臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第955號
上 訴 人
即 被 告 易衣潔
選任辯護人 黃暘勛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第343號中華民國102年8月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第32469號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
易衣潔犯販賣第二級毒品共伍罪，均累犯，各處如附表編號1 至5 主文欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年；未扣案販賣第二級毒品所得計新臺幣陸仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、易衣潔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用門號00000000 00號之行動電話為聯絡工具，於附表所示之時地及交易方式 暨交易價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予賴建源、 吳偉銘、洪祥軒、張期閔共5次，而取得附表所示新台幣（ 下同）1,000至2,000元不等之價金。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。依此一規定，被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力， 惟於具備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用上 開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。證人張 期閔於警詢中證稱：曾以行動電話及借自周明峰之雙卡電話 與上訴人即被告易衣潔（下稱被告）聯絡見面為毒品交易等 情，嗣於原審法院審理中證稱：101年8月6日之電話是要跟 被告購毒沒有錯，但因伊身上沒有錢，所以被告就請伊施用 云云；嗣又稱：該次交易這通電話是伊打給被告，但我到的
時候被告不在，沒有等到；於101年8月7日23時，雖有跟被 告通話，但當天並沒有與被告見到面，到下面後，伊有一直 打電話給被告，跟被告說伊到了，但等很久被告都沒下來云 云，先後證述內容不相符合。然其於原審審理時並未言及於 警詢中之陳述時有遭受非法取供之情形，審酌其於警詢中之 證述係於101年9月6日，距案發之101年8月6、7日較近，當 時記憶較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利 害得失或受他人干預，亦較無因被告同庭在場之壓力而迴護 被告之虞，參以警詢筆錄製作，係由詢問人員先詢其年籍資 料後，再為權利事項之告知，當時承辦警員係就案情細節， 逐一提示相關錄音及譯文、以一問一答方式詢問並記載於筆 錄（見偵查卷㈠第165至167頁背面），卷內復無該等警詢筆 錄係出於違法或不當取得之情形，前開證述內容，顯係出於 其自由意志而為，就警詢筆錄製作之原因、過程及功能等方 面為觀察，虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特 別情況，且完整記載犯罪構成要件及態樣事實，復為證明犯 罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有 證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，僅於例外顯具顯不可信之情況，始否定其得為證 據。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力， 該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使其詰問權以資 補正。本件證人賴建源、吳偉銘、洪祥軒、張期閔、周明峰 於偵查中所為陳述業經具結以擔保其等證述之真實性，此外 ，並無證據顯示其等係遭受強暴、脅迫等外力干擾，或其他 心理受影響之狀況下為陳述等情，依上開說明，自有證據能 力，而其等於原審法院復已到庭接受被告選任辯護人之結問 ，自得採為判決之基礎。辯護人雖以上開證人係遭誘導而為 陳述，並無證據能力等語。然本件檢察官於偵查中對上開證 人為訊問時僅係提示通訊監察譯文予證人賴建源等閱覽後， 訊問證人譯文之內容為何（見偵查卷㈠第56頁背面、第79、 99頁、第136頁背面、176頁背面），辯護人上開主張，尚無 可採。
