臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第694號
上 訴 人
即 被 告 江俊德
選任辯護人 李汶哲律師
吳建勛律師
江雍正律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101
年度訴字第729 號中華民國102 年5 月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第10998 號），提起
上訴；暨檢察官移請併案審理（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢
察署102 年度偵字第14556 號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國100 年5 月16日起擔任高雄巿政府警察局岡山 分局彌陀分駐所（下稱岡山分局彌陀所）所長職務，依警察 法第9 條第2 、3 款及刑事訴訟法第231 條第1 項第1 款規 定，為司法警察，有依法行使違警處分、協助偵查犯罪及受 檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪之職權，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，並負有調 查職務之人員。緣甲○○擔任彌陀所所長職務後，於同年5 月間某日率隊前往岡山分局彌陀所轄區由李正吉所經營位於 高雄巿彌陀區鹽埕大路158 號之『越都小吃店』執行臨檢， 之後即經常偕友人同往『越都小吃店』消費，因而得悉該店 係有越南女子陪侍之卡拉OK店，且越南女子為賺取小費，多 會容許男客在包廂內撫摸猥褻渠等之胸部與下體等情，李正 吉顯有可能涉刑法第231 條第1 項之犯罪嫌疑。同年6 月間 ，因『越都小吃店』包廂有限，已不足應付與日俱增之客源 ，李正吉遂在鄰近之高雄巿彌陀區鹽埕大路與中正路口處， 另行開設一間經營模式與消費內容均與原店相同之『大越都 小吃店』，並自6 月初起開始整修裝潢，6 月底即開始試營 運，同年7 月初正式開幕。甲○○聽聞前開李正吉展店營業 之訊息後，雖明知『越都小吃店』及『大越都小吃店』均有 從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之違法情 事，竟基於對於違背職務之行為、職務上之行為要求不正利 益之犯意，於同年6 月至8 月間，多次邀約李正吉前往『越 都小吃店』斜對面之加油站及高雄市彌陀國中附近之便利超 商等處，當面向李正吉提出欲在『大越都小吃店』佔2 股乾 股（按李正吉原與丙○○、李明同及另1 位綽號『平仔』之 股東合夥經營大越都小吃店，共分10股，李正吉佔4 股，其
餘3 位股東各佔2 股，每2 股出資額為新台幣《下同》9 萬 元），並按期參與小吃店盈餘分配之要求，且以日後將向李 正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區分駐所所長職務權勢替小 吃店排解糾紛等事，作為其要求插乾股不正利益之對價，惟 均遭李正吉託辭婉拒，並未取得上開得以2 股乾股比例而分 配盈餘之不正利益。嗣李正吉及其他股東恐其等拒絕甲○○ 之插乾股要求有後遺症，又慮及『大越都小吃店』分散客源 ，且常遭民眾檢舉噪音等因素，遂於同年8 月中旬某日結束 『大越都小吃店』之營業。
二、甲○○於任職岡山分局彌陀所所長期間，因故多次未依該分 駐所訂定之勤務分配表出勤，竟分別基於偽造文書之犯意， 利用無共同犯意之同事，於其職務上所掌之「高雄巿政府警 察局岡山分局彌陀分駐所員警出入及領用槍枝彈藥、無線電 機、行動電腦登記簿」（下稱彌陀所員警出入登記簿）上， 為下列不實之登載內容，均足以生損害於警察主管機關督導 員警執行勤務出勤、入勤及領用、返還應勤裝備之內容等正 確性：
㈠甲○○明知其於100 年6 月7 日12時至14時應與彌陀所警員 莊玉強共同執行「A 區金融巡守」勤務，仍於當日上午11時 許邀約友人前往高雄巿彌陀區「尚好海產店」餐敘，致無法 返所執勤，竟於同日上午11時33分許，以其所持用之000000 0000號行動電話撥打莊玉強所持用之0000000000號行動電話 ，委請無共同犯意之莊玉強接續在隬陀所員警出入登記簿上 登載「6 月7 日、所長甲○○、12時巡邏、（領用槍號）TV W4884 《起訴書均誤載TUW4884 ，以下均更正》、（領還彈 數）24、（領用無線電機號）00000000」、「6 月7 日、所 長甲○○、14時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數 ）24、（歸還無線電機號）00000000」等不實事項，表示甲 ○○於上揭時間確有外出執行該巡邏工作。
㈡甲○○明知其於100 年7 月9 日上午8 時至10時係服「值班 幹部」勤務，然因其欲在家休息，無法返所執勤，竟於同日 上午8 時12分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打 岡山分局彌陀所使用之(00) 0000000電話聯繫警員劉吉村， 委請無共同犯意之劉吉村在「彌陀所員警出入登記簿」上登 載「7 月9 日、所長甲○○、8 時值班幹部」等不實事項， 表示甲○○於上揭時間確有在所擔任值班幹部。 ㈢甲○○明知其於100 年9 月8 日20時至22時應與彌陀所警員 蘇政峰共同執行「B 線機巡」勤務，然因在外飲宴，無法返 所執勤，竟以電話聯絡警員蘇政峰，委請無共同犯意之蘇政 峰接續在「彌陀所員警出入登記簿」上登載「9 月8 日、所
