臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度金上更(一)字第3號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃沛純
選任辯護人 蕭能維 律師
吳剛魁 律師
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度訴字第1474號中華民國101 年9 月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21989 、33988 號
），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃沛純部分撤銷。
黃沛純共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、黃沛純受僱於址設高雄市○○區○○○路000號9樓鴻德財務 管理顧問有限公司三多分公司擔任業務之職，該公司係陳明 枝（已判刑3年6月確定）於民國95年4月6日設立，總公司設 在高雄市○○區○○○路0號5 樓之1（下稱鴻德公司），該 公司三多分公司（下稱鴻德公司三多分公司）是於95年8 月 間成立，由鄭智仁（已判刑3年6月確定）綜理鴻德公司三多 分公司之業務，另何利利（已判刑2 年，緩刑4 年，並支付 公庫新台幣（下同）10萬元確定）亦受僱於鄭智仁，在鴻德 公司三多分公司擔任記帳及一般雜務，兼對外從事招攬投資 業務等工作，黃沛純與陳明枝、鄭智仁、何利利均明知非依 銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以 收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 ，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息。詎陳明枝欲 以類似「丙種融資借款」之方式，對外募集資金，再將募得 之款項，借予蔡黃郁雅（另經檢察官通緝中）操作股票、期 貨，除陳明枝於如附表編號1 所示之時間，與真實姓名年籍 均不詳、自稱「朱曉蘭」之成年女子共同基於經營收受存款 業務之犯意聯絡；並於95年8 月間起至96年2 月間止，以如 附表所示之共犯範圍結構（即附表編號2 之①至⑧、編號3 、編號4 之①至③、編號5 、編號6 之①至⑦、編號7 、編 號9 之①、編號10至12、編號17之①至④、編號18、編號19 之①至④），單獨或與鄭智仁、黃沛純或何利利等人共同基 於經營收受存款業務之犯意聯絡。嗣鄭智仁欲獨立對外募集 資金，鄭智仁則自96年3 月間起，以如附表所示之共犯範圍
結構（即附表編號2 之⑨至⑮、編號4 之④、編號6 之⑧、 編號8 、編號9 之②至③、編號13至16、編號17之⑤、編號 19之⑤至⑦），單獨或與黃沛純、或何利利等人共同基於經 營收受存款業務之犯意聯絡。對外均以：投資「丙種融資借 款」，本金部分，每月可固定取得1.5%、2.5%或2.6%之月息 （固定於各月與繳款日相當之日支付，可於繳款時先預扣當 月利息）；會員費部分，每年可取得10% 之紅利為由，由附 表所示之招攬人，向不特定之人招攬資金（招攬人姓名、投 資人姓名、投資金額及日期、給付方式，均詳如附表所示） 。再由何利利（不含曾國豐部分），或代為收受投資款及匯 款、提供帳戶供匯款；或將投資款項記載於帳冊或公司文件 。嗣陳明枝或鄭智仁收受該投資者之款項；或該投資者已將 款項匯入陳明枝或鄭智仁指定之不知情人頭帳戶後（本金部 分，有部分投資者，已事先預扣當月利息，再將餘款以匯款 或現金交付。詳如附表所示）。