三、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書所監聽而得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯為文字 所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為派生證據，倘當 事人對該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時
，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以勘驗該 監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之 真實、同一；倘當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對 於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調 查證據程序者，該通訊監察之譯文當有證據能力，且與播放 錄音有同等價值。本件臺中市政府警察局自101年8月3日起 至同年8月31日止，經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書准 予監聽後，對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，核為合法之通訊監察一節，有101年聲監字第1253 號通訊監察書在卷足憑（見偵查卷㈡第22頁），在上開通訊 監察期間取得被告上述行動電話與證人賴建源、吳偉銘、洪 祥軒、張期閔等人對話內容之錄音，並無違法取證之瑕疵， 且被告及辯護人對於依此核發之通訊監察書所監聽之譯文內 容真正及證據能力均不爭執，自得為證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。除上開證據外，本判決所引用具傳聞性 質之各項證據，被告及其辯護人於本院行準備程序中並未予 以爭執（見本院上訴卷第48頁）；其於原審亦明示同意有證 據能力（見原審審訴卷第23頁、訴字卷第16頁反面），且經 本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯 護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規 定，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 賴建源、吳偉銘、洪祥軒、張期閔等情，已於本院審理時坦 承不諱（見本院上訴卷第118 頁）；被告上開自白並有下列 證據可資佐證：
㈠證人賴建源於偵查中證稱：0000000000號電話係伊申辦、使 用，伊以該電話與被告聯絡購買毒品；通訊監察譯文所載是 伊與賣毒品之女子的通話，伊跟該女子約在臺中市太平區中 山路台塑加油站對面的新光銀行前見面，當天有交付她1000 元，她給我1小包的安非他命，該女子在電話中問要「借」 多少錢，約好地點，伊就會知道，因之前伊有跟她買過，所 以在電話中約地點，就知道要買毒品等語（見偵查卷㈠第98
頁背面、第99頁）；於原審並證稱：跟被告拿到的甲基安非 他命，是用小夾鏈袋裝，有付1000元給被告，是買賣，並非 免費贈送；在電話中講到地點見面，被告就會知道伊要買毒 品；與被告之交易均係到現場見面才講要買多少，被告有備 貨，當場有毒品，都放在車上等語（見原審訴字卷第86頁至 87頁反面）；證人賴建源上開所證，並有：「Ａ（指被告， 下同）：我到第4個紅綠燈啊，旁邊有1個台塑加油站。」「 Ｂ（指證人賴建源，下同）：台塑加油站邊，你到了打給我 。」「Ａ：好。」「Ａ：台塑加油站我到了。」「Ｂ：好。 」「Ａ：你過來新光銀行對面黑色的車，我閃紅燈。」等語 之101年8月6日14時18分46秒至14時25分36秒止通訊監察譯 文可資佐證（見偵查卷㈠第89頁）。
㈡證人吳偉銘於偵查中證稱：0000000000是伊太太申請而由伊 使用，伊於101 年8 月初開始施用毒品，係向「姐仔」的女 子購買，伊是使用前開電話打「姐仔」0973的電話聯絡購買 毒品，101年8月6日17時2分至4分之通訊監察譯文是伊與「 姐仔」的通話，伊跟她約在伊家附近的7-11見面，跟她交易 毒品，當天跟她買了2000元的毒品，有把2000元給她，她交 給伊1包毒品，毒品的樣子白色的，很像糖，硬硬的，買回 去後有施用，施用後有提神的效果；伊做修車工作，101年8 月初，她車子輪胎壞掉找伊修理，她試探說可否用毒品抵修 車費用，私下叫伊到旁邊，拿毒品給伊看，說很好用，用了 會有精神，就給伊1包毒品抵換輪胎2個的錢，這是伊第1次 接觸毒品，後來伊再跟她買時就給她現金2000元等語（見偵 查卷㈠第55頁背面至56頁）；於原審證稱：提示之譯文是伊 要跟被告買安非他命來吸食的對話，17時2分之通話譯文， 是伊聯絡被告叫她來，該次有買到，伊去被告車上拿，毒品 是用小袋子裝著，伊有拿2000元給被告；只要跟被告講「 seven」，她就知道是要買毒品，之前見面時私底下有講過 ，講到伊家「seven」附近就是要買毒品；與被告在電話中 約地點，購買之數量與金額都是當場見面談，因為伊拿的不 多等語（見原審訴字卷第89至90頁）；證人吳偉銘上開證述 ，並有：「Ａ（指被告，下同）：我在你家路口這裡。」「 Ｂ（指證人吳偉銘，下同）好。」「Ａ：喂，我在7-11對面 。」「Ｂ：好。」「Ａ：喂。」「Ｂ：妳在那裡，我沒看到 你。」「Ａ：黑色的車，toyota，有閃燈。」「Ｂ：好。」 等語之101年8月6日之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第37頁） 可資佐證。
