臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第127號
上 訴 人
即 被 告 楊通發
選任辯護人 曾劍虹律師
上 訴 人
即 被 告 黃星良
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院101 年度侵訴字第85號中華民國102 年7 月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第24
527 號、26119 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃星良部分撤銷。
黃星良對於未滿十四歲女子為猥褻，累犯，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回【即楊通發共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分】。
事 實
一、楊通發前於民國85年間因竊盜、妨害自由等案件，經本院以 86年度上易字第1911號判決判處有期徒刑2 年6 月、1 年6 月，定應執行有期徒刑3 年10月確定；另再犯偽造文書、竊 盜、偽造有價證券案件，分別經臺灣臺中地方法院、臺灣高 等法院臺南分院及最高法院以89年度易緝字第555 號、89年 度上易字第382 號、92年度台上字第1529號判決各判處有期 徒刑5 月、8 月及1 年10月確定，嗣偽造文書、竊盜罪經減 刑並與偽造有價證券罪合併定應執行有期徒刑2 年2 月確定 ，前開各罪接續執行，於96年2 月2 日縮短刑期假釋出監， 付保護管束，於97年2 月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。黃星良前則因施 用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第1197號判 決判處有期徒刑4 月確定，嗣經臺灣高雄地方法院裁定減為 有期徒刑2 月確定，甫於97年12月23日執行完畢。詎仍不知 悔改，楊通發明知A 女（警、偵卷代號：0000-00000，87年 8 月生）、B 女（警、偵卷代號：0000-00000，86年3 月生 ）、C 女（警、偵卷代號：0000-00000，85年11月生，以上 A 女、B 女及C 女真實姓名、年籍資料均詳卷附證物袋）， 其中A 女、B 女，分別係分別未滿14歲、18歲之中輟生，於 100 年4 月20日帶同A 女、B 女、C 女在新竹縣竹東鎮千禧 園汽車旅館住宿後，再於同月25日駕車搭載A 女、B 女、C 女至屏東縣九如鄉夢城汽車旅館住宿，並四處遊玩、購物， 復於100 年4 月底或5 月初某日，將上開3 名女子引見予綽 號「瘋狗」之潘甲祿（潘甲祿涉部分，業臺灣高雄地方法院
以100 年度侵訴字第106 號判處有期徒刑4 年，並經本院以 101 年度侵上訴字第19號判決上訴駁回，未上訴已告確定在 案）結識，並由潘甲祿搭載A 女、B 女、C 女至臺南市○○ 區○○街00號2 樓206 室潘甲祿租屋處居住。二、黃星良係潘甲祿友人，顯可預見A 女係未滿14歲之女子，性 自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，於100 年5 月初 某日傍晚6 時後某時許，潘甲祿駕車搭載A 女、B 女至高雄 市○○區○○路000 巷00號黃星良住處，潘甲祿與黃星良談 妥與A 女為性交易價格，潘甲祿即駕車搭載B 女短暫離開， 留A 女在上開住處，A 女即以手指撫摸黃星良之生殖器，幫 其手淫而為性交易1 次，嗣潘甲祿再返回黃星良住處，並收 取性交易代價新臺幣（下同）500 元後，即搭載A 女、B 女 離開。