陳明枝、鄭智仁或提領現金 交付蔡黃郁雅；或直接轉匯至蔡黃郁雅所指定之不知情人頭 帳戶內，而分將該款項借予蔡黃郁雅，其中陳明枝按月可向 蔡黃郁雅收取4%或5%之月息；另鄭智仁則可按月向蔡黃郁雅 收取3.5%或4.5%之月息，各賺取差額後，再按月將與本金顯 不相當之利息，分別給付予各投資者，而非法經營存款業務 。陳明枝以上開方式單獨及共同吸金金額達4,091 萬元（本 金3,940 萬元；會員費151 萬元）；鄭智仁以上開方式單獨 及共同吸金金額達4,996 萬元（本金4,850 萬元；會員費14 6 萬元）；黃沛純以上開方式共同吸金金額達3,005 萬元（ 本金2,900 萬元；會員費105 萬元，其所召募之投資人、金 額如附表編號2 、16、17、18所示）；何利利以上開方式共 同吸金金額達4,951 萬元（本金4,805 萬元；會員費146 萬 元）。
二、案經朱宏偉、簡士雄告訴，及曾國豐訴由高雄市政府警察局 苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查及簽分偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於檢察事務官中之陳述部分： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。
（一）因證人曾國豐、簡士雄、林世謙、劉佩菁於檢察事務官中 之陳述，核與原審審判中之陳述大致相符，是依前開說明 ，證人曾國豐、簡士雄、林世謙、劉佩菁於檢察事務官中 之陳述，應均無證據能力。
（二）證人葉崴坽、陳寶玉（陳寶鳳）、黃音潔（黃郁惠）、林 清貴、姚月里於檢察事務官中之陳述，因證人葉崴坽、陳 寶玉、黃音潔未於審判中到庭作證，無從比較檢察事務官 中之陳述是否與審判中相符，且證人林清貴、姚月里於檢 察事務官中之陳述，核與原審審判中之陳述大致相符，是 依前開說明，證人葉崴坽、陳寶玉、黃音潔、林清貴、姚 月里於檢察事務官中之陳述，應均無證據能力。（三）證人何利利、鄭智仁、陳明枝於檢察事務官中之陳述，因 上開證人於檢察事務官中之陳述部分，核與審判中之陳述 不符，就上開證人於檢察事務官中陳述當時之原因、過程 、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人於檢察 事務官中陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可 信之特別情況，且為證明被告黃沛純犯罪事實之存否所必 要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力（被告 黃沛純及其辯護人原認證人陳明枝於警詢中之陳述，無證 據能力，惟嗣改稱不爭執證據能力，詳本院上訴審卷㈡第 28頁倒數第12行以下）。
二、被告以外之人於檢察官偵查中之陳述部分： 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證 之程序命其具結，方得作為證據，此於本院（最高法院）93 年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在
偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理， 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需 要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決 議要旨參照）。