㈢證人洪祥軒於偵查中證稱：伊綽號為「紅豬」，0000000000 行動電話自87年申辦至今都自己使用，前此所施用之的毒品
甲基安非他命，是伊以上開電話打給綽號「大姐」的0973電 話向她購得，101 年8 月6 日之通訊監察譯文是伊與「大姐 」買毒品之通話，約在台中市西屯路靠近河南路口的全家便 利商店，當天伊跟她買了1000元的安非他命，伊交1000元， 她給1 小包安非他命；譯文中她問「現在要補嗎？」意思就 是問伊要不要買毒品，之前伊跟她買了1000元的安非他命， 量卻不到1000元，所以在8月6日她有多給一些等語（見偵查 卷㈠第78頁背面至79頁）；於原審證稱：與被告間係先電話 約見面，再以一手交錢一手交貨之方式拿取甲基安非他命； 101年8月6日10時6分監聽譯文中說「不夠啦」，被告說「不 夠哦，還要借多少？」等語，是伊跟被告反應前次毒品數量 不夠，要請被告補給伊，被告說「還要借多少」，是被告認 伊還要再購買之意思，從以前被告就這樣子說；在第一次通 話中伊請被告補給伊毒品，同日之18時19分第2通電話中， 被告說「現在要補嗎」是要補伊毒品的意思，到目的地後， 伊還有拿錢順便跟她購買毒品，金額為1000元；於101年8月 6日19時許有交易甲基安非他命1000元等語（見原審訴字卷 第91至93頁），證人洪祥軒上開所證，並有：「Ｂ（指洪祥 軒，下同）：不夠啦。」「Ａ（指被告，下同）：不夠哦， 還要借多少？」「Ｂ：隨便。」「Ａ：為什麼會不夠？」「 Ｂ：你知道我是誰？」「Ａ：阿弟哦。」「Ｂ：對。」「 Ａ：不夠哦，你現在是拿什麼不夠？」「Ｂ：我等一下去找 你。」「Ａ：你現在要補嗎？我等一下打給你。」「Ａ：你 什麼人。」「Ｂ：紅豬。」「Ａ：你等我，我看一下，現在 那個勒。」「Ｂ:我過去找妳阿。」「Ａ：缺。」「Ｂ：沒 關係啦，我過去找妳。」「Ａ：等一下拉，現在缺。」「Ｂ ：要等多久？」「Ａ：一鐘頭，我會打電話叫你過來。」「 （Ｂ：我去哪裡等?」「Ａ：西屯跟河南。」「Ａ：你在哪 裡?」「Ｂ：西屯路那麼多全家。」「Ａ：西屯路2段268號 。」「Ａ：你到了。」「Ｂ：嘿」「Ａ：往前一點。」等語 之101年8月6日10時6分、18時19分、18時29分、18時48分、 19時7分、19時13分之通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵查 卷㈠第76頁）。
㈣證人張期閔於警詢中證稱：伊有申請使用0000000000號行動 電話，亦有借用周明峰的行動電話向0000000000號持機人購 買毒品，因為當時我手機沒電了，所以借用周明峰的行動電 話；（警方提示101 年8月6日18時40分、18時42分、18時58 分、19時3分之通訊監察內容）前述18時40分、42分通訊內 容是伊向0000000000號持機人要拿1300元的安非他命，18時 58分那通表示伊到達交易的地點，19時3分那通就完成交易
，伊有拿到1300元的安非他命；警方所提示101年8月7日23 時33分、38分、44分通訊監察譯文內，23時33分、38分電話 是伊向0000000000號持機人購買安非他命1000元，23時44分 那通表示伊已到達交易的地點，並完成交易，有拿到1000元 的安非他命，伊所施用安非他命之來源是跟一位綽號「姐仔 」購買等語（見偵查卷㈠第167頁）。證人張期閔與被告通 聯時所用之0000000000號行動電話，係周明峰所申辦並於案 發時借予證人張期閔使用，亦據證人周明峰於原審證稱：號 碼0000000000是伊持用之電話，有借張期閔使用，因為張期 閔說他的手機沒電，就用他的SIM卡插我的手機，因伊手機 為雙卡機，監聽譯文顯示張期閔於101年8月6、7日與被告聯 絡時，伊都有在場等語（見原審卷第81反面、84頁）。證人 張期閔於偵查中具結證稱：101年8月6日之通訊監察譯文是 伊與被告的通話，伊要向被告買1300元的安非他命，在台中 市西屯路的全家便利商店交易，伊有交付他1300元，被告交 給伊1小包的安非他命；101年8月7日那通也是伊與被告的通 話內容，伊要跟被告買1000元的安非他命，也是約在台中市 西屯路的全家便利商店，伊有交1000元給被告，被告給伊1 小包的安非他命等語（見偵查卷㈠第176、177頁），證人張 期閔上開所證並有內容為：⑴「Ａ（指張期閔，下同）：姐 阿，上次我拿1300給你買牛肉，上一次我媽拿1300買牛肉的 錢…」「Ｂ（指被告，下同）：1300塊哦。」