三、楊通發與潘甲祿共同意圖營利，基於使未滿18歲女子與不特 定男子為性交易，而媒介以營利之犯意聯絡，於100 年5 月 28日晚上9 時許，楊通發與A 女、B 女均在臺南市○○區○ ○街00號2 樓206 室潘甲祿租屋處，由潘甲祿與在嘉義市之 男客林坤亮、林清毅（該2 人對於未滿14歲女子為性交部分 ，分別經臺灣嘉義地方法院以101 年度侵簡字第5 號、第3 號判決有罪確定在案）以電話聯絡，雙方談妥性交易事宜， 旋由楊通發駕車搭載A 女、B 女至臺南市永康火車站，讓A 女、B 女自行搭乘火車前往嘉義火車站，嗣由林坤亮、林清 毅2 人駕車至嘉義火車站搭載A 女、B 女至嘉義市晶華汽車 旅館之房間內，由林坤亮與A 女、林清毅與B 女各為性交行 為1 次，再由潘甲祿於翌日（100 年5 月29日）凌晨2 時許 ，駕車搭載楊通發至該汽車旅館，由潘甲祿向林坤亮收取性 交易代價共計1 萬元，再駕車與楊通發一起將A 女、B 女載 回上揭租屋處，嗣潘甲祿復將前揭性交易代價中所得之其中 3000元交付楊通發，另再給予A 女、B 女各1000元。四、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告暨B 女之法定代理人00 00-00000A （真實姓名詳卷附證物袋）告訴臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄 及理由欄關於性交易之未成年少女及其法定代理人，其姓名 僅記載代號A 女、B 女、（警、偵卷代號：0000-00000、00 00-00000，真實姓名年籍資料詳卷），先予說明。
二、證據能力部分
（一）關於證人A 女、B 女於警詢時所為陳述內容之證據能力部 分：
（１）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。所謂「較可信之特別情 況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 所謂「外部情況」之認定，如：⒈時間之間隔：陳述人先 前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相 近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不 符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未 在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事 後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前 較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨 面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受 到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述 較趨於真實。若被告在庭或有其他人員參與旁聽時，陳述 人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生 事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：共犯對警察描述犯 案經過時，因較無時間去編造或杜撰事實，客觀上亦較難 認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因 特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化 ，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述 即易偏離事實而較不可信。法院應斟酌上開因素綜合判斷 ，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一 要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由 主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據 能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定 之。
（２）查本件證人A 女、B 女於接受警詢時，均有社工人在場陪 同，而A 女、B 女2 人對性交易之具體細節，均逐一詳盡
