臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度軍上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 蔡明德
選任辯護人 孫大昕律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊良
選任辯護人 曾慶雲律師
孟昭安律師
上 訴 人
即 被 告 黃安廷
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人
即 被 告 吳政韋
輔 佐 人 吳國能
選任辯護人 王志中律師
上列上訴人等因妨害性自主罪案件，不服國防部南部地方軍事法
院101 年度矚訴字第5 號中華民國102 年2 月1 日第一審判決（
起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署101年度偵字第214號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
申○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交二罪，各處有期徒刑捌年拾月及有期徒刑玖年，應執行有期徒刑拾柒年。寅○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交二罪，各處有期徒刑捌年陸月及有期徒刑捌年貳月，應執行有期徒刑拾肆年。戊○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑玖年。
辰○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年。
事 實
一、申○○於民國100年12月1日入伍，原係陸軍臺東地區指揮部 幹訓班二等兵；寅○○、辰○○、戊○○均係於101年5月9 日入伍，原係後備908旅第二營兵器連（因精粹案改編為陸 軍第八軍團步兵第203旅第二營兵器連)二等兵。101年5月6 日凌晨零時許，因寅○○、辰○○、戊○○行將入伍，申○ ○、寅○○、辰○○、戊○○與民人陳宗煜（已更名為卯○ ○，下仍依更名前之姓名稱呼）、庚○○、癸○○、戌○○ （陳宗煜、庚○○、癸○○另案經臺灣高雄地方法院判處罪 刑，現上訴中，戌○○經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處 分不起訴）等人乃相約前往高雄市前鎮區○○○路000號之
「享溫馨」KTV第67號包廂內聚會消費，迄於同日4時20分許 ，申○○提議安排傳播妹前來陪酒唱歌助興，而撥打電話聯 繫傳播公司員工方祺毅，方祺毅委請駱建璋搭載傳播小姐即 代號0000甲000000（81年4月生，下稱Ａ女）及代號0000乙 000000（84年10月生，下稱Ｂ女，起訴書誤載其代號為0000 乙000000號，Ａ、Ｂ二女之姓名年籍等均詳卷內密存之代號 與真實姓名對照表）至上開KTV大廳，申○○、寅○○、戊 ○○、辰○○與陳宗煜、庚○○、癸○○、戌○○出資湊足 Ａ、Ｂ女之服務費新臺幣（下同）4,000元交付予駱員，駱 員於收受上開金額後即離去。Ａ女、Ｂ女則陪同渠等進入包 廂內跳舞、唱歌、飲酒，迄於凌晨4時35分許，寅○○竟基 於對B女強制性交之犯意，拉Ｂ女進包廂內之廁所內，將Ｂ 女抱起置於洗手檯上，Ｂ女以腳踢並向寅○○表示拒絕，寅 ○○仍違反B女意願之強暴方式，先以雙手將Ｂ女壓制於洗 手檯上後，將個人之褲子脫到膝蓋以下，再強行脫掉Ｂ女內 褲，以性器強行插入Ｂ女之性器官，對Ｂ女為強制性交得逞 ，於寅○○對Ｂ女為強制性交期間，申○○亦進入廁所內， 並與寅○○共同基於對Ｂ女強制性交之犯意聯絡，於寅○○ 對Ｂ女強制性交得逞後，以雙手將Ｂ女壓制於洗手檯上，不 顧Ｂ女反抗，以其性器插入Ｂ女之性器內，寅○○則在旁觀 看，並撫摸Ｂ女頭部，陳宗煜見寅○○、申○○離開包廂甚 久，乃開門進入該廁所內查看後，亦在旁觀看，待寅○○走 出廁所前往包廂後，陳宗煜與申○○亦共同基於對Ｂ女強制 性交之犯意聯絡，於申○○對Ｂ女強制性交結束後，申○○ 向陳宗煜以手勢示意，陳宗煜亦強行以其性器插入Ｂ女性器 官得逞，寅○○於申○○對Ｂ女強制性交後即離開包廂廁所 。