「Ａ：我講 1300，你聽成3000。」「Ｂ：嘿啊。」「Ａ：1300。」「Ｂ ：好我知道。」「Ａ：你在哪裡？」「Ｂ：西屯跟河南。」 「Ａ：西屯跟河南我到了。」「Ｂ：阿昌，你到了嗎？」「 Ａ：你等我5分鐘，我撞到了人。」「Ｂ：你撞到人，你往 逢甲夜市方向有一個全家。」「Ａ：我在全家。」「Ｂ：我 馬上下去。」「Ａ：我已經跟他處理好了，打給你也沒接。 」「Ａ：喂。」「Ｂ：你在那裡。」「西屯河南。」「西屯 河南我到了。」等語之101年8月6日18時42、52、58分及19 時03分之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第169、172頁），及⑵ 101年8月7日 23時33、38、44分「Ａ：喂！Ｂ：我在逢甲 。」「Ａ：我的有嗎？」「Ｂ：有啦。」「Ａ：我現在過去 了，見面再說。」「Ｂ：喂我到了，在哪裡？」「Ａ：我的 1個要還你1張。」「Ｂ：在哪裡？」「Ａ：我在逢甲跟西屯 路。」「Ｂ：全家那裡相等。」「Ａ：好。」「Ｂ：要下去 了。」 「Ａ：我到了。」之101年8月7日23時33、38、44 分之通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵查卷㈠第169頁）。 ㈤證人張期閔雖於原審先則改稱：101年8月6日18時40分與被 告聯絡購買毒品後，抵達約定地點時伊身上沒錢，所以是被
告請伊施用，沒有拿錢；嗣又證稱：上開通聯與18時42分之 通聯是同一件，101年8月6日18時58分、19時3分、19時08分 之通聯是伊打電話給被告，要去找被告，抵達時，被告的阿 弟仔說被告不在，叫伊晚一點再去找她，但伊沒有等到被告 ；繼之又證稱：從18時40分至19時08分都是為同一件事而通 話，該次是「姐仔」請伊施用毒品，見面時伊一直盧被告， 說沒錢，有孩子要養，車子被撞需要修理，拜託被告給個方 便，最後沒辦法，被告才拿給伊；於同年月7日23時33、44 分與被告聯絡，抵達後有打電話給被告說伊到了，被告說要 下來，但等很久被告都沒下來，後來家裡打電話要伊接孩子 下課，伊就回去了云云（見原審訴字卷第95頁），除與警詢 及偵查中所證及通訊監察譯文不符外，亦與被告事後於本院 審理時之自白迥異，應係迴護被告之詞，不足採為被告有利 之認定。
㈥安非他命（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第二款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12）， 甲基安非他命（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編 號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之 相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、 略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基 安非他命作用之強度較安非他命強；二者雖使用劑量及致死 劑量有別，然目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽 酸鹽。本件證人賴建源等人於警詢、偵查或法院審理中時或 稱係購買安非他命各等語，應係對「安非他命」類毒品之通 俗泛稱，而非精確之用語所致，被告所販賣者應係甲基安非 他命無訛。
㈦販賣毒品甲基安非他命係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘 密之方式進行，且無公定價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量及毒品之純度，每次購買之價量，亦可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性 風險等因素之評估，而異其標準，非可一概而論。而販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，參以毒品物稀價昂，復為政府嚴予取締之犯罪，被 告係以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以 積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意 思。是被告出售毒品甲基安非他命予證人賴建源、吳偉銘、 洪祥軒、張期閔，顯係基於營利意圖而販賣，且販入毒品之 價格必較售出之價格低廉，俾便從中賺取差價牟利，亦堪認 定。