陳述，有歷次警詢筆錄可考，然經原審法院分別以證人身 分傳喚到庭作證後，其於101 年10月2 日、10月3 日法院 審理期日時對於上開各節，已有部分之陳述不明確，參以 證人A 女、B 女於接受警方詢問時間係甫完成性交易未久 ，相較於原審法院審理時，警詢時間距離案發時間較近， 理應記憶鮮明，且觀之上揭警詢筆錄所載，亦未見其於警 詢過程提及有記憶不清之情，而證人A 女、B 女於原審法 院審理作證時，復未提及於接受警詢時有遭警為不當詢問 致無法為任意性陳述之情形發生，可認其上開警詢證述內 容應係基於自由意思而為任意性陳述，再佐以證人A 女、 B 女均屬未成年少女，且本案被告所涉犯行，相較於警詢 過程中僅有司法警察及社工人員在場、接受詢問環境較為 單純而言，證人A 女、B 女於到庭作證時需面對諸多在庭 之法庭執行職務人員、涉案被告，證人A 女、B 女為避免 自身過往私密事項遭公開，而刻意迴避部分詳細之過程， 徵諸證人A 女、B 女於原審法院審理時之處境，已難期待 其能詳盡陳述自身所經歷過往，審酌上開各情後，認為證 人A 女、B 女於警詢中之證述內容，理應較原審所為證述 內容，客觀上應具有較可信之特別情況。又A 女、B 女警 詢證述內容亦屬證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸前開 說明，應認該警詢中之證言具有證據能力。本件被告楊通 發及其辯護人於本院102 年11月28日、103 年1 月16日準 備程序期日及本院103 年3 月6 日審判期日，對A 女、B 女原均已同意其2 人警詢筆錄有證據能力（見本院一卷第 84-85 頁、第137 頁，本院二卷第8-9 頁），惟於本院10 3 年3 月6 日審判期日為被告楊通發行言詞辯論之辯護程 序時，卻又主張：A 女、B 女警詢筆錄無證據能力云云（ 本院二卷第18頁），惟依前揭說明，應認A 女、B 女警詢 均有證據能力，故被告楊通發之辯護人上開所述：A 女、 B 女警詢筆錄無證據能力云云，已有誤會，合先敘明。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項分別已有 明定，另證人未滿16歲者，不得令其具結，而對於不令具 結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，此 觀刑事訴訟法第186 條第1 項、第187 條第2 項規定自明 。本件證人A 女、B 女、C 女於偵訊係未滿16歲之人，有 其等真實姓名對照表各1 份在卷可佐（見偵查卷附密封證 物袋），是因其等未滿16歲，於偵查中所為之證述，乃未
令具結，符合刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定， 自屬合法，不因未令具結而認無證據能力，本院亦查無相 關證據可認檢察官有何違法取證情形，應認客觀上其等之 偵訊證言作成時，尚無顯不可信之情況，亦應有證據能力 。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據（刑事訟訴法第159 條 之5 第1 項）；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定甚明。查本判決後述所引用 之其餘據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告楊通發及 其辯護人、被告黃星良，均同意作為證據（見本院一卷第 84-85 頁、第137 頁，本院二卷第8-9 頁），本院審酌該 等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正 取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況， 堪認為適當，依前揭刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認 均具有證據能力。
貳、實體上認定
