臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第129號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳木能
被 告 0000000000B（真實姓名、年籍、住居所均詳卷）
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102
年度侵訴字第6號中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6012號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○對未滿十四歲之女子犯違反意願猥褻罪，處有期徒刑參年陸月，又對未滿十四歲之女子犯違反意願猥褻罪，處有期徒刑參年陸月；應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○為成年人，平日因與鄰居往來，而結識鄰居孫女代號 0000000000之女子（真實姓名、年籍詳卷，民國90年10月生 ，下稱乙女），其明知乙女於下列行為時係就讀國小2年級 年僅7、8歲之女童，年幼可欺，性知識及智慮淺薄，對於性 事懵懂無知，並無理解或同意為性行為之能力，竟為滿足一 己之性慾，基於對未滿14歲之女子以違反其意願而為猥褻行 為之各別犯意，自98年9月間起至99年6月間止（起訴書誤載 為97、98年間，應予更正），利用乙女至其位於屏東縣新園 鄉○○村○○路00巷0號住處遊玩之機會，帶同乙女至其住 處房間內，要求乙女將褲子褪去，並同時褪去自己之褲子後 ，要求乙女躺在床上，再以其性器摩擦乙女之性器，而以此 方式對乙女違反意願猥褻共2次得逞。嗣乙女因另遭其生父 性侵害而安置於寄養家庭，在寄養家庭期間至教會接觸基督 教之教義，認需誠實面對過去而對教會老師吐露上情，經教 會老師告知社工，由社工通報警方並於101年5月23日陪同乙 女至警局製作筆錄，始循線查獲。
二、案經乙女訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪即撤銷改判（丙○○）部分
一、程序部分：
㈠按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書
，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須 公示之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外， 亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害 犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第 69條第2項分別定有明文。本判決書如記載被害人乙女或乙 女乙○○、弟弟、叔叔、父親之姓名年籍等資料，有足以識 別被害人真實身分之虞，爰依上開規定不記載渠等之真實姓 名年籍或地址等資料，而以代號稱之，合先敘明。 ㈡證據能力之說明：
當事人及辯護人於本院審理時，就本判決所引用之傳聞證據 ，均明示同意有證據能力（本院卷第46頁、第90頁），本院 認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、 合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般 供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為 證據係屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）固坦承乙女曾 與祖母、弟弟至其住處玩耍等事實，惟否認有何對未滿十四 歲之女子違反意願猥褻之犯行，辯稱：其因重度視障無法看 見乙女，自不可能對乙女為猥褻行為，況且其住處房間平時 都有上鎖，鑰匙由妻子保管，其不可能私下帶同乙女進入房 間內，本件應係乙女之親戚與其有怨隙，因而唆使乙女對其 提出不實指控云云。經查：
㈠被告丙○○為成年人，平日因與鄰居往來，而結識鄰居之孫 乙女，其知悉乙女於案發時就讀國小 2 年級，且乙女曾多 次至其上開住處玩耍等事實，業據被告坦承屬實（原審卷第 32頁），並有證人乙女於警詢、偵查及原審之證詞可佐。而 乙女係90年10月間出生，有乙女之代號與姓名對照表1紙置 於卷內密封袋可參，又乙女係於97年8月入學，於98年9月間 至99年6月間就讀國小2年級等情，亦有乙女就讀之國民小學 學籍記錄表1份在卷足憑（原審卷第136頁），是以乙女於國 小2年級時，係年約7、8歲之女童。雖起訴書記載被告丙○ ○對乙女之犯罪時間為乙女就讀國小2年級之97、98年間， 然此係誤認乙女入學年份之故，原審公訴人業已當庭更正此 錯誤（原審卷第31頁），則堪信本件犯罪時間，應係自98年 9月間起至99年6月間止，先予敘明。
㈡關於本件案發經過，證人乙女於警詢、偵訊、原審審理時指 證：被告丙○○是我祖母的朋友，祖母曾帶我和弟弟到被告 丙○○家玩，祖母會和被告丙○○的太太在屋外聊天喝酒，