二、同日凌晨4 時40分許，庚○○與Ａ女划拳，遭庚○○罰酒1 杯，庚○○乃強邀Ａ女喝下約350c.c. 之洋酒，Ａ女雖因受 酒精影響而降低反抗能力，然意識仍清醒，癸○○、庚○○ 見狀即將Ａ女扶至沙發，寅○○適亦自廁所返回包廂內，乃 向當時在場之等人表示「我要教你們（臺語）」，寅○○、 辰○○、戊○○、癸○○、庚○○竟基於共同對Ａ女強制性 交之犯意聯絡，由寅○○、癸○○先將Ａ女褲子、內褲褪下 ，庚○○、辰○○則將Ａ女所穿連身裙往上拉至其胸部以上 ，Ａ女所穿之胸罩亦被拉開，辰○○、戊○○不顧Ａ女反抗 、掙扎，分別徒手抓住Ａ女雙手，將Ａ女壓制於沙發上，癸 ○○遂以性器插入Ａ女性器官內，對Ａ女強制性交既遂，寅 ○○亦走到Ａ女頭部位置，同時欲強行以其性器插入Ａ女之 口腔中，因Ａ女緊閉嘴巴而未能得逞，辰○○亦同時以手搓
摸Ａ女胸部；癸○○對Ａ女強制性交得逞後，庚○○以其性 器摩擦Ａ女之陰道，申○○自廁所返回包廂後亦與寅○○等 人共同基於強制性交之犯意聯絡，以手指插入Ａ女之性器官 及搓摸Ａ女之性器、胸部，對Ａ女強制性交得逞，戊○○旋 亦以性器插入Ａ女性器官，對Ａ女強制性交得逞；庚○○、 癸○○亦先後以手指插入Ａ女之性器官對Ａ女強制性交得逞 。迨申○○、寅○○、戊○○、辰○○、陳宗煜、庚○○、 癸○○對Ａ、Ｂ2女強制性交後，寅○○及癸○○、庚○○ 在上開包廂內將Ａ女之衣物穿回並安撫Ａ女，Ａ女遭申○○ 等人強制性交後，在上開包廂內哭泣並以手機撥打電話向方 祺毅求援，申○○、寅○○、戊○○、辰○○、陳宗煜、庚 ○○、癸○○及戌○○等見狀，旋即於同日凌晨5時許，陸 續離去上開KTV，方祺毅於接獲Ａ女求援電話後，旋撥打通 知駱建璋駕車前往上開KTV搭載Ａ女及Ｂ女離開。案經Ａ女 及Ｂ女報警處理，Ａ女經驗傷結果發現左手臂等處受有傷害 。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局循線查獲上情，並報請國防 部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查後，由國防部南部地 方軍事法院提起公訴。
理 由
壹、程序部分
軍事審判法於本案發生後，業於102年8月6日修正、同年8月 15日施行，其中第1條第1項第1款修正後規定：「現役軍人 戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、 處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第 76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。」查本件上 訴人即被告申○○、寅○○、辰○○、戊○○（下稱被告申 ○○等）被訴涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第 222條第1項之強制性交罪，原審於102年2月1日判決後，被 告申○○等4人不服該判決提起上訴，原繫屬國防部高等軍 事法院高雄分院，茲軍事審判法前揭規定修正後，依前開修 正後軍事審判法第1條第1項第1款規定，於此非戰時之際， 本案自應依刑事訴訟法予以追訴、處罰。再依修正後軍事審 判法第237條規定：「於軍事審判法102年8月6日修正之條文 施行前，已依同法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件 ，於偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察 官偵查，審判中案件移送該管法院審判。」參照法院接辦軍 事法院移送軍法案件，於上訴審或抗告案件由該管高等法院 或其分院接辦之原則（法院辦理軍事審判法修正施行後軍事 法院移送軍法案件應行注意事項第5點第2項參照），則本件
於原審判決後，提起上訴時，自應由本院依刑事訴訟法相關 規定審理，惟於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響。