甲、撤銷改判【即被告黃星良部分】：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）黃星良矢口否認有何與 A 女猥褻犯行，並辯稱：當天潘甲祿是有載A 女、B 女到伊 家，伊不認識她們，當時僅覺得那兩個女生矮小，而當天是 潘甲祿的車子要回台南，他（潘甲祿）有問伊有沒有500 元 ，因為他要加油，而伊當時身上還有600 元，因伊平日是做 臨時工，每天薪資800 到1000元不等，所以下班就會領錢， 伊就拿500 元借他，他就帶B 女距離伊家不到500 公尺的1 家雜貨店買了3 、4 瓶的飲料回來，而當時家還有有其他的 朋友在場，伊並未與A 女有何性交易云云（本院二卷第10頁 反面-11 頁）。而其於原審審理時，則辯稱：當時潘甲祿告 知要離開去買飲料，有將A 女留在伊住處，而A 女當時表示 需要錢，希望以3000元價格為性交易，因伊身上只有500 元 ，向其表示不可能與之為性交易，潘甲祿隨即於3 至5 分鐘 後回來，並稱無錢加油，而向伊借500 元後，即駕車搭載A 女離開，並未與A 女有性交易云云（見原審一卷第99頁）， 然查：
（一）A 女於100 年5 月初某日，在黃星良住處性交易之對象為 被告黃星良：
（１）證人A 女於100 年7 月7 日偵訊證述：「瘋狗」（即潘甲 祿）從楊通發住處搭載伊至美濃，與自稱心理障礙男客性 交易，…代價是「3000元」（應為【500 元】元，理由後 述）等語（偵三卷第26頁）；復於100 年8 月16日偵訊亦 證稱：上開自稱心理障礙之人告知與女友分手不到1 星期 ，後來因為施用毒品案件被捉…，但有聽到潘甲祿說該男 子叫作「阿良」等語（偵二卷第199 頁），復指認該男客 即為黃星良（警一卷第188 頁背面），此有警詢指認犯罪 嫌疑人紀錄表1 紙在卷為佐（見警一卷第190 頁），而被 告黃星良亦已於本院審理時，已坦承：那天潘甲祿帶A 女 、B 女到伊家，已經是傍晚6 點的事情，那天伊身上只有 約600 元，潘甲祿有向伊借500 元等語（本院二卷第17頁 反面）。另證人潘甲祿於警詢亦證稱：經警方調閱伊所指 認紀錄表內編號3 是黃星良，伊曾經帶少女0000-00000（ 即A 女）到他家等語（警一卷第25頁反面），並於100 年 9 月5 日原審供稱：是黃星良跟伊說他想要與女孩子性交 易，所以伊就帶女孩子們（即A 女、B 女）一起過去黃星 良住處，但只有A 女下車，完成之後，黃星良就給伊1500 元（應為【500 元】，理由後述）等語（參另案原審卷第 15頁），足見被告黃星良當時確實係與A 女完成性交易之 人無訛。
（２）又供述證據縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採， 法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則 予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝， 或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶 亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大 小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而 淡忘。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不可採 信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採納。 （最高法院100 年度台上字第5349號判決參照）。本件證 人A 女於原審審理時，雖證稱：伊並不認識在庭之黃星良 ，警詢時，警方拿照片指認，照片中之黃星良很像與伊性 交易過之客人，但不知道黃星良的住處云云（見原審一卷 第149-150 頁），惟經原審法院審理中，再提示黃星良住 處照片《警一卷第192 頁》，A 女則又證稱：伊是有去過 黃星良住處，與潘甲祿進屋後，潘甲祿有離開一下，伊替 在場之男子手淫，但不是黃星良，該男子很瘦，與黃星良 不同，且該男子今日並未在庭云云（見原審一卷第150-15 4 頁），嗣又改證稱：伊在上揭住處客廳有看過黃星良， 但並未替其手淫，係替另名男子手淫，斯時潘甲祿與黃星