告訴人曾國豐、朱宏偉、簡士雄在檢察官面 前作成未經具結之偵查筆錄，係檢察官以告訴人身分傳喚到 庭而為訊問，該陳述本質上屬傳聞證據，依據上開說明，均 無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞 性質之各項證據資料（不含前開之證據能力爭執部分），因 檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，審酌各該傳聞證 據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無 證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干 擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，衡酌各該傳 聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告黃沛純否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：我僅係 鴻德公司會員，參與投資，不知為何掛名經理，是將招攬來 之錢轉借他人，沒有違反銀行法之意思，我本身也投資損失 280 萬元，我也是被害人云云。惟查：
（一）如附表所示之投資人，分別於附表所示之投資日期，各以
匯款或交付現金之方式（部分投資人先預扣該月利息）， 將如附表所示之本金或會員費，匯至如附表所示之指定帳 戶內；或將現金交予自稱「朱曉蘭」之成年女子、被告何 利利或招攬投資之人等情，業經被告黃沛純及証人即共同 被告鄭智仁、何利利、於原審審理中證陳明確（詳原審院 三卷第170頁背面第14行以下、第175頁第1行以下、第181 頁第1行至第4行、第185頁背面第15行以下、第186頁第3 行以下、第187頁第4 行以下、第189頁背面第16行以下、 第191頁倒數第3行以下、第196頁第4行以下、第13行以下 ），核與證人朱宏偉、曾國豐、林世謙、簡士雄、劉佩菁 、呂素華、蔡春燕、莊俊秀、蔡銘祥、周振榮、王梓竹、 陳美蘭、朱勝南、黃瓊荻於原審審理中證述之情節相符（ 詳原審院二卷第109頁倒數第6行以下、背面第14行以下、 背面倒數第6行以下、第112頁背面第13行以下、第114 頁 第10行以下、第118頁背面第16行以下、第124 頁倒數第3 行以下、第127頁、第127頁背面第9行、第130頁第7 行以 下、第138頁倒數第2行以下、第148頁背面、第246頁背面 第16行以下、第247頁倒數第3行至第248頁倒數第3行、第 267頁以下、第269頁背面第13行以下、第279 頁背面以下 、第283頁背面以下；原審院三卷第112頁背面第7 行以下 ；原審院四卷第6頁倒數第9行以下、第10頁第14行以下、 第13頁背面倒數第5 行以下、第23頁背面第14行以下、第 28頁第12行以下、第31頁倒數第9行以下、第47頁第7行以 下、第52頁第6行以下、第55頁背面倒數第6行以下、第19 3 頁倒數第14行以下）。此外，復有國內匯款申請書、郵 政跨行申請書、匯款收執聯、匯款申請書回條、葉崴坽華 南銀行南高雄分行帳戶之存款往來明細表、張藍云臺灣銀 行苓雅分行帳戶歷史明細查詢系統資料、會員款項入帳資 料、客戶資料、客戶匯款申請書、計次表、個人業績考核 表（劉佩菁、呂素華）、林世謙及呂素華業績資料、鴻德 公司申請表、國泰世華銀行匯出匯款回條、國泰世華銀行 存摺內頁、臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢資料（以 上出處均詳如附表備註欄所示）、匯款紀錄、支出證明單 及華南銀行轉帳交易結果資料（以上詳原審院四卷第314 頁、第326頁以下、第332頁以下）在卷可參。而前開會員 款項入帳資料、客戶資料、計次表、個人業績考核表、業 績資料、鴻德公司申請表、匯款紀錄、支出證明單及華南 銀行轉帳交易結果資料，攸關投資金額、利息及業績之證 明、計算，應不至於虛偽登載；且該投資人如未投資，實 無需將利息匯予該投資者。是此部分之事實，應堪認定。