貳、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得作為證據，軍事審判法第125條、刑事訴 訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人於軍事法 院檢察官偵查中向檢察官所為陳述，如業經依法具結，依上 開規定，係法定有證據能力之證據，僅在例外情形始否定其 得為證據。本判決所引證人即Ａ女、Ｂ女及被告辰○○及另 案被告庚○○、陳宗煜暨戌○○於偵查中已經具結所為證述 ，為被告以外之人於審判外在軍事檢察官訊問時所為之陳述 ，依卷存證據並無顯不可信之情狀，依上開說明，其等之證 述均有證據能力，且於法院審理中到庭接受詰問，自得採為 判決之基礎。
二、被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以 其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證據，非 僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得 證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。同法第 159條之1第2項檢察官訊問筆錄，係鑒於檢察官依法代表國 家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人 且需具結，其可信性極高，經具結所為陳述已具足以取代被 告反對詰問權信用性保障情況之要件，而在立法政策上，認 除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種 證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序 ，始得作為判斷之依據，與本條項係有關被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有 共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與 證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，固 無令其具結之問題，然當共犯被告陳述之內容，涉及另一共 犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。斯 時，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即 應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕 證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴 訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共 犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪 責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符 ，但衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無 須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據， 若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如
警詢之陳述，顯然失衡。從而，該未經具結之陳述，依舉輕 以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同 一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證 據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。是不 能僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問， 或有不能傳喚之情形，即得謂其先前未具結之陳述具有證據 能力（最高法院102年台上字第3990號判決要旨參照）。