被告丙○○就帶我到他的房間內，要我脫下自己褲子，他自 己也有脫褲子，再叫我躺在房間的床上，然後壓在我身上， 用他生殖器摩擦我尿尿的地方，但沒有插入，之後我們就裝 作沒事走出房間，當時我不懂事，只會聽被告丙○○的指示 照做，被告丙○○對我這樣做的次數有2次，時間都是在我 國小2年級的時候，當時被告丙○○的左眼怪怪的，但右眼 沒問題，而且走路也不需要使用拐杖等語歷歷（警卷第3至6 頁、偵卷第8頁、原審卷第168至174頁）。參諸乙女於案發 時年僅7、8歲，年紀智嫩，對於性事懵懂不知，依該年紀之 理解能力，若無真實經歷此事，衡情應無虛構如此具體之猥 褻情節而誣指被告丙○○之理；再佐以乙女證述被告丙○○ 平時對我很好，我與被告丙○○算是朋友關係，希望被告丙 ○○被判輕一點，因為我不希望他老婆及小孩失去家中男主 人等語明確（偵卷第8頁、原審卷第169頁、第171頁背面） ，由此益徵乙女並無杜撰不實事項而構陷被告丙○○入獄之 動機與理由，是以其指訴洵非子虛。
㈢次以，證人即乙女之弟於原審審理時證稱：我和祖母、姐姐 乙女有去過被告丙○○家，祖母和他太太聊天，被告丙○○ 有帶我們進去他的房間，房門並未上鎖，裡頭有木板床、椅 子和橫的衣櫃等語（原審卷第174頁背面），經核與證人乙 女所證被告丙○○曾帶同其進入房間等語一致；且觀諸被告 丙○○之住處房間照片（原審卷第122至124頁），顯示其內 傢俱之擺設，與證人乙女於原審審理時證稱：被告丙○○的 房間門是鐵門，裡頭有一張木頭單人床，床沒有布鋪著，另 外還有衣櫥及堆在一旁之雜物等情（原審卷第168頁背面） 相符，足以補強乙女前揭指訴。
㈣再者，依本案發覺過程，證人即社工張名慶證述：乙女遭安 置在寄養家庭，其到教會接觸宗教信仰時，有跟教會老師提 到被性侵害的情形，然後我就告知乙女寄養家庭之社工施嫦 芬此事，並向警方報案等語（原審卷第166頁），而證人即 社工施嫦芬亦證稱：乙女於99年間住到寄養家庭後接觸基督 教，因為教義提到要誠實，故我於101年4月間對乙女做家庭 訪問時，乙女告訴我她祖母常到被告丙○○家喝酒，她也有 一起去，被告丙○○會帶她到房間內叫她脫褲子加以性侵害 ，又她就過程描述的很清楚，還提到被告丙○○的眼睛有一 隻壞掉了，不像是平白捏造的等情明確（原審卷第176至177 頁），足見被告丙○○上開犯行之所以被發覺，係因乙女於 安置寄養家庭期間接觸基督教教義中關於「誠實」之概念， 因此主動向教會老師吐露上情，經教會老師告知社工，由社 工通報警方並陪同乙女報警；是以本件乙女係輾轉被發覺遭
受猥褻，乙女從未刻意主動向警方報案，自無假借不實事證 欲入被告丙○○於罪之可能，由此更見乙女供述其遭被告丙 ○○猥褻，並非自行或在他人教唆下捏造構陷，其前開證言 確屬真實可採。
㈤至於乙女就遭侵犯過程中之部分細節，如有無目睹被告丙○ ○之生殖器、被告丙○○係僅脫褲子抑或全裸等等，其前後 供述固非全然一致，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於案發後採取何應對行為等細節方面，證人之證 言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等 因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實 之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件乙女就 被告丙○○犯案過程之主要情節所證大致相同，乙女證述不 一之細節部分，容或係因初始事屬突發狀況，就整個案發後 之細節難以鉅細糜遺陳述，抑或係因事隔已久、記憶模糊所 致，是乙女所證就細節處雖有些許出入，實無悖於經驗法則 ，亦不影響事實認定，附此敘明。
㈥被告丙○○雖以前詞置辯，惟其辯解卻有前後不一互相矛盾 及與事理不符之處如下：
⒈被告丙○○雖辯稱其重度視障，無法看見乙女，不可能對乙 女為猥褻行為云云，而證人即丙○○之妻許鳳美亦附合其詞 ，證述被告丙○○自幼即雙眼失明，平時都待在家中無法自 由行動云云。查被告丙○○於86年12月3日經鑑定為視覺障 礙重度後，即未重作鑑定，而一直領有殘障手冊乙情，此固 有上開殘障手冊及屏東縣政府102年6月3日屏附社障字第000 00000000號函各1份存卷可憑（警卷第17頁、原審卷第157頁 ），惟觀諸原審卷附之照片，顯示被告丙○○於102年4月間 尚能自行柱拐杖提著採買之青菜、雞蛋等物，由屋外步行至 其住處內（原審卷第120頁），可見被告丙○○雖領有重度 視障手冊，然並非僅能待在家中而無活動能力。佐以被告丙 ○○於原審及本院審理中自承：我常跳水救人，因為我看得 見人的身影，又我以前還常去看鴿子等語在卷（原審卷第19 8頁背面、第202頁、本院卷第110頁），此核與證人即丙○ ○友人陳順明於偵查中證述：被告丙○○的眼睛在100年間 都看得見，是最近我才聽說他看不到，以前他還曾騎腳踏車 來我家等情（偵一卷第23至25頁），以及證人即乙女之弟證 述：我曾看過被告丙○○戴眼鏡，當時他走路不需用拐杖也 不用他人攙扶等語一致（原審卷第175頁），由是益徵被告 丙○○之雙眼於本件案發期間即98年9月間起至99年6月間止
