：好啦。」、 「A （被告廖新義）：喂。B （證人蔡明憲）：喂。A ：你 進來阿，賭博的這邊。B ：喔。」；此有如附表二編號7 至 9 號所示通訊監察譯文1 份（見偵一卷第63頁正面至第65頁 反面）在卷可證，且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就 交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通訊 監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如 符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強 證據；觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人蔡明憲於警詢 、偵查中所為上開證述，關於該3 次購買毒品情節，前2 次 係被告廖新義女友劉麗園代接電話，第3 次則係由被告廖新 義接聽電話，先後如附表一編號7 至9 所示地點進行毒品交 易等事項，均互核相符，準此證人蔡明憲上開證述係屬真實 ，而堪採信。
⒉至於證人蔡明憲雖於原審審理中翻異改稱：我在警詢、偵查 中所述不實在，因為我對被告廖新義有怨恨，他害我被抓去 警局，導致我家人對我很不諒解，而且劉麗園的前夫與我是 好朋友，我發現劉麗園與被告廖新義在一起，所以我對他們
有怨恨，並依警方的意思，說有向被告廖新義購買毒品，我 不知道被告廖新義有在賣毒品，通訊監察譯文中提到的「1 」是要跟被告廖新義拿遊藝場點數，「要那個」是要拿那個 遊戲機的工具等語（見原審卷〈一〉第194 頁至第199 頁） ，然證人蔡明憲於101 年3 月13日警詢時，警員問：「你是 否曾向廖新義購買毒品？購買何種毒品？共購買過幾次？每 次購買金額？交易地點？」，證人蔡明憲回答：「我曾向廖 新義購買過3 次毒品海洛因，購買金額每次都是500 元，交 易地點都是在林園區。」，警員問「經提示通訊監察譯文供 你觀視，於100 年11月15日13時36分許，由你以0000000000 號電話，撥打至廖新義、劉麗園使用之0000000000號電話， ... 此次有無交易毒品完成？」，證人蔡明憲回答：「該通 電話是我與劉麗園的通話內容，劉麗園是跟我說，廖新義在 睡覺，之後我是叫劉麗園弄1 個小的海洛因給我，就是500 元的海洛因，劉麗園說她要過去廖新義林園那邊再打給我， 這通電話後，我直接去林園區佳宇遊藝場找到廖新義，但這 時廖新義身上沒有毒品，所以此次沒有交易完成」，且證人 蔡明憲於警詢所述均出於其自由意志，並沒有遭警方刑求逼 供，該筆錄業經證人蔡明憲於警詢後親閱確認無訛後親自簽 名按指印，此有101 年3 月13日警詢筆錄1 份在卷可稽（見 偵一卷第60頁反面）。是該警詢過程中，警員並未向證人蔡 明憲暗示被告廖新義有販賣海洛因，而係證人蔡明憲對於警 員所詢問之前揭開放性問題下，仍關於其在何時、地向被告 廖新義購買海洛因之次數及交易價金等事項為明確供述，倘 證人蔡明憲於警詢時確實對被告廖新義心生怨恨，理應在警 方問及100 年11月15日是否有與被告廖新義完成毒品交易， 亦為對被告廖新義不利之證述，何以證人蔡明憲卻稱該次交 易未完成，況觀諸被告廖新義與證人蔡明憲間於100 年11月 13日至18日間通訊監察譯文內容（見偵一卷第63頁正面至65 頁反面），有多次係由劉麗園接聽電話，並曾向被告廖新義 、劉麗園抱怨其出車禍一事，此有如附表二編號7 所示通訊 監察譯文（見偵一卷第63頁反面）可佐，顯見證人蔡明憲對 於被告廖新義與劉麗園係男女朋友乙事，早已知之甚詳，且 雙方關係仍為良好，益徵證人蔡明憲實無可能因對被告廖新 義有仇恨嫌隙，而為不利被告廖新義之證述。再者按毒品案 件之證人，因其案件之特性，常見於審理中接受交互詰問之 時，未敢坦言毒品來源即為被告之情形，而其所顯示者，並 非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信 性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情 況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於
真實之陳述之狀態；而證人蔡明憲於警詢、偵查時均供稱： 有向被告廖新義購買海洛因等語，已如前述，嗣於原審審理 時接受交互詰問時，始為上開未向被告廖新義購買毒品之陳 述，顯見證人蔡明憲確係因同庭面對被告廖新義所造成之心 理壓力始為翻異前詞之陳述，是證人蔡明憲於原審審理時之 證述，純係嗣後迴護被告廖新義之詞，不足採信，被告廖新 義分別於附表一編號7 至9 所示時、地，販賣海洛因予蔡明 憲共3 次，應堪認定。
（五）查販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣 之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品海洛因、甲基