共 同被告辰○○、另案被告陳宗煜、庚○○、癸○○分別於 101年5月22日、同年5月14日、同年6月13日、同年6月14日 之偵查筆錄（見偵查卷㈡第43至52頁)雖未經具結，然另案 被告陳宗煜、庚○○、癸○○於本院審理時均到庭證稱：前 此在檢察官偵查中所為陳述均非出於威脅、利誘或詐欺等方 法（見本院上訴卷㈢第46、48頁背面、52頁），而被告辰○ ○亦迄未主張偵查中所為供述係遭以非法方法取得，而其等 於原審法院審理時部分所為供述與偵查中未盡相同，例如陳 宗煜於偵查中供稱：申○○示意換其對Ｂ女性侵，於原審則 否認上情；另案被告庚○○於偵查中證稱：Ａ女的內褲被脫 到膝蓋附近，於原審則證稱：我現在已忘記了；另案被告癸 ○○於偵查中證稱：申○○有撫摸Ａ女下體，於原審就此則 證稱不確定等語；共同被告辰○○於偵查中證稱：有看到寅 ○○以其陰莖插入Ａ女嘴巴；於原審證稱：沒有看到上情各 等語，先後證述不同，是應認其等於偵查中之供述已具有較 可信性之特別情況，依上開說明自應依軍事審判法第125條 之規定，類推刑事訴訟法第159條之2之規定，認其等於偵查 中非以證人之身分所為證述，具有證據能力，且於法院審理 中到庭接受詰問，自得採為判決之依據。
三、依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條第1項規定， 如法律有特別規定時，縱屬審判外之書面或言詞陳述，均具 證據能力。又性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院 、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」 、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關」之相 關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示，係為防治 性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為 之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，同屬前揭 所謂「法律有規定」之傳聞證據之例外。查本案由檢察機關 事前概括指定之內政部警政署刑事警察局101年7月11日刑醫 字第0000000000號採樣鑑定被告與丙DNA所出具之鑑定書影 本（見原審卷㈡第115頁)、卷附國軍高雄總醫院附設民眾診 療處101年5月16日眾診字第030號受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書及高雄市立聯合醫院101年5月6日高市衛醫字第3001
號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及 保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定， 而由醫師所製作，揆諸上開說明，均屬「法律有規定」得為 證據者，自有證據能力。
四、卷附案發現場照片（見警卷第160頁至172頁），係以科學、 機械方式攝錄實物形貌而形成之圖像，而非人類意思表達之 言詞或書面陳述，不含供述要素，在性質上並非供述證據， 自無傳聞法則之適用，又上開證據並非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序而取得，亦無證據足以證明上開照片 有經偽造、變造之情形，復與本案待證事實具有自然之關連 性，自均有證據能力。
五、被害人於審判中有下列情形之一，因性侵害致身心創傷無法 陳述者，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之 陳述或拒絕陳述者其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第 17條定有明文。被害人Ａ女及Ｂ女於遭受侵害時分別甫滿20 歲及16歲，對於涉世未深之少女，實難期待其在歷次之詢答 ，均能為完整清晰且前後一致之證言。而Ａ女對於有關犯罪 構成要件事實之證述，經核前後尚稱一致，殊難以其對於遭 數名陌生男子性侵害之前後次序有間，而否認其證述之憑信 性，且渠等於原審法院審理被問及遭性侵害之經過時，情緒 崩潰、掩面哭泣，無法繼續陳述，甚至推說不想講也忘了等 語，而不欲再度回想被害之情境（見原審卷㈣第23頁）。而 其於偵查及原審法院審理中之證述，與警詢中陳述亦有相左 之處，然審酌其於警詢中陳述，並無遭強暴、脅迫、詐欺或 其他不正方法對待，且警詢中之陳述較接近案發時點，記憶 較為清晰，較無機會受到他人之影響，於接受調查時並由社 工人員顏淑儀及楊思芳陪同（見警卷第1 頁），其證述應具 有可信之特別情形，復證明犯罪事實存否所必要，依上開說 明，自具證據能力。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案判決下列所引 證人駱建璋於警詢中之證述，於準備程序時，檢察官、被告 等4人及其等選任辯護人均未主張無證據能力（見本院上訴