良均未在現場，沒有看該名男子或黃星良有拿錢給潘甲祿 ，而伊於警詢時所述該男子係心理障礙之人，因該男子講 話有點奇怪，且腳有受傷，走路有跛腳情形，但不能確定 當時警詢指認照片之人即為性交易之人等語（見原審一卷 第154-157 頁），足見A 女於原審審理時，對於當時屋內 是否另有其他人及是否係與黃星良為性交易，其證詞雖然 反覆。然經原審法院已於102 年5 月27日當庭要求被告黃 星良在法庭內步行，則見其行走時左腿稍有不順之情，業 經原審法院當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄乙份在卷可佐 （見原審二卷第156 頁），而被告黃星良亦已於原審供承 ：伊因5 年前因車禍，左腿骨折受傷等語（見原審二卷第 156 頁）。審酌A 女上開所述替在場之該名男子手淫，該 男子腳有受傷，走路有跛腳情形，而黃星良亦自承於此之 前左腿即已骨折受傷等情，則核與原審法院於102 年5 月 27日當庭勘驗黃星良行走之姿勢，卻仍可以看出被告黃星 良確有行走不順之情形相符，再依A 女記憶中該男客「走 路有跛腳」等情，自足以佐證當時性交易之對象應係為黃 星良之事實，已可確認。
（３）況證人潘甲祿於原審審理時，亦證稱：伊平時稱呼黃星良 為「阿良」等語（見原審一卷第219 頁），此亦核與A 女 於100 年8 月16日偵訊供稱：（問：該自稱心理障礙的男 子是否為黃星良？）伊不能確定，可是聽潘甲錄說該男子 叫「阿良」等語（偵二卷第199 頁）相符。復參諸被告黃 星良曾於100 年5 月5 日下午4 時40分許，在高雄市○○ 區○○路000 巷00號住處，曾為警查獲有施用甲基安非他 命，而經警移送偵辦等情，復經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以100 年度毒偵字第3378號緩起訴處分確定，此有 緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷 可按（原審二卷第245-248 頁、第265-266 頁）。故A 女 於原審法院審理過程中，雖無法當庭明確指認在庭之黃星 良即為案發當時與其性交易之對象，然A 女應係因性交易 時間已經過相當時日（原審作證之時間為101 年10月2 日 ，與本件性交易時間為100 年5 月初，其間已相距9 月） ，其對於黃星良外表之記憶容有無法確定之疑惑，然此為 人之記憶常情。況A 女為本件性交易時，其尚未滿14歲， 更難期待能明確指認當時性交易之對象，故A 女於原審審 理時，雖無法明確指認當時性交易之對象即為被告黃星良 ，然此仍難為有利於黃星良之認定。又A 女於原審審理時 ，雖否認於100 年8 月16日偵查中有證述上開情事（原審 一卷第156 頁），然前揭於檢察官偵訊之過程中，已有社
工在場，此有該次筆錄在卷可稽（偵二卷第199 頁），A 女若非於本次交易之過程中有聽聞潘甲祿所述與其性交易 之對象為綽號「阿良」之男子，則理應無從為如此證詞， 輔以潘甲祿與黃星良本即相熟（詳下述），反觀A 女與黃 星良於案發前既素昧平生，故若非潘甲祿告知前情，A 女 應無從證述「阿良」及其有身心障礙特徵之情，益見A 女 上開所述與其當日性交易之對象為綽號「阿良」之被告黃 星良，應非憑空虛捏，亦無誤指之可能。
（二）被告黃星良與A 女性交易為當日【傍晚6 時後某時許】： 被告黃星良於100 年8 月2 日警詢供稱：伊有見過A 女、 B 女，但已經忘記詳細日期，當日約【傍晚6 時許】，潘 甲祿駕車搭載A 女、B 女到伊住處，在住處停留3 至5 分 鐘，潘甲祿當時有告知少女們需要錢，要伊隨便挑1 名少 女性交易等語（見警一卷第107-108 頁），復於101 年4 月27日偵訊供述：當天潘甲祿載A 女至伊住處，…當時潘 甲祿說要回臺南沒錢，說1 個少女要3000元，因為看少女 年紀很小，有告知潘甲祿伊沒有錢，但於當日【傍晚6 時 許】，伊則又告知潘甲祿伊身上有500 元等語（偵一卷第 134-135 頁），另證人蔡燿吉於102 年7 月2 日原審審理 時，則證稱：（問：你剛剛所陳述那天你晚上6 、7 點才 到被告黃星良住處？）是，好像到的時候是【晚上6 、7 點】的時候…（問：你當日去黃星良家的時候，你看到在 被告黃星良家的人是男生或女生？）都有。（問：男的、 女的年紀大約多大？）男的年紀大約跟我們年紀差不多， 女的好像就比較年輕等語（原審三卷第181 頁），復證稱 ：（問：被告黃星良他家，除了他住在那裡，還有無其他 人住在那裡？）