，理應尚有相當之視力且行動自如。從而被告丙○○辯稱其 完全看不到乙女、不可能對乙女猥褻云云，應純屬卸責之詞 ，殊難採憑；至於許鳳美前揭所證，則係基於配偶之身分迴 護被告丙○○之飾詞，亦無可信。
⒉被告丙○○另辯稱其住處房間平時有上鎖，鑰匙由其妻保管 ，乙女不可能進入其房間云云。查證人即乙女之弟證述：被 告丙○○曾帶我們進入他的房間，他房間的房門是鐵門，一 轉就開了等語明確（原審卷第175頁背面），可見被告丙○ ○住處房間門鎖平日並未鎖上；又證人即丙○○之妻許鳳美 固證稱：我家平常有上鎖，鑰匙由我在保管等語（原審卷第 195頁背面），惟衡諸上鎖之目的通常係為防盜，在家中有 人之情形下，至多僅須將住家大門上鎖即為已足，而本件乙 女係受被告丙○○之邀進入被告丙○○之住處，則可見被告 丙○○於案發時人在家中，許鳳美殊無可能於被告丙○○在 家之情形下，還將住處內之房間門上鎖而徒增使用之不便， 故被告丙○○前揭所辯與常情不符，尚無可採。 ⒊被告丙○○再辯稱是因為乙女之親戚與其有怨隙，因而唆使 乙女對其提出不實指控云云。然觀諸被告丙○○於警詢時供 稱：我不知道乙女為何會指控我等語（警卷第15頁）；嗣於 偵訊時改稱：乙女的伯母曾領了八八風災補助款，我有對她 伯母說不可以這做，她伯母就記恨，說要告給我死等語（偵 卷第14至15頁）；於原審審理時另稱：乙女的母親向我借錢 借不到，還拿刀子要砍我，就教唆乙女誣賴我云云，旋又稱 ：乙女的嬸婆討厭我，告誡我說如果我要理雜事，就要讓我 死云云（原審卷第165頁背面），被告丙○○針對究係與何 人發生糾紛、糾紛之起因為何等節，前後供述完全不一，已 難採憑。復參諸本件乙女早於99年6月間因另遭其生父性侵 害至醫院驗傷採證後不久，即經安置於寄養家庭生活而脫離 原生家庭乙情，業據乙女及社工施嫦芬陳明在卷（警卷第5 頁、原審卷第178頁），且有安泰醫療社團法人安泰醫院102 年4月22日102東安醫字第0274號函及該院受理疑似性侵事件 驗傷診斷書附卷可憑（原審卷第106至111頁、第145至146頁 ）；又乙女於安置寄養家庭期間接觸基督教之教義，認需誠 實面對過去而對教會老師吐露遭被告丙○○猥褻之情，經教 會老師告知社工，由社工於101年5月7日通報警方並於同年 月23日陪同乙女至警局製作筆錄等節，復據本院認定如前， 且有屏東縣政府警察局東港分局102年4月26日東警分偵字第 00000000000號函附之職務報告存卷足稽（原審卷第112至11 3頁），則乙女於101年5月23日對被告丙○○提告，顯非基 於親戚教唆之緣故。況且證人即乙女祖母於本院審理時亦到
庭證述：我們家中沒人與被告丙○○有金錢往來或其他糾紛 等語明確（本院卷第92至93頁），由是益徵被告丙○○前揭 辯解與事實不符，殊無可取。
㈦至證人即乙女祖母於原審及本院審理中另證述：我偶爾會去 丙○○家外面坐，找他太太許鳳美聊天，我去丙○○家時， 乙女姊弟沒有跟我過去云云（原審卷第199頁背面、本院卷 第91頁），惟此非但與證人即乙女之弟證稱：我有與乙女及 祖母等人一同去丙○○家，祖母和丙○○的太太聊天，我們 小孩則在那邊玩等語不符（原審卷第174頁背面），且核與 被告丙○○於原審準備程序中供述：乙女會和她弟弟、祖母 等人一起來我住處外面喝酒或飲料，我太太還會煮點心給乙 女及其家人吃等情（原審卷第32頁），以及證人即丙○○之 妻許鳳美證述：我和乙女祖母都在我家旁水溝邊聊天，聊天 時乙女有在旁等語亦不一致（原審卷第195頁），則乙女祖 母前揭所述是否真實，已有疑問；況且，乙女祖母於原審審 理中經審判長詢問其與許鳳美聊天時孫子在做何事，答以： 「我沒有帶過去，我去丙○○家的時候，他們姊弟在丙○○ 家外面玩」等語（原審卷第199頁背面），是乙女祖母固稱 沒「帶」乙女姊弟至被告丙○○住處，然並不否認其至被告 丙○○住處與許鳳美聊天時，乙女姊弟2人有在被告丙○○ 住處附近玩耍之事實，是本件尚難依乙女祖母前揭證詞，即 認乙女關於被告丙○○部分之指訴有何瑕疵，亦無從據此即 為有利被告丙○○之認定。
㈧綜上所述，被告丙○○所為各項辯解，均屬事後圖卸之詞， 無足採信，本件事證已臻明確，被告丙○○犯行洵堪認定， 應予依法論科。
三、論罪部分：
㈠按刑法之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為 在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情 慾，而侵害他人之性自主決定之權利，並未設限於猥褻之身 體部位為何。查被告丙○○以其生殖器摸擦乙女之外陰部， 所為不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一 般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社 會通念，足認有傷於社會風俗，核屬猥褻行為甚明。 ㈡次按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係 以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件 ，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項 之罪。又刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交 罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則 必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為