卷㈠第119、120頁），嗣於審判期日依法踐行調查證據時， 亦未聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均無 違法或不當之情形，亦無不得或不宜作為證據之情事，復與 本案待證事實具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，堪認證人駱建璋於警詢中之證述，具有證據能 力。
參、實體部分：
一、訊據被告申○○對於與Ｂ女為性交之行為，固坦承不諱，惟 矢口否認有強制性交之情事，辯稱：伊與Ｂ女係有金錢對價 關係之雙方合意性交易，又伊返回包廂時，Ａ女已遭包廂中 之人為性侵害，伊並未參與，Ａ女陰道內有伊之ＤＮＡ應係 遭誣陷云云。而訊據被告寅○○已坦承對Ａ、Ｂ二女為強制 性交，然其選任辯護人則以：被告寅○○對Ｂ女為性交時， 共同被告申○○並無任何協助行為，因此其與共同被告申○ ○等人並無犯意聯絡；被害人Ａ女當時已因泥醉而陷於精神 障礙或相類似之情形，被告寅○○對Ａ女部分所為，應係乘 機性交罪等語。再訊據被告辰○○則辯稱：伊撫摸Ａ女胸部 係在Ａ女遭性侵害之前，所為僅屬猥褻罪；且伊並未參與性 侵Ａ女之行為，Ａ女遭性侵過程中，摸其胸部之人係另案被 告庚○○而非伊云云。另訊據被告戊○○亦否認有對Ａ女為 強制性交之犯行，辯稱：伊並未以手抓住Ａ女雙手而將其壓 制；被害人Ａ女對伊之指認係遭誘導所致，所為指認有瑕疵 ；又內政部警政署鑑定報告並未有伊相同型別之DNA染色體 ；且Ａ女之傳播公司老闆曾向伊大伯表示其係被誣陷云云。二、經查：
㈠被告申○○等係因被告寅○○、辰○○、戊○○行將入伍， 而邀約其等與陳宗煜、庚○○、癸○○、戌○○等人於101 年5月6日凌晨零時許前往高雄市前鎮區○○○路000號之「 享溫馨」KTV第67號包廂內聚會消費，迄於同日4時20分許， 被告申○○提議安排傳播妹前來陪酒唱等情，業據另案被告 庚○○於檢察官偵查中以被告之身分證述在卷（見偵查卷第 6、7頁）。而被告寅○○確有在上開KTV第67號包廂內及廁 所內，先後以違反Ａ女及Ｂ女之意願，強行以其性器官插入 Ｂ女性器官內及欲以性器官插入Ａ女嘴巴，然因Ａ女緊閉其 嘴巴而未得逞之事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本 院上訴卷㈢第40頁背面），其於原審法院陳稱：「（你於案 發當日著何顏色衣服？）白色」「我有以性器官企圖插入Ａ 女口腔，但Ａ女嘴巴緊閉，所以沒有插入。」「我將B女抱 上洗手檯後，先把我的褲子脫到膝蓋以下，再脫她的內褲， B女腳有夾緊有不讓我脫的意思，之後我要以下體插入B女下
體時，她腳也有夾緊，不讓我進入，但我就把她的腿分開， 把我的性器官放進她的性器官後，她的腿沒有在用力了。」 等語（見原審卷㈤第74頁背面、第75、209頁）。證人Ｂ女 於檢察官偵查中具結證稱：「（妳說有一個男生拉妳去跳舞 之後把你拉到廁所去，那個男生穿什麼衣服？）白色衣服。 」「（穿白色衣服的男生在脫妳的內褲時，妳有叫他不要脫 嗎？）我有反抗，我有踢他。」「（他有停下來嗎？）沒有 。」「（穿白衣服的男生有把他的生殖器插入妳的陰道抽動 嗎？）有。」「（穿白衣服的男生有無射精？）不知道。」 「（他在廁所的那個位置對妳性侵的？）洗手台。」「他把 我抱上洗手台。」「（面對著他？）嗯。」「（他在對你性 侵時，旁邊有其他人嗎？）有。」「（他把生殖器插入你陰 道抽動時，你有說不要或作什麼嗎？）我說不要。」等語（ 見軍偵卷㈣第53至54頁）；證人Ａ女於檢察官偵查中具結證 稱：「（有人把生殖器插入妳嘴巴嗎？）有，沒有插進去， 有想要插進去嘴巴」等語（見軍偵卷㈣第57頁）；另案被告 辰○○於軍事法院檢察官偵查中以被告之身分陳稱：寅○○ 以他的陰莖插入Ａ女嘴巴內等情大致相符（軍偵卷㈡第47頁 ）；被告寅○○上開違反Ａ女及Ｂ女之意願對其等性交之自 白與事實相符，堪可採信。