長甲○○、20時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還彈數 ）24、（領用無線電機號）00000000」、「9 月8 日、所長 甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數） 24、（歸還無線電機號）00000000」等不實事項，表示甲○ ○於上揭時間確有外出執行該巡邏工作。
㈣甲○○明知其於101 年1 月25日16時至18時應與彌陀所警員 莊賜福共同執行「A 線機巡」勤務，惟因故無法返所執勤， 竟於同日15時35分許，以其所持用之0000000000號行動電話 撥打莊賜福所持用之0000000000號行動電話，委請無共同犯 意之莊賜福在「彌陀所員警出入登記簿」上登載「1 月25日 、所長甲○○、16時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還 彈數）24、（領用無線電機號）00000000」等不實事項，表 示甲○○於上揭時間確有外出執行該巡邏工作。三、案經法務部調查局高雄巿調查處報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官指揮偵辦後由同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人 時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性 極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人 於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證 據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察 官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證 據。查證人李正吉於偵查中之證述，既經檢察官依法令其具 結部分，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不 可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有 受違法取供情事，況上開證人於原審審理中，由被告及辯護 人踐行交互詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本 案判決之證據。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，或已忘記，亦屬之。本件證人李正吉就其店內是否有 從事色情行業之事，於原審審理中之證述雖與其於檢察事務
官詢問中（101 年6 月1 日）陳述有所不符者；惟審酌證人 李正吉本身為『大越都小吃店』之負責人，其對於店內小姐 是否從事色情行業，攸關其是否涉嫌刑法第231 條第1 項之 妨害風化罪嫌，本身涉有利害關係，苟非確有其事，其自不 可能率為坦認；再者，證人李正吉就調詢過程，亦未於原審 交互詰問時聲稱：其有受違法取證之情事，況且其係單獨接 受詢問，應認當時無為被告匿飾及思慮其本身與被告間利害 關係之餘裕，即無迴護被告之考量，故能出於自然之發言， 即就證人李正吉於檢察事務官詢問時之外部狀況予以觀察， 堪認其係在可信為真實之特別情況下所為，是本院認證人李 正吉於檢察事務官就此部分所為之詢問時所陳稱之內容，應 有證據能力。
㈢按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對 被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維 持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該 法修正前、後第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原 則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實 施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容 及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監 察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他 案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉 及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之 證據使用，法無明文規定（按依103 年1 月29日修正之通訊 保障及監察法雖就此部分已有明文規定，但至103 年6 月29 日起始生效，故於本案辯論終結前尚未生效，不及適用，一 併敘明）。