（二）又如附表所示之投資人，係因招攬者以：投資「丙種融資 借款」，本金部分，每月可固定取得1.5%、2.5%或2.6%之 月息（固定於各月與繳款日相當之日支付，可於繳款時先 預扣當月利息）；會員費部分，每年可取得10 %之紅利為 由，邀約投資，而分別投資如附表所示之本金及會員費， 嗣並曾就本金部分，按月各自取得如附表所示利率之月息 數次等情，亦經被告黃沛純及証人即共同被告鄭智仁、何 利利於原審審理中證陳明確（詳原審院三卷第175頁第4行 以下、第180頁背面倒數第6行以下、第187頁第14行以下 、第192頁第13行以下、第197頁第9行以下、背面倒數第 14行以下），核與證人朱宏偉、曾國豐、林世謙、簡士雄 、劉佩菁、呂素華、蔡春燕、莊俊秀、蔡銘祥、周振榮、 王梓竹、陳美蘭、朱勝南於原審審理中證述之情節相符（ 詳原審院二卷第109頁第17行以下、第118頁背面倒數第12 行以下、第119頁倒數第13行以下、第119頁背面、第127 頁倒數第9行以下、背面第2行以下、第128頁第2行以下、 背面倒數第6行以下、第135頁倒數第12行以下、第136 頁 第14行至背面第14行、第247頁第15行以下、第249頁背面 第10行至第250頁第3行、第250頁第4行以下、第263 頁倒 數第3行以下、第266頁第5行以下、第266頁背面第5 行以 下、第267頁背面第2行以下、第268頁第2行以下；原審院 三卷第112頁第12行以下、背面倒數第4行、第113頁第2行 以下、第115頁倒數第3行以下；原審院四卷第5 頁背面第 10行以下、第6頁第13行以下、第13頁第15行、第14頁第1 行以下、倒數第8行以下、第17頁第6行以下、第23頁背面 第10行以下、第24頁倒數第4行以下、第26頁背面倒數第9 行以下、第27頁背面倒數第11行至第28頁第11行、第45頁 倒數第2行至背面第14行、第52頁第6行以下、背面第3 行 以下、第55頁倒數第10行以下、背面第5 行以下、背面倒 數第2行至第56頁背面第5行），並有前開客戶資料、計次 表可參（出處同前）。且依證人簡士雄、朱宏偉、曾國豐 、被告何利利提出之存摺資料（詳偵一卷第47頁、第288 頁至第290頁；偵三卷第31頁；本院上訴審卷㈠第147頁至 第148 頁）；並參以證人蔡春燕之臺灣銀行高雄國際機場 分行帳戶歷史明細資料（詳原審院三卷第337頁），上開 帳戶均曾被以「蘇玫陵」或他帳戶名義，匯利息至上開帳 戶內，經核對本金投資金額與匯入利息金額，月息均與約 定之利息相符。再者，觀之前開客戶資料，其上確實記載 利率分別為1.5%、2.5%或2.6%；而上開計次表，亦以上開 利率計算月息。是上開事實，亦堪認定。
（三）曾國豐係由自稱「朱曉蘭」之成年女子邀約投資；朱宏偉 係因被告黃沛純之介紹而投資；簡士雄及劉佩菁夫婦（含 簡士雄之母劉素芬）、林世謙（含其父母林謝玉溜、林昭 雄）、黃瓊荻、呂素華、被告黃沛純、何利利等人，係由 被告鄭智仁邀約投資；曾謝玉芳係因劉佩菁之介紹而投資 ；證人蔡銘祥係由被告何利利邀約投資；蔡春燕、陳美蘭 、朱勝南係因林世謙之介紹而投資；周振榮、王梓竹夫婦 係由被告黃沛純邀約投資等情，業據被告黃沛純及証人即 共同被告鄭智仁、何利利於原審審理及本院上訴審中證述 或自白在卷（詳原審院三卷第179頁倒數第10行以下、第1 89頁背面第8行以下、第201頁背面第13行以下；本院上訴 審卷㈠第127頁第10行以下、倒數第3行以下、第128頁第7 行），並經證人朱宏偉、曾國豐、林世謙、簡士雄、劉佩 菁、呂素華、蔡春燕、蔡銘祥、周振榮、王梓竹、陳美蘭 、朱勝南、黃瓊荻於原審審理中證述之情節相符（詳原審 院二卷第107頁第1行至第4行、第109頁第13行以下、第14 0頁背面倒數第7行以下、第250頁背面第14行以下、第283 頁背面第11行以下；原審院三卷第112 頁第12行以下；原 審院四卷第5頁背面第2行以下、第23頁倒數第3 行至背面 第1行、第27頁第2行以下、第45頁倒數第8行以下至背面 第6行、第51頁背面第1行以下、第54頁背面倒數第2 行至 第55頁第3行、第192頁第4行以下、倒數第3行以下）。