證人辰○○於上開偵查中所陳： 寅○○有以性器官插「入」一節，核與Ａ女所證不符，參以 Ａ女係性侵害之直接被害人，基於親身之體驗，所證復與被 告寅○○之自白相符，自應以其所證較為可採。 ㈡證人Ｂ女於偵查中具結證稱：「（105年5月6日去享溫馨」 KTV第67號包廂，妳穿什麼衣服？）上面白色，下面黑色。 」；證人Ａ女則證稱：「（當天妳穿什麼衣服？）黑色連身 裙。」各等語（見軍偵卷㈣第52頁背面），而被告申○○確 有在上開KTV包廂廁所內與Ｂ女為性交之事實，業據其自承 在卷（見軍偵卷㈠第44頁），其於原審法院羈押訊問時亦供 稱：「（在廁所內發生何事？）我就把白色衣服女子的內褲 脫下，接著抱她到洗手臺並脫下自己的褲子……勃起後，我 就插入她的生殖器官，當時我沒有戴保險套，射精在白衣女 子體內，事後就拿衛生紙清理…。」（見羈押卷㈠第4頁背 面），是被告申○○在包廂廁所內係與Ｂ女為性交行為無訛 。證人Ｂ女於上開偵查中另具結證稱：「（穿白色衣服的男 生《指被告寅○○》對妳性侵後，還有其他的男生對你性侵 ？）有。」「（在警察局有指認第二個男生嗎？）有。」「 （第二個男生對你性侵也是在廁所的洗手台上面嗎？）對。 」「（第二個男生對你性侵時，穿白色衣服的男生有在旁邊 嗎？）一開始有。」「（第二個男生對妳性侵後，還有第三
個男生對妳性侵嗎？）有。」「（妳跟毛毛《指Ａ女》當天 到上開KTV67號包廂的服務有包含性交易嗎？）沒有，是作 桌邊服務，陪他們聊天點歌。」（見軍偵卷㈣第53頁背面、 54頁），已明確否認與被告申○○間係有對價之性交易。證 人即另案被告陳宗煜於原審法院證稱：「（申○○有無跟你 說可以與Ｂ女性交易？）沒有。」「（Ａ女及Ｂ女進包廂之 前，你們有無討論到性交易的事？）沒有。」「（你在包廂 、廁所內有無看到申○○拿錢給Ｂ女？）都沒有。」（見原 審卷㈣第92頁）；證人即另案被告庚○○於軍事檢察官偵查 中具結證稱：「我認為付錢請小姐來是陪我們唱歌喝酒跳舞 ，沒有包括性交易。」（見軍偵卷㈣第41頁）；共同被告辰 ○○於原審亦證稱：「（在包廂時有無聽到申○○向Ｂ女問 性交易之類的話？）沒有。」「（有無看到申○○與Ｂ女竊 竊私語的情形？）沒有。」各等語（見原審卷㈤第117頁背 面），僅證稱叫傳播妹係陪酒伴唱助興，不包括性交易，亦 未目睹被告申○○有交付性交易對價給Ｂ女，被告申○○辯 稱當時只有陳宗煜知道並目睹其交付款項給Ｂ女，與Ｂ女係 性交易云云，顯無可採。證人即另案被告癸○○於原審雖證 稱：「（申○○有無在包廂內或包廂外向Ｂ女詢問性交的訊 息？）沒有印象，但我好像看到申○○拿東西給Ｂ女，至於 是什麼東西，我不清楚。」等語（見原審卷㈢第196頁）； 證人戌○○於原審證稱：Ａ女及Ｂ女剛要進包廂時，伊走在 後面聽到申○○在跟兩個女孩講3000等語（見原審卷㈡第46 頁）；證人陳宗煜於偵查中具結證稱：「（為何會以自己之 性器插入Ｂ女的性器？）因為我有聽到申○○在Ｂ女進來包 廂時有問Ｂ女尺度是什麼，我沒有聽到Ｂ女回答……。」等 語（見軍偵卷㈣第29頁）。然證人癸○○所證，除服務費用 外，對被告申○○是否確有交付性交易之對價給Ｂ女一節， 尚屬不明，而Ｂ女又始終否認有性交易之情形，則癸○○上 開所證自難為被告申○○有利之認定，而證人戌○○、陳宗 煜所證縱令屬實，亦僅係被告申○○對Ａ、Ｂ二女片面之詢 價，不能證明Ｂ女有應允。參以證人辰○○於偵查中具結證 稱：「我有看到B女在洗手檯上，內褲被脫掉，B女看起來衣 服很亂，整個人癱坐在洗手臺上，當時廁所內有申○○及陳 宗煜。」「我看到B女在哭，頭髮很亂」等語（見軍偵卷㈢ 第47、48頁），及被告申○○與Ｂ女並非男女朋友關係，復 無利益交換之情形，Ｂ女證稱被告申○○係違反其意願對其 性侵害一節，應屬可信。又另案被告陳宗煜於偵查中具結供 稱：「後來申○○說他射了，就換我以性器插入Ｂ女性器官 ，我隱約聽到Ｂ女說不要，所以我就停了。」「Ｂ女有小聲