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時 ，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規 定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴 訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對 於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押 」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求， 自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料 ，作為另案之證據使用。又96年7 月11日修正公布之通訊保 障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條 規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證 據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」 依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規 定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍
生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均 衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以 明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資 料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之 人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之 目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有 證據能力（參照最高法院97年度台非字第549 號判決要旨） 。本件就被告所為之監聽，係依據原審法院核發之通訊監察 書【按通訊監察結束通知書所載之案號101 年聲監續字第00 1054號（見本院卷第148 頁），係其中聲請繼續監聽之文號 ，非原始即100 年5 月間開始之監聽文號，故被告之辯護人 依上開通訊監察結束通知書之『續』字文號而遽認對被告聲 請一次監聽即長達1 年，容有誤解】，當係合法之監聽，自 無違法監聽之可言；至於以「貪污治罪條例」為案由，而偶 然附隨取得之證據（偽造文書部分），雖依103 年1 月29日 修正之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項前段規定，不得 作為證據，但依同條項之但書規定，即「經補陳法院而具有 關連性性者，不在此限」，暫且不論該新修正之條文因尚未 生效而不及適用（至103 年6 月29日起始生效，故於本案辯 論終結前尚未生效），但就其修法（立法）意旨而言，本件 被告所犯既貪污罪嫌，則其任職期間所為之不法行為，必常 伴隨以公務員不實登載、洩漏職務上之機密等不法行為達到 貪污瀆職之目的，自有其關連性；況且被告身為警務人員， 卻涉及違法瀆職之情事，就為澄清吏治、除惡務盡及發覺真 實以維護國家、社會公共利益之權衡下，將有關連性之違法 行為一併究辦，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定，上開通 訊監聽所得資料，亦得作為偽造文書部分之證據。 ㈣次按本件檢察官、被告及辯護人，就本判決所引用各項證據 （含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據 ）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能 力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人等， 對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既 均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明 如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法 取證之不適當情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，以之作 為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。至於未引 為認定犯罪事實之論據者，則不在此列，一併敘明。二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其任職岡山分 局彌陀所所長期間，確曾前往李正吉所開設之『大越都小吃 店』與友人聚餐，亦有委請同事幫忙在『彌陀所員警出入登
記簿』簽出、簽入等情，惟矢口否認有何違背職務而要求不 正利益及偽造文書等犯行，辯稱：依其印象並無向證人李正 吉要求在『大越都小吃店』入股，有可能是酒醉後開玩笑， 其與證人李正吉約在『越都小吃店』斜對面之加油站、高雄 市彌陀國中附近之便利超商等處見面，是向李正吉詢問有無 通緝犯的情資，並非洽談入股之事；退一步言之，依證人李 正吉之證述內容，其僅是要求入股『大越都小吃店』而已， 並未要求插乾股，縱有行為失當，並無違法之處；且『大越 都小吃店』並無經營色情行業，其亦不可能以向李正吉通報 警方臨檢訊息為由，作為要求插乾股不正利益之對價，也沒 有向李正吉說「可以罩他」，幫他排解糾紛等語，並無貪污 犯行；另其雖請同事代簽名，惟事後均有趕回分駐所或外出 執行巡邏工作，其中100 年9 月8 日22時返所之該筆記載， 是其故意模仿之前幫其代簽之同事之筆跡，以避免督導查獲 而受行政處分，並無登載不實犯行云云。