㈧綜上所述，被告於本院之自白顯與事實相符，其附表所示販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴建源、吳偉銘、洪祥軒 、張期閔共5次之事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，被告販賣甲基安非他命前之持有行為， 皆應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯5次販 賣甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年易字第3765號 判處有期徒刑6月（共2罪），定應執行刑有期徒刑9月，緩 刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團 體，提供40小時之義務勞務，嗣經撤銷緩刑，於100年10月 20日改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除無期徒刑部分不得 加重外，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。三、被告雖於原審提出中山醫學大學附設醫院100 年1 月14日心 理鑑衡書、同年10月11日診斷證明書憑以證明其有重度憂鬱 症，且經本院依被告之請求，檢附被告就醫相關資料委託高 雄榮民總醫院對被告為精神鑑定結果，認被告智力落於邊緣 障礙臨界中下範圍，若處於監督或有明確規範時，其較差之 知覺組織能力應尚不足影響其社會情境因果判斷能力，但若 面對主觀判斷情境時，則會顯現幼稚自我中心之思考模式， 而有衝動不合理行為，自我覺察不足，容易傾向外歸因案情 而非自我修正等情，因認被告依其辨識而行為之能力尚存， 但辨識其行為違法之能力已降低，有該院103年1月23日高總 精字第0000000000號函所檢送之鑑定書在卷可憑（見本院上 訴卷第94至100頁）。然被告所檢送上開心理鑑衡書係臺灣 臺中地方法院安排，針對被告於99年5月23日之竊盜案件委 請上開醫院，就被告案發時之精神、心理狀況進行評估所為 之衡鑑報告，核與本件被告於101年8月6、7日販賣毒品相去 已年餘，殊難據為推斷被告為附表所示犯行時之精神與心理 狀況。再者，高雄榮民醫院上開鑑定認被告「如處於明確規 範時，其知覺組織能力應尚不足影響其社會情境因果判斷能 力」，而毒品甲基安非他命係法律所明確禁止販賣之物品， 被告自身亦施用毒品，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，則其對上開規範當知之甚詳，參以卷附案發當時101 年8月6、7日之上開通訊監聽譯文所載，被告與毒品交易對 象通話時言語流暢、溝通明快，知悉使用暗語，以逃避查緝 、規避刑責，並無因重度憂鬱症或智力障礙等原因，致辨識
行為之能力或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形， 是上開鑑定亦不足證明被告行為時辨識其行為違法或依其辨 識而行為之能力，有顯著減低之情形，核與刑法第19條所定 不罰或減輕其刑之要件不符，自不足為被告有利之認定。四、毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。立法理由係為使製造 、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被 告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自 白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。是所謂偵查及 審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且所謂自白 ，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查 或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上 如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解 ，乃辯護權之行使，不影響其為自白。本件被告於本院審理 時坦承有附表編號5 所示之販賣第二級毒品之犯行；其於偵 查中亦供稱：「（張期閔稱以1000元向妳買一小包安非他命 ，意見？）我沒有賺他錢，我要也只是拿回本錢，我有給他 安非他命……。」等語（見偵查卷㈢第22頁背面）。被告於 偵查中亦坦承有交付毒品及收取現金1000元販賣毒品之構成 要件事實無訛，至所辯稱僅拿回本錢云云，無非係主張其主 觀上並無營利意圖所持之辯解，依上開說明，此部犯行應依 上開規定減輕其刑，且與累犯部分應先加後減。至附表編號 1 至編號4 所示之犯行，被告於警詢中經警方提示通訊監察 譯文時，均僅坦承其係通話之一方，通話內容不記得或係性 騷擾等語（見偵查卷㈡第16至20頁），檢察官第一次偵查中 供稱：「（妳有無販賣毒品給上開4 人？）沒有，他們只是 來跟我借錢。」（見偵查卷㈢第17頁背面），嗣於第二次偵 查中亦僅供稱：只有拿安非他命給吳偉銘，沒有收錢；伊係 送安非他命給洪祥軒，沒有跟他收過一塊錢，我不確定賴建 源是誰等語（見偵查卷㈢第22頁），就證人洪祥軒部分並未 坦承有收取價金，其餘部分均否認有交付毒品，是縱其事後 於本院審理時坦承犯行，因與毒品危害防制條例第17條第2 項所定以在偵查及審判中均自白為減刑之要件不符，自不得 減輕其刑。