的說不要，所以Ｂ女當時應該是有意識的……。」等語（見 軍偵卷㈣第29頁），核與Ｂ女上開所證第二個男子對伊性侵 害後，尚有第三名男子對其性侵害等情相符，是在包廂內對 Ｂ女為強制性侵害者計有被告寅○○、申○○及另案被告陳 宗煜堪以認定。再者，B女係84年10月生，於寅○○等101年 5月6日行為時係未成年之少女，有其年籍在卷可憑，其遽遭 受眾多陌生男子對其為性侵害，必然驚慌失措，且性侵害之 被害人是否要立即報案常猶豫不決，並非日常所罕見，自難 以Ｂ女未立即報案，遽認所證俱不可採，被告申○○等執此 指摘，顯屬無據。又經原審函請高雄市政府警察局前鎮分局 至該包廂測量結果：該包廂座位區長約400公分、寬約365公 分，包廂內廁所長約230公分、寬約120公分，參以所檢附現 場廁所照片（見原審卷㈡第88、93頁）顯示廁所內甚為寬廣 ，而被告寅○○、申○○及陳宗煜等對B女分別於包廂廁所 內洗手檯、或馬桶上，是該廁所內可容納3、4人，應無疑義 。
㈢稱性交者，係指非基於正當目的所為之以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為， 刑法第10條第5 項定有明文。性交之既、未遂，祇需性器或 性器以外其他身體部位與被害人性器接合即屬既遂，不以滿 足性慾為必要。本件證人Ａ女（即綽號毛毛）於警詢中證稱 ：「（當時燈光如何？妳有無看到對妳性侵之人有無特徵？ ）現場燈光昏暗，我沒有看到他們身上的特徵，但我有看到 他們的臉，我會有印象。」等語（見警卷第4頁）；嗣於軍 事檢察官偵查中具結證稱：「（妳當時被性侵過程中有無遭 人壓制？）有，他們很多人一起用手把我壓制在沙發上，我 沒辦法反抗才被他們性侵。」「（申○○、寅○○是否都有 壓制妳對妳性侵？）我記得被壓制時，申○○也有壓住我， 摸我胸部及下體。」「（你被性侵的過程中，意識是不清醒 ？）我當時沒有喝酒醉，意識很清醒。」等語（見軍偵卷㈡ 第11頁）；於原審亦證稱：申○○有以手插入其下體，伊有 說不要等情（見原審卷㈣第20頁）。證人庚○○於偵查中具 結證稱：「（Ａ女於包廂內遭人性侵時，是否有人抓Ａ女的 手腳或壓制Ａ女之身體？）我有看到癸○○、戊○○撥開Ａ 女揮動的雙手……。」「Ａ女的上衣及內衣都被掀起來，Ａ 女的內褲被脫到膝蓋附近……。」等語（見軍偵卷㈣第42、 43頁）。證人癸○○於檢察官偵查中具結證稱：「（後來有 看到申○○摸毛毛的下體跟胸部？）對。」「（在這整個過 程中毛毛還有喊叫或抗拒嗎？）申○○在摸她時，毛毛有撥
開，說不要摸我，不要動我……。」等語（見偵查卷第17頁 背面）。證人戌○○於軍事檢察官偵查中具結證稱：「我當 時有看到Ａ女躺在沙發上，申○○有摸Ａ女下體……。」等 語（見軍偵卷㈣第72頁）。而將Ａ女遭性侵害時之內褲及在 Ａ女陰道深處採得之檢體送內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）鑑定結果，在被害人Ａ內褲採樣標示00000000 、00000000處（精子細胞層）及陰道深部棉棒檢出同一種男 性Y染色體DNA甲STR型別，該型別與申○○之DNA相符，有鑑 定書在卷可憑（見軍偵卷㈣第84至87頁）。被告申○○自陳 與Ｂ女性交射精在Ｂ女體內後，拿衛生紙清理，業如上述； 於本院審理時亦自承有用衛生紙擦拭清理其性器官等語（見 本院上訴卷㈢第85頁），而擦拭時難免仍有沾染而未全部擦 拭乾淨之情形，參以如後財團法人私立高雄醫學大學附設中 和紀念醫院（下稱高雄醫學院附設中和紀念醫院）函覆稱： 除非服用藥物，男子射精後在10分鐘之內很難再勃起，及Ａ 女暨癸○○上開證述觀之，被告申○○應有以其手指插入Ａ 女之陰道，對其為強制性交無訛。所辯未以手指插入Ａ女陰 道云云，應係飾卸之詞，不足採信。證人癸○○於偵查中證 稱：「（申○○有把手插入毛毛的陰道內嗎？）沒有。」等 語（見同上偵查卷第17頁背面）；證人庚○○於原審具結證 稱：僅有伊與癸○○性侵Ａ女；證人即共同被告寅○○於原 審證稱：沒有看到申○○性侵；證人辰○○於軍事檢察官偵 查中證稱：不知道，也沒有注意到申○○有無性侵，伊開始 性侵Ａ女時，申○○在廁所各等語。因與上開事證不符，自 難採為被告申○○有利之認定。
㈣被告辰○○於本院審理時已坦承有摸Ａ女之胸部（見本院上 訴卷㈡第41頁），核與證人戌○○於軍事檢察官偵查中具結 證稱：「我當時有看到Ａ女躺在沙發上，辰○○在摸Ａ女胸 部的位置……。」等語（見軍偵卷㈣第72頁），及如後所述 證人即另案被告癸○○於偵查中具結證稱：辰○○摸毛毛的 胸部等情相符。又證人即另案被告庚○○於軍事法院檢察官 偵查時具結證稱：「（Ａ女在包廂發生何事？是否遭其他人 性侵？）Ａ女在包廂內有遭癸○○、戊○○性侵，他們以手 指插入Ａ女性器，癸○○先，然後是戊○○……。」「（Ａ 女在包廂遭人性侵時，是否有人抓住Ａ女的手腳或壓制Ａ女 之身體？）我有看到癸○○、戊○○撥開Ａ女揮動的雙手… …。」等語（見軍偵卷㈣第42頁）。被告辰○○於原審亦以 證人之身分具結證稱：「（你摸完Ａ女胸部後，是否一直圍 在Ａ女的旁邊看其他人性侵Ａ女到結束？）是。」「（當時 你看見何人性侵Ａ女？）我看到庚○○、癸○○用手指插入