三、經查：
㈠關於違背職務之行為及職務上之行為要求不正利益部分： ⒈證人李正吉於100 年5 、6 月間在高雄巿彌陀區經營『越都 小吃店』，同年6 月間某日在附近籌備成立另一家『大越都 小吃店』，二家店均係以越南女子陪酒唱歌為營業內容，被 告知悉李正吉開始籌備『大越都小吃店』後，自100 年6 月 8 日起向李正吉詢問是否可以在『大越都小吃店』插2 股， 並表示若讓其插股，日後『大越都小吃店』營運上有問題， 例如客人鬧事，伊可以幫忙處理，可以罩他，然並未向李正 吉詢問該店裝潢花費多少、每股資金多少等問題。李正吉因 慮及被告係彌陀所所長之身分，恐貿然拒絕將遭受不利，遂 向被告表示需詢問其他股東意見後再回覆，被告未順利取得 插股之利益，迄同年8 月10日止，仍多次約李正吉前往『越 都小吃店』斜對面之加油站、高雄市彌陀國中附近之便利超 商等處洽談插股之事，惟李正吉均未正面答應。期間，被告 為讓李正吉同意其取得插股之利益，更於『大越都小吃店』 開幕初之試營運期間，於同年6 月27日21時23分49秒許，以 其所持用之0000000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000 000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總 公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，向 李正吉暗示其確有能力向伊通報警方臨檢之訊息，欲使李正 吉同意讓其插股。嗣李正吉詢問股東意見，其他股東表示待 「大越都小吃店」投入之成本回收後再予討論，李正吉乃婉 轉拒絕被告，被告遂未取得在『大越都小吃店』插2 股之利 益等情，業據證人李正吉於101 年6 月1 日檢察官偵訊及原
審審理時證述明確（見101 年度偵字第10998 號卷一第390 至392 頁、原審卷一第219 至225 頁），亦有原審勘驗李正 吉101 年6 月1 日偵訊內容後製作之報告書在卷足憑（見原 審卷二第60頁反面-61 頁），是審酌證人李正吉證述之內容 前後一致，復有被告持用之0000000000號行動電話於100 年 6 月8 日10時13分25秒、同年6 月11日17時14分35秒、同年 6 月11日17時29分24秒、同年6 月11日18時13分44秒、同年 6 月11日18時25分22秒、同年6 月27日21時23分49秒、同年 7 月11日16時01分11秒、同年7 月11日17時01分51秒、同年 8 月8 日17時29分17秒、同年8 月10日12時31分04秒、同年 8 月10日22時15分52秒與李正吉持用之0000000000號行動電 話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷一第474-476 頁），而 上開100 年6 月27日21時23分49秒之通訊監察內容，亦經原 審當庭勘驗無訛（見原審卷二第80頁），足認上開事實為真 。
⒉至被告僅向證人李正吉表示要在『大越都小吃店』插2 股， 並未明說要插「乾」股乙節，雖與證人李正吉於於原審之證 述相符（見原審卷二第221 、224 頁）。然查，證人李正吉 於原審審理時係證稱：「（偵訊時）檢察官問我甲○○有無 拿錢出來，我說沒有」、「（偵訊時）我有說甲○○要插股 ，但是沒有拿錢出來。」、「甲○○沒有問我（大越都小吃 店）裝潢多少，需要多少資金的事情。」等語（見原審卷一 第222 、224 頁反面、225 頁）。而審酌證人李正吉既一再 強調被告並未明說要插「乾」股，足見其並無誣陷被告之意 圖；且被告於100 年5 月1 日向同案被告黃乃榮借5 萬元， 過一個月後清償，於同年12月13日再向黃乃榮借10萬元，過 一個月後清償，此經同案被告黃乃榮於原審101 年4 月12日 羈押訊問時陳述在卷（見原審101 年度聲羈字第250 卷第9 至10頁），是被告是否確有資力投資入股，顯有疑問，故證 人李正吉證稱：被告從未提及入股資金乙節，應屬可信。再 者，依一般常情，苟真有與他人合夥出資經營事業之真意， 當必然關心該事業之成本多少？每人應出資金額多少等事項 ，被告向證人李正吉要求在『大越都小吃店』插2 股時，竟 然對此重要事項完全不聞不問，顯然心存「不出資」、「要 依比例分配盈利」之意圖（即俗稱「插乾股」），實昭然若 揭。至於證人李正吉於101 年6 月1 日接受檢察官偵訊時之 筆錄記載：「他一直要我去跟股東講要插乾股，我就說必須 要與股東商量」等語（見偵一卷390 頁），雖與其於原審審 理中之證述有所歧異；然經原審重新勘驗證人李正吉於6 月 1 日接受檢察官偵訊時之錄音光碟，發覺證人李正吉於前開
偵訊時雖未主動陳述被告有向其說要插『乾』股之內容，但 在檢察官訊之『甲○○到底有沒有跟你要求說你新開的越南 店（指『大越都小吃店』），他要插2 股的乾股？』時，證 人李正吉答稱：「他有要求，但是我們沒有給他。」等語（ 原審勘驗李正吉上開偵訊內容後製作之筆錄，見原審卷三第 32頁；至原筆錄，見偵一卷第390 頁) ，是由上開證人李正 吉於偵訊中之證述，益可認定被告確有向證人李正吉明確表 示要在『大越都小吃店』插乾股之事實。