他只有1 個人住在那邊等語（原審三卷第 183 頁）。足見被告黃星良上開所述：當日係【傍晚6 時 許】，潘甲祿始駕車搭載A 女、B 女至黃星良住處等語， 應屬實在。另證人蔡燿吉雖證稱：（問：你當天有無看到 潘甲祿載兩個女孩子過去黃星良那裡？）伊知道黃星良家 裡面有人，但是裡面的人伊一點都不認識等語，復證稱： 女的好像就比較年輕，大概20幾歲吧等語（原審三卷第18 1 頁），核與A 女未成年之年齡並不相符。惟證人蔡燿吉 與A 女於案發當日前係素眛平生，僅於100 年5 月上旬某 時，在被告黃星良住處見過1 次面，且其於102 年7 月2 日於原審作證時，其間已相距2 年餘，在當初未特別留意 之情況下，對於A 女初次之印象，理已甚模糊。更何況A 女當時實際年齡係未滿14歲，故其上開證述：女的好像就 比較年輕，大概20幾歲「吧」等語，應屬非肯定之語氣，
故亦難為有利被告黃星良之認定。另參諸證人蔡燿吉又證 稱：（問：你當天在黃星良住處待了多久，才離開？）大 約幾分鐘而已，…（問：當天有沒有人跟黃星良在現場借 錢？）好像沒有等語（原審三卷第183 頁），足見被告黃 星良與A 女應已完成性交易後，證人蔡燿吉始到被告黃星 良住處，因此並未見到潘甲祿向被告黃星良收錢之過程， 亦屬合理。故被告黃星良與A 女於案發當日下午6 時後某 時許（證人蔡燿吉到黃星良住處前）已完成性交易之事實 ，應可確認。
（三）被告黃星良以【500 元】代價與A 女為猥褻之性交易：（１）證人潘甲祿於100 年8 月8 日警詢證稱：當日伊載A 女、 B 女去找黃星良，黃星良說要留A 女在其住處，黃星良先 給伊1500元（應為500 元，後述），又叫伊去跟黃星良之 朋友拿錢，即駕車載B 女去找黃星良之友人，但該友人表 示並無此事，馬上就將A 女載回家；當初講好性交易3000 元，係A 女自願，只是受託介紹朋友（黃星良）給少女們 等語（警一卷第36頁背面-37 頁），其於原審審理時，卻 又證稱：伊與黃星良係朋友，時常往來，當日載A 女等人 至黃星良住處，係為向黃星良借錢，…，而黃星良經濟狀 況也不太好，但不會介紹女子與之性交易，…，當日係向 黃星良表示那些女孩子都沒錢，要向其借油錢，而黃星良 稱身上只有500 多元，就將500 元【借】給伊，並未向黃 星良表示A 女需要錢，可以3000元為性交易云云（見原審 一卷第218-220 頁、第226-227 頁、第231-232 頁），嗣 又改證稱：當時A 女有留在黃星良住處，但好像係A 女自 己要留在那裡，原本到黃星良住處，係要找黃星良玩，跟 黃星良表示剛好沒錢，黃星良陳稱只有500 元，即【借】 伊500 元，伊【拿到】500 元才去買飲料等語（原審二卷 第232 頁、233 頁）。觀諸證人潘甲祿之上開證詞，於初 次警詢中已證述將A 女載至黃星良住處，目的係因A 女欲 與黃星良為性交易，以【賺取】3000元之代價費用，且第 2 次警詢證述時，均無一語提及至被告黃星良住處係欲向 黃星良借款之情節。衡諸證人潘甲祿與被告黃星良係屬舊 識之友人，若當場係被告黃星良以外之人與潘甲祿商談與 A 女性交易情事，則潘甲祿自無可能為誤認或誤記之理。 而證人潘甲祿於警詢之初，亦應證述並非被告黃星良與A 女談及性交易，或證述係在被告黃星良住處之其他人與A 女性交易，然證人潘甲祿卻為前揭被告黃星良欲與A 女性 交易之不利證詞，故其於原審審理時，始證述：伊當日係 欲向黃星良【借款】500 元云云，是否屬實，已非無疑。
（２）又被告黃星良於100 年8 月2 日警詢時，已供稱：伊見過 A 女、B 女，但已經忘記詳細日期，當日約傍晚6 時許， 潘甲祿駕車搭載A 女、B 女到伊住處，…，潘甲祿當時有 告知少女們需要錢，要伊隨便挑1 名少女性交易，價格為 【3500元】，但伊看少女們年紀很輕，怕有問題，…，當 時潘甲祿是有將1 名少女載出去買東西，另外1 名少女則 留在伊住處客廳…，而伊與該少女獨留在客廳約僅3 分鐘 ，但未與A 女發生任何關係等語（警一卷第107-108 頁） ，於101 年4 月27日偵查中供述：當天潘甲祿載A 女至伊 住處，…當時潘甲祿說要回臺南沒錢，說1 個少女要【30 00元】，因為看少女年紀很小，便告知潘甲祿沒有錢，傍 晚6 時許，才伊告知潘甲祿身上有【500 元】等語（偵一 卷第134-135 頁），再於原審審理時，先供稱：當時與另 外2 位友人在談工作之事情，潘甲祿載A 女來住處，先告 知要離開去買飲料，A 女對伊表示需要錢，可以花【3000 元】與其性交易，但因伊身上只有【500 元】，不可能與 A 女性交易，之後潘甲祿約3 至5 分鐘回到住處，說要載 2 位女孩去臺南，沒錢加油，還向伊借【500 元】等語（ 見原審一卷第99頁）。