此 外，復有會員款項入帳資料、客戶資料、個人業績考核表 （劉佩菁、呂素華）、林世謙及呂素華業績資料、鴻德公 司申請表在卷可參（出處詳如附表備註欄）。再者，觀之 前開會員款項入帳資料所載之金額及「業務專員」英文姓 名【劉佩菁、林世謙、呂素華、被告黃沛純、何利利之英 文姓名，各為「PEGGY」、「ROY」、「SOPHIA」、「IVY 」、「LILI」等情，業據被告黃沛純、何利利於本院上訴 審自陳在卷，並經證人劉佩菁、呂素華於原審審理中證述 明確（詳原審院二卷第283頁背面第7行以下、第284頁第1 8行以下；原審院三卷第113頁背面倒數第5 行以下；本院 上訴審卷㈠第127頁倒數第1行、第128頁第6行）】，均核 與鴻德公司申請表上之「承辦人」、客戶資料之「經辦人 」中英文姓名相同，投資金額亦核與業績資料相符【被告 何利利之個人業績考核表，雖記載其客戶包含葉崴坽、黃 瓊荻（詳原審院四卷第313 頁）。惟葉崴坽投資部分，係 鄭智仁以其妻葉崴坽之名義投資等情，業據被告鄭智仁於 原審審理中證陳明確（詳原審院三卷第175頁第1行以下） 。因被告鄭智仁本身即係招攬投資之人，衡情應無庸由其
員工即被告何利利招攬，是該筆投資雖掛在被告何利利名 下，但應非被告何利利所招攬。至黃瓊荻投資部分，依黃 瓊荻所填載之鴻德公司申請表（詳原審院四卷第270 頁） ，黃瓊荻係自任承辦人，黃瓊荻既為承辦人，本可自行投 資，無庸由被告何利利招攬投資，故此部分雖掛在被告何 利利名下，但應非被告何利利所招攬】。另劉佩菁、林世 謙、被告黃沛純、何利利等人，係鴻德公司三多分公司員 工、業務人員；而證人呂素華、黃瓊荻等人，則係自任投 資之承辦人，均可自行投資，並非由該分公司其他員工或 業務人員招攬投資，自應由共同被告鄭智仁招攬投資甚明 ，此部分之事實，均堪認定。
（四）楊念儒於96年3月20日投資本金50萬元；陳麗雪於96年3月 5日投資本金20萬元、會員費5萬元；樓亭惠、樓秀惠於96 年3月5日投資本金80萬元之事實，均業經認定如前。其中 楊念儒部分，依客戶匯款申請表所示資料（詳原審院四卷 第261頁），其上記載月息2.5%（每月利息12,500元）、 入款金額50萬元，且註明楊念儒已於96年3月23日退款50 萬元，如楊念儒未參與投資，實無需填載該資料。其中陳 麗雪、樓秀惠、樓亭惠（以樓秀惠名義投資）部分，依96 年4月之匯款紀錄及96年5月間之華南銀行轉帳交易結果資 料（詳原審院四卷第314頁、第332頁背面），被告何利利 確實將利息匯予陳麗雪、樓秀惠，足認陳麗雪、樓秀惠、 樓亭惠確實參與投資。又觀之陳麗雪、樓秀惠之客戶資料 （詳原審院四卷第274頁、第285頁），經辦人分別為林世 謙、被告黃沛純；而依楊念儒之鴻德公司申請書（詳原審 院四第261頁背面），承辦人係填載楊念儒，是參酌前開 ㈢之同一說明，陳麗雪、楊念儒、樓秀惠（含樓亭惠）應 分別由林世謙、被告鄭智仁、黃沛純招攬投資甚明。至莊 俊秀係由被告鄭智仁、黃沛純招攬投資之事實，業據證人 莊俊秀於原審審理中證陳：一開始係由黃沛純、鄭智仁介 紹，黃沛純曾解說投資之過程等語（詳原審卷四第13頁第 3行至第6行、第18頁第8行以下、第19頁背面倒數第6行以 下）。核與被告鄭智仁於原審審理證陳：黃沛純曾介紹認 識莊俊秀等語（詳原審院三卷第179頁背面倒數第4行以下 ）；本院上訴審中陳稱：莊俊秀係我與黃沛純一起介紹等 語（詳本院上訴審卷㈠第127 頁第13行）相符。再觀之會 員款項入帳資料、莊俊秀客戶資料及鴻德公司申請表，其 上業務專員、經辦人、承辦人之中英文姓名，均記載黃沛 純（即IVY）（詳原審院三卷第261 頁；原審院四卷第275 頁至第276 頁），堪認證人莊俊秀應係被告鄭智仁、黃沛
純共同招攬投資。被告黃沛純辯稱：莊俊秀非我招攬等語 ，應不可採信。
