臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第40號
上 訴 人
即 被 告 周茂雄
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第
781 號中華民國102 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署102 年度偵字第10330 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周茂雄於民國102 年4 月20日22時21分前不久，行經高雄市 ○○區○○路000 巷0 號前，因見中華民國慈心慈善會（下 稱慈心慈善會）設於該處之舊衣回收箱（編號20號）內，置 有他人捐贈之回收衣物，竟意圖為自己不法之所有，徒手伸 入該回收箱內，竊取慈心慈善會所有之舊衣物11件，得手後 ，並將之放置在塑膠袋內。嗣該舊衣回收箱管理人郭○仁經 路人通知後，趕至現場，發現周茂雄欲再伸手進入該回收箱 時，乃上前制止，並制伏周茂雄，同日22時21分許，經路人 報案後，警方亦趕至場場處理，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就
前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。因被告周茂雄認證人郭○仁於警詢中之陳述，係屬 傳聞證據，且證人郭○仁未於審判中到庭作證，無從比較警 詢中之陳述是否與審判中之陳述不符，故無證據能力。 ㈡被告以外之人於檢察官偵查中之陳述部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之檢察官訊問筆錄，係鑒 於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑 定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無）， 其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於 顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，至於此種證據 須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始 得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本 條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據 能力規定，應分別以觀（最高法院101 年度台上字第5377號 判決參照）。被告認證人郭○仁於偵查中之陳述，無證據能 力。惟證人郭○仁於檢察官偵查中，以證人身分接受訊問部 分，既經具結，且無顯有不可信之情況，依前開判決意旨， 應認有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用 具傳聞性質之各項證據資料（不含前開證據能力爭執部分） ，或因檢察官、被告均同意有證據能力（詳本院卷第26頁倒 數第12行以下）；或被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具 有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分， 陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之 情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事 ，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為
證據，而均有證據能力。
二、訊據被告周茂雄否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並未竊取回收 箱內之衣物，亦忘記有無將手伸入回收箱內，郭○仁並未確 認衣服有無短少、伊是否有偷衣服，就打伊後腦。況本件係 報案有人打架，並非偷衣服，警察到場時，伊指著衣服讓警 察拍照，係警察說不拍照要怎麼樣，所以就讓他拍。又回收 箱並未禁止他人再將物品取回，本件並無證據證明其犯罪等 語。經查：
㈠慈心慈善會係依人民團體法立案之社會團體，目前會務運作 正常，並授權郭○仁全權處理高雄市鳳山區有關舊衣回收所 有業務事項等情，業據證人郭○仁於偵查中證陳明確（詳偵 卷第21頁倒數第1 行至背面第1 行），並有授權書、內政部 102 年9 月26日台內團字第0000000000號函、慈心慈善會10 2 年10月4 日（102 ）中慈心字第11號函在卷可參（詳警卷 第14頁；原審易字卷第30頁、第36頁）。又慈心慈善會在高 雄市○○區○○路000 巷0 號附近，設置舊衣回收箱（編號 20號）；102 年4 月20日22時21分許前不久，被告行經該舊 衣回收箱，嗣因路人發現被告、證人郭○仁在上開舊衣回收 箱附近，發生爭執，遂以打架為由，報警處理，待警方趕至 現場後，發現上開舊衣回收箱旁，放置塑膠袋1 包，內有舊 衣物共11件等情，業據被告於本院審理中自陳在卷（詳本院 卷第37頁第7 行、第11行以下、第39頁倒數第5 行至第40頁 第3 行），並經證人即到場處理員警蔡○道於原審審理中證 述明確（詳原審易字卷第15頁第1 行以下、第8 行），復有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照 片及高雄市鳳山分局新甲派出所110 報案紀錄單在卷可稽（ 詳警卷第10頁至第11頁、第13頁、第16頁至第18頁）附卷可 參。是此部分之事實，應堪認定。