性交者，始足當之，至意思能力之有無，本應就個案審查以 判定其行為是否有效，始符實際。再刑法221 條所稱之「其 他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法， 妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形， 參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9 月2 日生效） 第19條第一項所定「簽約國應採取一切立法、行政、社會與 教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲 之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以 及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政 治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家 庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、 「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項「應為一切兒 童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2 條明定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效 力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被 害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具 體之違反被害人意願之方法行為。是若與7 歲以上未滿14歲 之被害人非合意而為猥褻，或被害人係未滿7歲者，則基於 對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為猥褻，所 為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反 其意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重違反意 願猥褻罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議亦同此意 旨）。本件乙女係90年10月出生，於被告丙○○為上開行為 時，係7、8歲之女童，而經本院將乙女送請財團法人臺灣省 私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）鑑定結果 ，認乙女在案發時並不清楚被告丙○○對其做何事，只覺得 奇怪而有被嚇到，完全不知道被告丙○○對自己做的事情與 性相關，乙女無法理解性行為之意義，亦無性行為同意能力 等情，有該院103年2月12日103附慈精字第0000000號函附之 精神鑑定報告書足據（本院卷第67至76頁），是可見乙女對 於性行為並無理解或同意能力，詎被告竟利用乙女對於性事 懵懂無知不知反抗之狀態，對乙女為事實欄所示2次猥褻行 為，顯然妨害乙女性自主決定之意思自由，至為灼然。 ㈢是核被告丙○○所為，係犯刑法第224之1對未滿14歲女子犯 違反意願猥褻罪，共2罪。被告丙○○上開2次犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。又乙女雖係未滿14歲之女子 ，但被告丙○○前揭所涉之罪，為就被害人係兒童或少年所
定之特別處罰規定，即無再適用兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。四、原判決撤銷之理由：
被告丙○○犯罪事證明確，原審據以論罪科刑，固非無見， 惟查本件被告丙○○係利用乙女年僅7、8歲，對於性事懵懂 無知不知反抗，無理解或同意性行為能力之情形下，而對乙 女為2次猥褻之行為，所為應成立刑法第224條之1對未滿14 歲女子犯違反意願猥褻罪2罪，是以原起訴法條應屬正確（ 詳起訴書第2頁），然原審不查，竟變更起訴法條而改論以 刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻之行為2罪（詳 原判決書第8頁），則原審判決法條之適用容有未洽，被告 丙○○上訴意旨否認犯罪雖無理由，然檢察官上訴意旨指摘 及此，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分 撤銷改判。