五、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按 ：㈠被告於本院審理時坦承犯行，原審未及審酌，尚有未洽 。㈡被告就附表編號5 部分合於毒品危害防制條例第17條第 2 項所定減刑之要件，業如前述，原審未及審酌，亦有未妥 。㈢被告於警詢中經警方詢以：「（妳有無使用0000000000
號號？）門號我不曉得，我使用很多門號。」等語（見偵查 卷㈡第16頁背面）；於檢察官偵查中亦為相同之供述（見偵 查卷㈢第17頁），經原審調查結果，0000000000門號申登人 亦非被告（見原審訴字卷第37頁），而持用他人行動電話者 並非為日常生活所常見，自不據此推定持有人即係所有人， 原判決認被告持以販賣毒品之手機係被告所有，尚有未洽。 被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，固無理 由，然原判決既有上開微疵，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害甚 大，竟販售牟利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，戒除 毒癮之不易，一旦染上毒癮，非但給家人極大痛苦，亦形成 危害社會治安之潛在不特定因子，販賣次數高達5次，量刑 本不宜寬貸，然念其於本院審理時坦承犯行，尚有悔意，販 出之數量非鉅，取得之價金亦僅1000元至2000元之譜，所得 財物共為6,300元，及犯罪之動機在圖利，暨犯罪手段、智 識程度為二專畢業暨經濟生活情況等一切情狀，分別量處如 附表編號1至5主文欄所示之刑。至刑法第51條數罪併罰定執 行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行 刑，斟酌被告販賣毒品甲基安非他命之對象僅賴建源、吳偉 銘、洪祥軒、張期閔等4人，所賣毒品之數量、模式、次數 等整體犯罪非難評價，難與中、大盤毒梟者相提並論，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，即足以評價被告行為之不法，爰依刑法第51條第5款 規定，定如主文第2項所示之應執行之刑。被告如附表所示 各次販賣第二級毒品之所得共計6,300元，係其販賣毒品犯 罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告用以聯絡本件毒品 交易所用搭配門號0000000000之上開行動電話1具，並無證 據證明係其所有，業如前述，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 葉淑華
附表
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│編│ 販賣 │ 販賣 │ 販賣地點 │交易之數量│ 販 賣 方 式 │ 主 文 │
│號│ 對象 │ 時間 │ │及價金 │ │ │
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│ 1│賴建源│101年8│臺中市太平│甲基安非他│賴建源持0000000000行│易衣潔販賣第二級毒品，│
│ │ │月6日 │區中山路四│命1 小包、│動電話門號與易衣潔所│累犯，處有期徒刑柒年壹│
│ │ │14時25│段20號台塑│價金1,000 │持用之0000000000號行│月，未扣案販賣第二級毒│
│ │ │分36秒│所屬全國加│元。 │動電話門號聯絡見面欲│品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │稍後某│油站之對面│ │購買左述數量及價金之│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時 │、新光銀行│ │毒品甲基安非他命後，│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │前。 │ │易衣潔於左列時地交付│ │
│ │ │ │ │ │甲基安非他命予賴建源│ │
│ │ │ │ │ │，賴建源交付價金 │ │
│ │ │ │ │ │1,000元給易衣潔。 │ │