經比對被告黃星良與證人潘甲祿上 開證詞，證人潘甲祿雖曾證稱：當天黃星良有給伊【1500 元】云云，然其事後又改稱：黃星良當天是給伊【500 元 】等語，已核與被告黃星良上開所供：當日是給潘甲祿【 500 元】等語，其2 人所供述被告黃星良交付潘甲祿500 元之金額已相符，顯見被告黃星良於案發當日確有交付潘 甲祿【500 元】之事實，已甚明確。另被告黃星良及潘甲 祿雖事後均稱：該【500 元】是雙方借款云云。惟被告黃 星良平日經濟況狀欠佳，業據被告黃星良已供明在卷，而 證人潘甲祿亦證稱：黃星良經濟狀況也不太好等語，業如 前述，則被告黃星良何有可能會將身上僅有之500 餘元再 【借】給潘甲祿之理。況被告黃星良先是供稱：【借】潘 甲祿【500 元】是因潘甲祿要去加油云云，惟其後卻又稱 ：潘甲祿【拿500 元】去買飲料云云，業如前述，是其所 交付【500 元】予潘甲祿之目的為何？其先後所述之情節 ，亦有不一。再參諸被告黃星良上開所供：潘甲祿當時要 伊隨便挑1 名少女性交易，價格為【3500元】（或【3000 元】）等語，及證人潘甲祿亦於警詢證稱：當初講好性交 易【3000元】，係A 女自願，只是受託介紹朋友（黃星良 ）給少女們等語，已如前述，足見被告黃星良當時交付潘 甲祿【500 元】，應非其2 人之借款，而係被告黃星良與 A 女性交易之對價，已甚顯明。況A 女亦已於原審證述：
伊有去過黃星良住處，與潘甲祿進屋後，潘甲祿離開一下 ，伊替在場之男子（應為黃星良）手淫等語，業如前述， 再比對被告黃星良、潘甲祿及A 女上開性交易之證詞，可 知潘甲祿於案發當日搭載A 女前往被告黃星良住處欲以30 00元或3500元之代價與被告黃星良為性行為之性交易，惟 因被告黃星良無法籌得與A 女性交所需之費用，始由A 女 以【500 元】之代價為被告黃星良手淫猥褻之性服務，已 甚明確。又被告黃星良已供稱：當時見潘甲祿帶來少女們 年紀很輕等語，亦如前述，足見被告黃星良事先顯可預見 為其性服務之對象A 女係未滿14歲之女子，卻仍由A 女以 手淫為其性服務之事實，已甚顯明。另被告黃星良雖於本 院103 年1 月16日請求再次傳訊證人蔡燿吉，以證明潘甲 祿當時載A 女至伊家時，是潘甲祿向伊借500 元云云（本 院一卷137 頁）。惟證人蔡燿吉已於原審證述：當日並未 看到有人向黃星良借錢等語，業如前述。況本件已事證明 確，故本院自不再行傳訊蔡燿吉，並附敘明。
（四）綜上所述，被告黃星良明知潘甲祿所媒介未滿14歲A 女與 其為性服務，仍支付潘甲祿500 元之代價，由A 女為其手 淫猥褻之事證，已甚明確，故被告黃星良上開所辯，委無 可採，犯行洵堪認定。
二、是核被告黃星良所為，係犯行法第227 條第2 項之對於未滿 14歲女子為猥褻罪；又其前因施用毒品案件，經臺灣高雄地 方法院以96年度簡字第1197號判處有期徒刑4 月確定，嗣經 臺灣高雄地方法院裁定減為有期徒刑2 月確定，甫於97年12 月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在 卷可明，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
三、原審就被告黃星良部分，認事證明確而論罪科刑，固非無見 。然查：㈠被告黃星良與A 女性交易之時間為100 年5 月初 【傍晚6 時後某時許】，原審未予明確認定被告黃星良當日 性交易之時間，已有未合。㈡被告黃星良係以【500 元】代 價由A 女為其以手淫猥褻方式性服務，原審認被告黃星良係 以3000元代價由A 女為其手淫猥褻性服務，同有未洽。被告 黃星良上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕 疵，自應由本院將原判決關於被告黃星良部分撤銷改判。爰 審酌被告黃星良僅為滿足一己私慾，與未滿14歲之A 女為猥 褻之行為，犯後否認犯行，難見有何悔意，且亦迄未與A 女 達成賠償之和解，業據A 女已於103 年3 月5 日具狀陳明在 卷（本院二卷第21頁），並考量被告黃星良除構成累犯之案