五、本院自為判決之量刑事由：
㈠爰審酌被告丙○○因與鄰居往來而結識鄰居之孫乙女，其明 知乙女僅係國小2年級之幼童，對於性事懵懂無知，並無理 解或同意性行為之能力，竟為滿足一己性慾，將案發時年僅 7、8歲之乙女帶至住處房間內對之猥褻2次，所為影響乙女 身心健全發展，誠屬不當；又犯後否認犯行，復未對乙女表 示任何歉意或賠償，可見其毫無悔意、態度不佳；惟念被告 丙○○於犯罪過程中並未對乙女施以強暴、脅迫，亦未使乙 女致傷，手段尚屬平和，兼衡被告丙○○學歷為國小肆業、 有重度視力障礙、目前無業等一切情狀，就其所犯上開2罪 ，各諭知如主文所示之刑。
㈡按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及 所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格 特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑 事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限 ，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自 由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、 平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責 ，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第 21號判決意旨參照）。爰考量被告丙○○所犯2罪之犯罪期 間係於98年9月間起至99年6月間止，加害之對象僅乙女1人
，所犯之2罪犯罪手法與罪質相同，兼衡被告丙○○於案發 時年屆62、63歲，年事已高，而乙女於案發後並無出現創傷 後壓力症候群之相關症狀（詳本院卷第76頁之慈惠醫院函文 ），復於警詢、偵查及原審中一再請求對被告丙○○從輕量 刑等一切情狀，再基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞 減原則，就被告丙○○所犯2罪，酌情定應執行刑為有期徒 刑4年6月。又刑法第50條有關數罪併罰之要件，雖於102年1 月23日修正公布，並自公布日施行，惟被告丙○○所犯上開 2罪之罪刑均不得易科罰金，並無修正後同條但書所定各款 之情形，仍依現行適用之法律而為判決，不生新舊法之比較 適用問題。
貳、維持原判決無罪（即0000000000甲）部分一、公訴意旨略以：0000000000甲（真實姓名、年籍資料詳卷， 下稱甲男）為乙女之叔叔，竟基於妨害性自主之各別犯意， 於乙女國小2年級之期間，在其與乙女同住之屏東縣新園鄉 （詳細地址詳卷）房間內，趁乙女熟睡之際，脫去乙女及自 己所穿著褲子後，將自己生殖器接觸摩擦乙女生殖器，而為 滿足性慾之猥褻行為共2次得逞，因認甲男涉犯刑法第225條 第2項之乘機猥褻罪2罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按告 訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追 處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地 位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係 之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述 ，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦 即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，
始得採為論罪科刑之依據。而所謂補強證據，則指除該陳述 本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關 聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人 前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能， 其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為 判斷告訴人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範 疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院97年 度台上字第613號、98年度台上字第7056號、101年度台上字 第5051號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲男涉犯上開2次對乙女乘機猥褻罪，無非 係以證人乙女警詢、偵訊時之證述為其唯一論據。訊據被告 甲男固坦認乙女為其姪女，其與乙女、乙女之弟及乙女祖母 同住一處之事實，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：平日乙 女均由我母親照顧，我從未趁乙女睡覺時對其為猥褻之行為 等語。