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│ 2│吳偉銘│101年8│臺中市東區│甲基安非他│吳偉銘持0000000000號│易衣潔販賣第二級毒品，│
│ │ │月6日 │十甲東路57│命1 小包、│行動電話門號，與易衣│累犯，處有期徒刑柒年貳│
│ │ │17時4 │5號1樓統 │價金2,000 │潔持用之0000000000號│月，未扣案販賣第二級毒│
│ │ │分47秒│一超商前。│元。 │行動電話門號聯絡見面│品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │稍後某│ │ │欲購買左述數量及價金│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時 │ │ │之毒品甲基安非他命後│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │，易衣潔於左列時地交│ │
│ │ │ │ │ │付毒品甲基安非他命給│ │
│ │ │ │ │ │吳偉銘，吳偉銘則交付│ │
│ │ │ │ │ │價金2,000元給易衣潔 │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│ 3│洪祥軒│101年8│臺中市西屯│甲基安非他│洪祥軒持0000000000號│易衣潔販賣第二級毒品，│
│ │（綽號│月6日 │區西屯路二│命1 小包、│行動電話門號，與易衣│累犯，處有期徒刑柒年壹│
│ │紅豬）│19時13│段268 號全│價金1,000 │潔持用之0000000000號│月，未扣案販賣第二級毒│
│ │ │分7 秒│家便利超商│元。 │行動電話門號聯絡購買│品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │後某時│前。 │ │甲基安非他命後，易衣│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │潔於左列時地，以1,00│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │0 元之代價將甲基安非│ │
│ │ │ │ │ │他命1 小包販賣並交付│ │
│ │ │ │ │ │予洪祥軒，洪祥軒則交│ │
│ │ │ │ │ │付價金1,000 元給易衣│ │
│ │ │ │ │ │潔。 │ │
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│ 4│張期閔│101年8│ 同上 │甲基安非他│張期閔持0000000000號│易衣潔販賣第二級毒品，│
│ │ │月6日 │ │命1 小包、│行動電話門號及周明峰│累犯，處有期徒刑柒年壹│
│ │ │19時8 │ │價金1,300 │之0000000000號行動電│月，未扣案販賣第二級毒│
│ │ │分48秒│ │元。 │話門號，與易衣潔持用│品所得新臺幣壹仟參佰元│
│ │ │稍後某│ │ │之0000000000號行動電│沒收，如全部或一部不能│
│ │ │時 │ │ │話門號聯絡購買甲基安│沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │非他命後，易衣潔於左│。 │
│ │ │ │ │ │列時地以1,300 元之代│ │
│ │ │ │ │ │價將甲基安非他命1 小│ │
│ │ │ │ │ │包販賣予張期閔，並交│ │
│ │ │ │ │ │付之。 │ │
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│5 │同上 │101年8│ 同上 │甲基安非他│張期閔持0000000000號│易衣潔販賣第二級毒品，│
│ │ │月7日 │ │命1 小包、│行動電話門號，與易衣│累犯，處有期徒刑伍年貳│
│ │ │23時44│ │價金1,000 │潔持用之0000000000號│月，未扣案販賣第二級毒│
│ │ │分35秒│ │元。 │行動電話門號聯絡表示│品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │稍後某│ │ │欲購買甲基安非他命後│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時 │ │ │，易衣潔於左列時地，│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │以1,000元之代價將甲 │ │
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包販售 │ │
│ │ │ │ │ │予張期閔，並交付之。│ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。