㈡又被告竊取舊衣回收箱內之衣物等情，業據證人郭○仁於偵 查中證稱：當天有民眾打電話給伊，說回收箱有人在偷衣服 ，伊接到電話後，隔1 、2 分鐘後就到現場，看到被告把回 收箱的蓋子打開，伸手進去拿衣服；伊問被告在幹嘛，被告 就開始跑，伊就追被告；被告在回收箱時，就把衣服拿出來 放在回收箱的旁邊，有用塑膠袋裝，好像是裝2 、3 包左右 ；回收箱內的衣服都是附近的住戶放進去的等語明確（詳偵 卷第21頁背面）。並經證人蔡○道於原審審理中證稱：現場 有被告及被害人，被害人當場指認被告說他竊取衣服，地上 有衣服1 包；伊當場問被告是不是他拿的，叫他指著讓我們 拍照，被告才指著讓我們拍照；當時被告沒有反應，亦未說 沒有偷，為何要指著拍照等語綦詳（詳原審易字卷第15頁第
5 行以下；第16頁倒數第10行以下、第18頁第10行以下）。 被告雖以前開情詞置辯。惟本院審酌：
①證人郭○仁係持用0000000000號行動電話，於案發當晚，曾 於102 年4 月20日22時11分19秒許，以上開行動電話接聽他 人來電，當時行動電話基地臺位址為「高雄市○○區○○路 0 ○0 號」；嗣於同日22時33分許，證人郭○仁上開行動電 話基地臺位址則出現在「高雄市○○區○○路000 號12樓室 內」，與本件案發現場「高雄市○○區○○路000 巷0 號」 相近等情，有遠傳資料查詢及通聯紀錄在卷可參（詳原審審 易卷第18之1 頁、第21頁）。顯見證人郭○仁應係接獲他人 通知後，始自他處趕往案發現場之舊衣回收箱處。且因當時 已接近深夜，衡情應非證人郭○仁回收舊衣箱內衣物之時間 ，如非他人通知有特殊情況，證人郭○仁實無專程趕至案發 現場，並查看舊衣回收箱之必要，是證人郭○仁此部分之證 述，已非無據。又被告於本院審理中自陳：有在回收箱旁邊 停下，因那個地方是角落，要注意是否有車子等語（詳本院 卷第40頁第1 行至第3 行、第8 行以下）。而被告、證人郭 俊仁在上開舊衣回收箱附近，發生爭執，路人遂以打架為由 ，報警處理等情，亦經本院認定如前。本件被告既曾在回收 箱前停留，如當時被告僅係注意有無車子，並無其他行為， 則證人郭○仁經通知趕至現場時，見被告僅係在場注意有無 車子，並隨時離去，在無證據證明被告涉及竊盜行為之下， 衡情應不至於上前與被告發生爭執，並制止被告，致使路人 誤認係打架，而報警處警。證人郭○仁應見到被告有竊取回 收箱內衣物之行為，始會上前制止被告。況警方趕至現場後 ，發現上開舊衣回收箱旁，放置塑膠袋1 包，內有舊衣物共 11件等情，復經本院認定屬實。觀之該塑膠袋內所裝之舊衣 物及本件之回收箱（詳警卷第16頁至第17頁所示之照片）， 因回收箱內之衣物，並無滿溢之情事，且該塑膠袋所裝之舊 衣物，體積並非龐大，應可輕易置入回收箱內，如係他人欲 捐贈予慈心慈善會，該他人既已行至該回收箱旁，衡情應會 隨手將該舊衣物置入回收箱內，不至於隨意置於該回收箱前 。如係他人所竊取之物，則他人既有意竊取該衣物，亦不至 於將已竊得之衣物仍置於現場。本件被告既在回收箱前停留 ，且身旁之塑膠袋內，裝有舊衣物，證人郭○仁復上前制止 被告，與被告發生爭執，堪認證人郭○仁趕至現場時，因見 被告已將竊得之衣物置於塑膠袋內，且欲再竊取回收箱內衣 物，故上前制止被告甚明。是證人郭○仁前開偵查中之證述 ，應可採信。被告辯稱：伊並未竊取回收箱內之衣物，亦忘 記有無將手伸入回收箱內，郭○仁並未確認衣服有無短少、
伊是否有偷衣服，就打伊後腦等語，則不可採信。再者，觀 之證人蔡○道前開於審理中之證詞，證人蔡○道並未強迫被 告指著衣物拍照；且被告於原審詰問證人蔡○道時，亦未質 疑證人蔡○道是否強迫其指著衣物拍照（詳原審易字卷第16 頁倒數第13行以下）。則證人蔡○道是否強迫被告指著衣物 拍照，已非無疑。被告辯稱：警察到場時，伊指著衣服讓警 察拍照，係警察說不拍照要怎麼樣，所以就讓他拍等語，亦 難採信。
②本件慈心慈善會在高雄市○○區○○路000 巷0 號附近，設 置舊衣回收箱（編號20號），其設置回收箱之目的，無非係 欲無償收集舊衣物，以便回收再利用。而民眾將舊衣物置於 該回收箱內，不論其置放之目的為何，主觀上亦有無償提供 舊衣物供慈心慈善會回收利用之意。是不論民眾將舊衣物置 放回收箱之原因為何，當民眾將舊衣物置於回收箱時，應已 將該舊衣物捐贈予慈心慈善會，所有權已屬慈心慈善會所有 ，不論該舊衣物之價值高低，不論慈心慈善會係以無償方式 取得該舊衣物，如未經慈心慈善會同意，應不可任意取走該 回收箱內之舊衣物。本件被告並非扣案舊衣物之原所有者， 竟未經慈心慈善會之同意，即擅自伸手進入舊衣回收箱內， 竊得慈心慈善會所有舊衣物計11件，其竊盜之犯行，至為明 確。被告辯稱：回收箱並未禁止他人再將物品取回，本件並 無證據證明其犯罪等語，尚無法為其有利之認定。 ㈢綜上所述，被告所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上 開竊盜犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：
按竊盜既遂及未遂之區分，係以行為人是否已將他人財物移 至自己實力支配之下為準，若已將他人財物移歸自己所持， 縱尚未搬離現場，亦難謂為竊盜未遂（最高法院17年上字第 509 號、49年台上字第939 號判例意旨參照）。本件被告竊 得上開舊衣物11件後，雖未及將該舊衣物帶離現場，即遭查 獲，然被告已將該舊衣物放置在塑膠袋內等情，已如前述， 是其顯已將竊得之財物移入自己實力支配之下，而屬竊盜既 遂。核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。四、維持原審判決之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第320 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 等規定，並審酌被告為貪圖小利，恣意竊取他人之物，所為 實不足取；復參酌被告犯後否認犯行，態度不佳；兼衡其所 竊取之財物為回收衣物，價值不高，並經證人郭○仁領回， 有贓物認領保管單可參，犯罪所生損害已有減輕；暨其犯罪
之動機、手段，被告於原審審理中自稱大專畢業之智識程度 ，從事水電方面工作、每月收入約新臺幣10萬元、獨居等一 切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,00 0 元折算1 日之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦 屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。