Ａ女性器官，戊○○係以他的性器官插入Ａ女之性器官。」 等語（見原審卷㈤第119頁背面），另案被告庚○○於警詢 中亦自白稱：我看到時被害人0000甲000000（即Ａ女）已經 衣衫不整，我就以手指插入被害人0000甲000000下體抽動等 語（見警卷第78頁背面）；另案被告癸○○於偵查中亦自白 稱：伊用右手伸入毛毛的陰道內（見偵查卷第12頁），核與 證人辰○○、庚○○上開證述大致相符。證人即另案被告癸 ○○於偵查中具結證稱：寅○○看到我們脫她（指Ａ女）的 衣服時，就說交給我，把毛毛（即Ａ女）抱到沙發中間，我 就跟寅○○把她的褲子跟內褲脫下，那時辰○○跟庚○○在 脫毛毛的上衣，褲子脫掉時，我就先用我的下體侵入毛毛的 陰道，過程差不多十到十五秒，我出來後換庚○○，我在插 入她陰道時，寅○○用他的下體塞在毛毛嘴巴，之後辰○○ 摸毛毛的胸部，我結束後換庚○○繼續，庚○○也有用他的 下體磨蹭，庚○○用完後換戊○○，戊○○好像有進去，最 後過程幾秒不清楚等語（見原審卷㈢第69頁背面、第70頁偵 查筆錄），而證人Ａ女於案發當日在警詢時即證稱：在KTV6 7號包廂內遭6至7人輪流性侵等情（見警卷第2頁），證人即 共同被告申○○於原審亦以證人身分證稱：「（你從廁所出 來回到包廂，看到Ａ女在做什麼？）她坐在沙發上歇斯底里 的揮手。」等語（見原審卷㈣第156頁）。是被告寅○○與 癸○○有在事實欄所載之KTV包廂內，違反Ａ女之意願，將 其褲子、內褲褪下，被告辰○○與庚○○將Ａ女所穿連身裙 往上拉至其胸部，被告辰○○及戊○○分別抓住Ａ女雙手將 之壓制於沙發上後，癸○○先後以性器及手指插入Ａ女性器 官內，被告寅○○欲強行以其性器插入Ａ女之口腔而未得逞 ，被告辰○○以手搓摸Ａ女胸部；庚○○先後以其性器摩擦 Ａ女之陰道及以手指插入Ａ女性器官，被告申○○以手指插 入Ａ女之性器官及搓摸Ａ女之性器、胸部，被告戊○○以性 器插入Ａ女性器官之強制性交之事實，應堪認定，被告戊○ ○否認上情，應無可採。再參以證人即另案被告癸○○於原 審證稱：Ａ女與Ｂ女遭性侵後至大廳哭泣（見原審卷㈢第70 頁)，核與證人駱建璋於警詢時證稱：伊接到友人「阿旗」 電話後，旋即返回「享溫馨KTV」，抵達後即見Ａ女及Ｂ女 在地上哭等情相符，並有監視器翻拍照片2幀在卷可稽（見 警卷第167頁)。Ａ女及B女係至案發現場陪同被告等人玩樂 ，倘若非遭受性侵害，心緒當不致有哭泣反應，而Ａ女於報 案後，前往高雄市立聯合醫院驗傷採證結果：受有左手臂挫 傷，陰部有新傷等傷害，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書在卷可稽（見軍偵卷㈣第135頁密封袋內)，益徵其等所
證係違反渠等意願而遭到強制性交等情，應屬可信。 ㈤Ａ女陰道深部檢體係由高雄市立聯合醫院醫師吳偉仁於案發 當日所親自採集，此經其於國防部高等軍事法院高雄分院證 述在卷（見軍高院卷㈢第85頁），證人即高雄市政府警察局 婦幼警察隊警員郭嘉玲亦證稱：Ａ女當時很狼狽，沒有梳洗 過的樣子；送驗內褲是在婦幼醫院換下交給偵查佐，伊當時 均在旁邊等語（見同上卷第49頁）；證人即上開醫院醫護人 員壬○○於本院審理時證稱：衣物部分通常是由被害人自行 提出等語（見本院上訴卷㈡第44頁），採證過程並無違反常 情，被告申○○徒以褲子係Ａ女所提出，且無人目睹，有可 能係蓄意誣陷云云，純係個人主觀臆測，委無可採。再者， 經原審向刑事警察局函查：「倘有數人於密接時間輪流與被 害人為性交（性器結合）行為，被害人陰道深部可發現之外 來DNA型別是否均能一一檢出？抑或因數人DNA混雜而無法正 確判斷？」；B.「被害人三處採樣點是否有數人DNA混雜情 形？抑或僅檢出申○○一人之DNA型別」；據覆稱「多人性 交行為能否檢出行為人之DNA需視行為人遺留DNA之多寡而定 ，若是均留有多量DNA，應可檢出數人混雜之型別，若行為 人僅接觸而無射精者，亦可能無法驗出型別；被害人內褲採 樣標示00000000、00000000處(精子細胞層)、陰道深部棉棒