（五）証人即共同被告鄭智仁於偵查中陳稱：第一階段介紹時， 有匯到張藍云之帳戶，是陳明枝要求的，第二階段就要求 匯到我及太太葉崴坽之帳戶，投資確實係我介紹，但資金 都流向陳明枝指定之帳戶等語（詳偵一卷第122頁第11行 以下、第163 頁第8 行以下）。且證人即共同被告何利利 亦於偵查中陳述：會員投資款項剛開始係交給陳明枝，96 年3 月之後，就交給鄭智仁，初期是陳明枝自己付利息給 全部會員，96年3 月間，鄭智仁說要與台南大姊蔡黃郁雅 自己作，才由我們這邊支出，由鄭智仁拿錢給我作轉帳工 作（詳偵一卷第331 頁）。並於原審審理中證陳：會員投 資款項要匯入帳戶，係匯至蘇玫陵及張藍云之帳戶，之後 才改葉崴坽，我投資部分，是匯到蘇玫陵之帳戶等語（原 審院三卷第185 頁背面第15行以下、第189 頁背面第20行 ）。審酌：
①共同被告何利利曾於95年9 月15日將投資款41萬元，匯至蘇 玫陵台灣銀行三多分行帳戶內等情，有國泰世華商業銀行匯 出匯款回條在卷可參（詳本院上訴審卷㈠第138 頁）。另依 證人簡士雄、朱宏偉、被告何利利提出之存摺資料（詳偵一 卷第47頁、第288 頁至第290 頁；本院上訴審卷㈠第147 頁 至第148 頁）；證人蔡春燕之台灣銀行高雄國際機場分行帳 戶歷史明細資料（詳原審院三卷第337 頁），上開帳戶均曾 被以「蘇玫陵」名義，匯利息至上開帳戶內，亦經本院認定 如前。顯見本件投資人曾將投資款項匯入蘇玫陵前開帳戶後 ，再由他人以蘇玫陵之名義，按月匯利息至該投資人指定之 帳戶內。因本件投資者曾將投資款匯至蘇玫陵、張藍云及葉 崴坽之帳戶內（詳如附表所示），已如前述。其中被告鄭智 仁之妻即葉崴坽之帳戶部分，被告鄭智仁於投資款項匯入後 ，曾於96年3月5日將款項44萬元，匯至姚月里華南銀行金華 分行之帳戶內等情，有葉崴坽上開帳戶存款往來明細表及匯 款單可參（詳偵一卷第67頁、第150 頁背面），足認葉崴坽 上開帳戶，係被告鄭智仁向其妻葉崴坽借用，並由被告鄭智 仁保管使用，被告鄭智仁應未將之交予蔡黃郁雅使用。同理 ，在相同投資行為之下，衡情在此之前，蘇玫陵、張藍云之 帳戶，蔡黃郁雅亦應未保管使用。又被告鄭智仁並不認識蘇 玫陵等情，已據被告鄭智仁於本院上訴審審理中證述明確（ 詳本院上訴審卷㈡第31頁第17行以下），被告鄭智仁實難向 蘇玫陵借得前開帳戶使用，且被告鄭智仁既可向其妻葉崴坽 借用帳戶，亦無需先向蘇玫陵借用帳戶。再者，被告陳明枝
於原審審理中證陳：票號055004號、055010號、055012號、 060775號之本票，係我開立等語（詳原審院三卷第213頁倒 數第15行以下）；而被告陳明枝均於該本票地址欄記載：「 高雄市前鎮區○○○路000號4F」等語，核與蘇玫陵之地址 相符，復有上開本票（受款人為莊俊秀、周振榮）、手寫受 款人資料在卷可稽（詳原審院四卷第322頁背面至第323頁、 第355 頁。上開本票部分，被告及其辯護人於本院上訴審均 同意有證據能力）。參以被告陳明枝曾以「蘇玫陵」名義， 傳送簡訊予投資人莊俊秀之事實，亦經證人莊俊秀於原審審 理中證陳明確（詳原審院四卷第22頁第7 行至第11行）。顯 見被告陳明枝與蘇玫陵同住一處，被告陳明枝尚能以蘇玫陵 之名義傳送簡訊予投資者，彼此關係密切，自可向蘇玫陵借 得帳戶，並保管使用。準此，因蔡黃郁雅、被告鄭智仁並未 向蘇玫陵借用前開帳戶，業如前述，堪認蘇玫陵前開帳戶， 應係被告陳明枝所借用。此外，朱宏偉、蔡春燕、被告何利 利等投資人，嗣於附表所示之日期，將投資款項匯入張藍云 之帳戶後，上開投資人仍收到以蘇玫陵名義匯入之利息款項 ，最後1 次匯款日期為96年2 月14日（詳偵一卷第289 頁至 290 頁；本院上訴審卷㈠第147 頁至第148 頁），益徵張藍 云前開帳戶亦為被告陳明枝所保管使用，故被告陳明枝得知 投資人匯款後，方以蘇玫陵之名義匯利息予投資者。 ②共同被告陳明枝於原審審理中證陳：曾開立本票交付鄭智仁 ，已不記得開立幾張支票，金額為何等語（詳原審院三卷第 207頁背面倒數第4行至第208頁第9行）。且證人周振榮亦於 原審審理中證述：曾至四維路鴻德公司找陳明枝2 次，各拿 100萬元予陳明枝，陳明枝有開本票予我等語（詳原審院四 卷第27頁背面第1行至第20行）。因開立本票，須依票據文 義負擔票據責任，如被告陳明枝未參與本件投資，實無收受 款項或開立本票之必要；衡情亦無因蔡黃郁雅要求借票，即 隨意開立本票，由被告鄭智仁交予投資者，對不相干之人負 擔票據責任。況被告陳明枝、鄭智仁之英文姓名分別為「KE N」、「KING」之事實，分據被告陳明枝、鄭智仁於本院上 訴審自陳在卷（詳本院上訴審卷㈠第126頁倒數第4行、第12 7 頁第16行）。觀之鴻德公司三多分公司96年1月至3月之總 累記表（詳原審院四卷第302頁），該文件左上角係記載「K EN」等字樣；右下角則記載「KEN」、「KING」之業績總金 額，堪認共同被告陳明枝確實參與本件投資，否則鴻德公司 三多分公司之內度文件，豈會如此填載。
③又因上開鴻德公司三多分公司96年1 月至3 月之總累記表， 其中「KEN 」即被告陳明枝部分，係記載至96年2 月之業績
累計總金額，96年3 月起，業績即未計入；其中「KING」即 被告鄭智仁部分，僅記載96年3 月之業績總金額，並未記載 96 年3月前之業績累計金額。再參以張藍云之台灣銀行苓雅 分行帳戶，自96年3 月1 日起，即無投資者匯入款項（詳偵 一卷第78頁）。而葉崴坽之華南銀行南高雄分行帳戶則於96 年3 月2 日開戶，開戶後即陸續有投資者匯入款項（詳偵一 卷第66頁至第67頁）。是自96年3 月1 日起，如被告陳明枝 、鄭智仁仍共同參與本件投資，共同被告鄭智仁並未獨自進 行招攬，則既有張藍云前開帳戶可供使用，被告鄭智仁實無 另行要求投資者，將款項匯至其妻葉崴坽新設之帳戶內；上 開業績累計資料，復無需將被告陳明枝排除。被告鄭智仁之 前係將被告陳明枝開立之本票，交付投資者，亦無需自96年 3月1日起，即陸續以自己名義開立本票，並將之交付朱宏偉 、呂素華等人（詳偵一卷第41頁；原審院四卷第320 頁背面 至第321頁）；更無庸自96年4月間起（96年3 月投資款項利 息，或於該月繳款、匯款時已預扣；或於4 月始計息），指 示被告何利利將利息匯至投資人指定之帳戶中（詳鴻德公司 匯款紀錄、匯款資料、華南銀行轉帳交易結果等資料，詳原 審院四卷第314頁至第318頁、第332頁以下）。足認自96年3 月1 日起，共同被告陳明枝應未再與共同被告鄭智仁共同招 攬投資，而係各自獨立招攬。
④另證人曾國豐於原審審理中證稱：經由「朱曉蘭」介紹，拿 現金至四維路之鴻德公司，現金交予「朱曉蘭」，再與「朱 曉蘭」一起至副總辦公室，交予副總，副總開1 張1 年期50 萬元之支票給我，副總並非在庭之被告4人等語（詳原審院 二卷第126頁倒數第2行至第127頁倒數第10行、第130頁第7 行以下、第131頁倒數第13行以下）。因證人曾國豐係於96 年3月27日投資，當時證人曾國豐係前往高雄市苓雅區四維 三路之鴻德公司，交付投資款項，並未前往鴻德公司三多分 公司，亦未見過共同被告鄭智仁、黃沛純、何利利。而共同 被告鄭智仁係自96年3月起，即未與被告陳明枝共同招攬投 資，復業如前述。是被告鄭智仁、黃沛純或何利利等人，應 未招攬投資。況證人曾國豐參與投資後，被告陳明枝曾於96 年5月24日、6月25日、7月26日，自其第一銀行十全分行帳 戶（帳號：00000000000號）內，各匯利息12,500元，至證 人曾國豐萬泰銀行中正分行之帳戶內（帳號：000000000000 號）等情，有萬泰銀行中正分行台幣存摺對帳單、自動提款 機跨轉帳報表；第一銀行存款明細分類帳在卷可稽（詳原審 院二卷第168頁至第170頁；原審院三卷第93頁至第95頁）。 顯見證人曾國豐應係被告陳明枝、「朱曉蘭」及自稱「副總