四、經查：
㈠本件證人乙女雖迭於警詢、偵訊及原審審理時證稱被告甲男 確有趁其熟睡之際對其猥褻之情，惟究其所述，有如下之矛 盾及與事理不符之處：
⒈就被告甲男對其猥褻時，有無驚動睡在旁乙○○或弟弟： 乙女於警詢時先證稱：被告甲男第2次壓在其身上時，因為 碰到房內的嬰兒床，嬰兒床因而倒下發出聲響，嚇到祖母， 祖母「有醒來」云云（見警卷第4頁）；嗣於偵訊時證稱： 我半夜突然醒過來，就發現甲男在我位置上，但我奶奶、弟 弟都「沒醒過來」云云（見偵卷第7頁），乙女對於被告甲 男猥褻之過程，前後所證不一；且當時被告甲男與乙女、乙 女祖母及弟弟睡在同房，若被告甲男對其猥褻，當易為睡在 一旁之乙女祖母發現，則被告甲男是否可能在母親即乙女祖 母與之同時共睡一室情形下，貿然猥褻乙女，且乙女又未曾 向祖母反應或求援，顯有可疑。
⒉就被告於乙女醒來後有無繼續為之：
乙女於警詢時先證稱：被告甲男第2次壓在其身上時，因為 碰到房內的嬰兒床，嬰兒床因而倒下發出聲響，嚇到祖母， 祖母有醒來，被告甲男就假裝睡覺，等祖母繼續睡的時候， 被告甲男又壓在其身上摩擦其尿尿的地方云云（見警卷第4 頁），嗣於偵訊時證稱：被告甲男發現其醒來後，就回來他 位置上睡覺，沒有繼續對其不禮貌云云（見偵卷第7頁）， 衡情被告甲男若貿然猥褻乙女，依乙女警詢中所指，當被告 甲男知道第3人即其母因被吵醒而可能發現，自當停止其犯
行，以免事跡敗露遭其母斥責，惟其竟然再接續為之，而乙 女又未向祖母求援，已難謂與常理無違；又依乙女偵訊中所 證，當被告甲男對其猥褻，而僅有其醒來而無第三人醒來之 情況下，卻不敢接續為之，亦難認與常理相符，是乙女指證 被告甲男於發現有人醒來後之反應等情，除前後矛盾，亦與 事理不合，而難採信。
⒊乙女雖指證案發時臥室內有張嬰兒床，惟此已與證人即其祖 母於原審審理時證稱，其與乙女一起睡的房內，自始至終都 沒有嬰兒床等語相違（見原審卷第199頁）；復查乙女於警 詢時先係指證：當時被告甲男是「碰到」嬰兒床，床倒下後 造成聲響驚動祖母云云（見警卷第4頁），於原審審理時卻 證稱：當時祖母叫我跟弟弟爬到嬰兒床上睡覺，但是被告甲 男爬到我身上，所以嬰兒床下面的板子掉下來，祖母才嚇醒 云云（見原審卷第182頁背面），乙女所指稱之嬰兒床究竟 是倒下或床板掉落？以及嬰兒床發生聲響是因被告甲男觸碰 ，抑或壓垮？乙女前後指證不一。況且被告甲男為一成年男 性，其身高約162公分、體重約41公斤乙情，有被告甲男測 量身高體重之照片在卷可憑（見本院卷第48至53頁），而乙 女所述之嬰兒床係木製，長約120公分、寬約60公分，四周 有圍欄（見本院卷第34頁），則衡情其內之空間無法同時容 納乙女、乙女之弟及被告甲男之身體，亦無法承受渠3人之 體重，乙女指證其與弟弟在嬰兒床上睡覺、被告爬上嬰兒床 對其猥褻乙節，顯與常情相違，則被告甲男是否果有猥褻乙 女之事實，顯屬可疑。
㈡況且，證人即乙女之弟、乙女祖母均從未證述有何目睹或聽 聞甲男猥褻乙女之情，而乙女祖母甚至否認甲男有與乙女同 睡一間臥室、亦否認乙女睡覺之房間內有嬰兒床（見原審卷 第199頁），故渠等所證自無從據為不利甲男之認定；至於 社工施嫦芬固證稱乙女曾告知甲男曾對其性侵害，惟施嫦芬 並未親自見聞案發經過，僅係於事後經乙女告知上情，是其 此部分證詞僅係引述乙女告知之情節，亦不足以佐證乙女指 訴被告甲男對其猥褻之指訴為真實。從而本件被告甲男被訴 乘機猥褻乙女之犯行，除前揭乙女有瑕疵之指訴外，並別無 其他積極證據足以補強。
㈢綜上所述，公訴人所憑以認定被告甲男有猥褻乙女之依據， 僅有乙女之指證，而乙女之指證既有如上之瑕疵，復無其他 積極證據以資補強，則本件公訴人認被告甲男涉犯乘機猥褻 犯行所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法
則，揆諸上開法條規定及判例意旨，本案被告甲男犯罪即屬 不能證明，自應為被告甲男無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告甲男對乙女有何猥褻之行為，而為被告 甲男無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則 ，亦無何違法或不當之處。公訴人猶執前詞提起上訴，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
丙○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
0000000000甲部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 陳勃諺
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項 案件之審理，不適用之。
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。