件外，尚有多次違反毒品危害防制條例等犯罪記錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷為按（本院一卷第55-59 頁 ），量刑本不宜從輕，惟念其平日打零工為生，且家中務農 、經濟欠佳及所受之育程度等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月，以示懲儆。
乙、上訴駁回【即被告楊通發共同犯圖利使未滿十八歲之人為性 交易罪部分】
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）楊通發對其明知A 女、 B 女分別係未滿14歲、18歲之中輟生，並於100 年4 月20日 帶同A 女、B 女、C 女住宿新竹千禧園汽車旅館，復於同月 25日又駕車搭載A 女、B 女、C 女至屏東縣九如鄉夢城汽車 旅館住宿，並四處遊玩、購物，嗣於100 年4 月底或5 月初 某日，將上開3 名女子引見予綽號「瘋狗」之潘甲祿，並由 潘甲祿搭載A 女、B 女、C 女至台南市○○區○○街00號2 樓206 室潘甲祿租處居住等情，業據被告楊通發已於警詢供 承在卷（警一卷68-69 頁），並對其受潘甲祿委託而於100 年5 月28日晚上，先駕車搭載A 女、B 女至台南永康火車站 搭乘火車，而於當晚12時許（應為翌日凌晨2 時許），又與 潘甲祿駕車前往嘉義路旁搭載A 女、B 女返回台南，而在車 上收取潘甲祿3000元等情不諱（本院一卷第83頁、85頁）， 然矢口否認有何共同圖利媒介A 女、B 女性交易犯行，並於 原審辯稱：當時伊在潘甲祿租屋處，而潘甲祿正在做六合彩 ，就叫伊駕車搭載A 女、B 女至台南永康火車站，告知其等 要去嘉義跟別人唱歌、做傳播，伊不知道「做傳播」係何意 ，不曉得A 女、B 女是要去嘉義與男客林清毅、林坤亮為性 交易云云（原審二卷第44頁），復於本院準備程序辯稱：當 晚潘甲祿給伊3000元，是潘甲祿要給伊看醫師用的，而伊是 在不知情之下，受潘甲祿的利用，才觸犯本罪云云（本院一 卷第83頁）。
二、然查：
（１）證人A 女於100 年6 月14日警詢時，已證稱：於100 年5 月某日（即100 年5 月28日）晚上9 時許至隔日凌晨2 時 許，「瘋狗」（即潘甲祿）叫伊和B 女到嘉義火車站，與 嘉義1 家車廠廠長及嘉義晶華汽車賓館員工唱歌，結束後 ，由該2 名男客駕車搭載伊和B 女到嘉義市晶華汽車賓館 之110 號房間，伊與晶華汽車賓館員工進行性交易，B 女 與另1 位男客性（即林清毅）交易，代價共1 萬4000元（ 應為1 萬元，理由後述），包括男客給予之小費，由「瘋 狗」向客人收錢等語（見警一卷第161 頁），再於100 年 6 月30日警詢時，亦證稱：約100 年5 月底某日，在臺南
市○○區○○街00號2 樓206 室「瘋狗」租屋處，當時劉 素滿、潘甲祿跟楊通發均在場…，楊通發即駕駛「瘋狗」 之汽車，帶伊和B 女到永康火車站坐火車，再去嘉義從事 性交易等語（見警一卷第175 頁背面-176頁），而於原審 審理時，則證稱：原本居住在楊通發住處，後來潘甲祿將 伊與B 女、C 女帶離楊通發住處，到臺南市○○區○○街 00號2 樓潘甲祿之租屋處居住，楊通發腳斷掉後，亦到上 揭潘甲祿租屋處居住，那時即有跟楊通發說過有與他人性 交易等語（見原審一卷第127 頁、128 頁、144 頁、158- 159 頁）。另證人B 女則於100 年6 月14日、6 月30日、 100 年7 月25日警詢時，均證稱：當時劉素滿、潘甲祿、 楊通發在場，…，「瘋狗」（潘甲祿）給伊1 支手機，叫 伊和A 女到嘉義再打電話給客人，當時係由楊通發駕車搭 載伊和A 女去永康火車站坐火車到嘉義，即有2 位客人（ 即林坤亮、林清毅）駕車搭載伊和A 女到嘉義市晶華汽車 旅館完成性交易，事後客人（林清毅）有將性交易費用1 萬元交予「瘋狗」，「瘋狗」再交予伊和A 女各1000元， 楊通發知道伊和A 女係在從事性交易等語（警一卷第201- 202 頁、第210 頁、第217 頁背面）。又證人林清毅、林 坤亮前揭與B 女、A 女在汽車旅館為性交之犯行，亦分別