」之成年男子共同招攬，否則被告陳明枝何需將利息匯予證 人曾國豐。至被告鄭智仁以其妻葉崴玲名義，投資32萬元（ 本金30萬元、會員費2萬元，詳如附表編號5）部分，因投資 日期係在95年9月29日，故此部分亦應為共同被告陳明枝所 招攬。
⑤準此，共同被告鄭智仁、何利利前開陳述，應可採信。即96 年3月之前，投資款係由共同被告鄭智仁交予共同被告陳明 枝；或由投資者直接匯至被告陳明枝指定之蘇玫陵、張藍云 帳戶內，再由被告陳明枝以蘇玫陵之名義，將利息匯至投資 者指定之帳戶。至96年3月之後，共同被告陳明枝、鄭智仁 各自獨立，各自收受投資款；或由投資者直接匯至被告鄭智 仁指定之葉崴坽帳戶內（不含曾國豐部分），再由共同被告 陳明枝、鄭智仁各自將利息匯至投資者指定之帳戶。共同被 告鄭智仁嗣於原審及本院上訴審審理中改證稱：蘇玫陵、張 藍云之帳戶，係由蔡黃郁雅所指定，96年3、4月間，因蔡黃 郁雅表示資金困難，希望向我借錢匯予朋友利息，故才請何 利利匯款等語（詳原審院三卷第175頁倒數第8行以下；本院 上訴審卷第31頁倒數第7行以下），應不可採信。（六）關於本件投資款交予蔡黃郁雅之原因，係借予蔡黃郁雅投 資股票、期貨；或係與蔡黃郁雅共同投資丙種代墊款等情 。分據共同被告陳明枝於原審審理中證稱：我係借錢予蔡 黃郁雅，蔡黃郁雅每月給付5%利息，偶爾給付4%利息等語 （詳原審院三卷第206頁倒數第1行至背面第3行、第206頁 背面第7 行至第10行）。被告鄭智仁於原審審理中證陳： 曾在鴻德公司見過尊爵專案之相關資料，陳明枝讓我看該 專案資料之用意，係希望借錢予蔡黃郁雅，事後曾介紹黃 沛純借錢給蔡黃郁雅等語（詳原審院三卷第170 頁第10行 以下、第172頁第9行以下）。被告黃沛純於原審審理中陳 稱：因鄭智仁之關係而認識蔡黃郁雅，我曾借錢給蔡黃郁 雅，也向朋友提起，所以他們亦借錢予蔡黃郁雅，賺利息 ；係鄭智仁介紹蔡黃郁雅向我們借錢等語（詳原審院三卷 第198頁倒數第12行以下、第196頁倒數第12行）。共同被 告何利利於原審審理中證陳：當初係因鄭智仁介紹借錢給 蔡黃郁雅，投資丙種墊款之事等語（詳原審院三卷第184 頁背面倒數第10行以下）【至於其餘投資者之證詞，係聽 聞被告陳明枝、鄭智仁、黃沛純或何利利而來，自應以被 告及其他共同被告3 人之證詞為準】。本件被告黃沛純及 共同被告陳明枝、鄭智仁何利利等4 人既均證稱該投資款 係借予蔡黃郁雅，爰審酌：
①本件如因蔡黃郁雅為從事丙種代墊款，故向投資者募集資金
，再借予他人投資股票、期貨，賺取利息，衡情投資資金應 由各投資者直接匯至蔡黃郁雅指定之帳戶，由蔡黃郁雅統籌 運用，再由蔡黃郁雅給付利息或將利息匯至投資者指定之帳 戶。然本件96年3月之前，投資款係由共同被告鄭智仁交予 被告陳明枝；或由投資者直接匯至被告陳明枝指定之蘇玫陵 、張藍云帳戶內，再由共同被告陳明枝以蘇玫陵之名義，將 利息匯至投資者指定之帳戶。至96年3月之後，共同被告陳 明枝、鄭智仁各自獨立，各自收受投資款；或由投資者直接 匯至被告鄭智仁指定之葉崴坽帳戶內（不含曾國豐部分）， 再由被告陳明枝、鄭智仁各自將利息匯至投資者指定之帳戶 之事實，業經本院認定如前，已與前開所述情形不符。 ②因本件投資款項係直接先由共同被告陳明枝或鄭智仁募集， 並收受現金、匯款後，再由共同被告陳明枝或鄭智仁轉匯至 蔡黃郁雅指定之人頭帳戶，嗣由共同被告陳明枝或鄭智仁開 立本票、給付利息，蔡黃郁雅並未直接給付利息予投資者。 且蔡黃郁雅係給付月息4%或5%之利息予共同被告陳明枝：給 付月息3.5%或4.5%之利息予共同被告鄭智仁【詳被告鄭智仁 於本院上訴審之陳述，本院上訴審卷㈠第127頁第2行、第5 行以下。因利息部分並非由蔡黃郁雅給付予投資者，而係共 同被告鄭智仁給付，原月息2.5%（一般為2.5%，朱宏偉月息
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