⒊又被告雖辯稱：其並沒有向李正吉說「日後『大越都小吃店 』營運上有問題，例如客人鬧事，伊可以幫忙處理，可以罩 他」云云；然查，證人李正吉於前述偵查及原審審理中均明 確證稱：被告確有向其說『可以罩他，例如客人鬧事，伊可 以幫忙處理。』等語（見原審卷二第61頁、第224 頁反面） ，而審酌證人李正吉於原審審理中一再強調被告並未明說要 插『乾』股，足見其並無誣陷被告之意圖，業如前述，是證 人李正吉亦無必要虛構被告確有向其說『可以罩他，例如客 人鬧事，伊可以幫忙處理』等語之事實，被告此部分辯解亦 難採信。又被告雖僅向證人李正吉表示若讓其插股，日後『 大越都小吃店』營運上有問題，例如客人鬧事，伊可以幫忙 處理，可以罩他等語，並未明說除幫忙處理客人鬧事之外， 尚可以幫李正吉處理何事；然參酌被告要求李正吉讓其在『 大越都小吃店』插股之洽談期間，曾於100 年6 月27日21時 23分49秒許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打李正 吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講 ，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜 喔！」等語，姑且不論該訊息最終是否正確，但依社會一般 通念，被告上開通話內容，除係向李正吉通報警方臨檢之訊 息外，同時暗示李正吉其確有能力向伊通報警方臨檢之訊息 ，以使李正吉提早準備因應，以防『大越都小吃店』遭警查 獲違反刑法第231 條第1 項之犯罪事實，顯見被告向證人李 正吉所稱之『可以罩他』乙語，當然包含上開提供警方臨檢 訊息之內容，洵堪認定。
⒋又被告於100 年6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之00 00000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動 電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、 陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，依社會一般通念 ，被告上開通話內容，應係向李正吉通報警方臨檢之訊息， 而證人李正吉亦從該通電話之內容可理解係有人要來臨檢『 大越都小吃店』等情，業據證人李正吉於原審審理時證述明 確（見原審卷一第222 頁反面、第223 頁）。嗣雖經原審函
查結果，即岡山分局彌陀所警員潘志仁於100 年6 月27日、 28日之18時至24時，均支援岡山分局行政組執行「取締涉嫌 賭博電子遊戲場所專案計劃」勤務，岡山分局於100 年6 月 27日至同年7 月4 日並無執行查緝轄區色情業者（含旅社、 小吃部、KTV 等）之臨檢勤務，有高雄市政府警察局岡山分 局101 年12月6 日高市警岡分行字第00000000000 號函、同 局102 年2 月20日高市警岡分行字第00000000000 號函及警 員潘志仁出具之職務報告書各1 份、彌陀所員警出入登記簿 影本2 紙(6月27日、6 月28日) 附卷可稽（見原審卷二第15 、99、100 、126 、131 頁），因而被告向李正吉通報之臨 檢訊息固有所不正確；然反面觀之，被告於李正吉尚未同意 讓其入股之前，竟以不正確之臨檢訊息內容通知李正吉，更 足見被告千方百計向李正吉示好，其目的即欲使李正吉早日 同意其在『大越都小吃店』插乾股之意圖，此由證人李正吉 於檢查事務官詢問中稱：「總公司表示他的上級警察，是要 來檢查，他提醒我....，怕人家來查，查到我們什麼。當時 大越都已經開幕，他想要插股，所以故意要做情分給我們。 」等語（見偵卷一第385 頁反面），益可為證。綜上，上開 函文、職務報告書及彌陀所員警出入登記簿影本等資料，充 其量僅能認定被告就該部分客觀上並無違背職務之行為而已 ，但不足以影響被告確有向李正吉要求讓其在『大越都小吃 店』插乾股之事實認定。
⒌另就李正吉所經營之小吃店是否有從事色情情事行為之事實 ，證人李正吉雖於原審審理中堅稱：「『大越都小吃店』並 無從事色情行業」等語（見原審卷第222 頁反面）；然證人 李正吉於101 年6 月1 日接受檢察事務官詢問時陳稱：「（ 越女為了多賺錢) 跟客人當場在那裡摩擦、摟摟抱抱越南女 生胸部、私處等，這個應該有，這個正常的，脫衣服跟口交 的沒有，性交的部分，是客人約小姐出場，我們沒辦法約束 。」等語（見偵一卷第385 頁反面），雖與其於原審審理時 之證述與上開陳述內容顯不相符，惟觀之證人即曾在『大越 都小吃店』上班之越南女子阮映鸞於101 年6 月18日接受檢 察事務官詢問時陳稱：「我在越都工作八個月，我在100 年 4 月開始到100 年10月、11月份止在越都工作。大越都則是 因為開幕後小姐不夠，所以越都的小姐也會過去大越都上班 ，我在越都、大越都包廂內陪酒唱歌。」、「（店內小姐） 有的會讓客人摸胸部，有的不會，看小姐的個性。」等語（ 見偵二卷第117 頁），即審酌證人阮映鸞與被告素無怨仇， 其所述上開情節，亦與證人李正吉於接受檢察事務官調查時 所述內容大致相符；復審酌證人李正吉本身為『大越都小吃
店』之負責人，其對於店內小姐是否從事色情行為，攸關其 是否涉嫌刑法第231 條第1 項之妨害風化罪嫌，自有利害關 係，是其於原審審理時否認上情，核與常情無違，然其既於 偵查中坦認上情，苟非確有其事，其自不可能為上開之陳述 ，且其所述復與前揭證人阮映鸞陳述內容相符，是認證人李 正吉於上開檢察事務官詢問時所陳稱之內容，始與事實相符 。換言之，確有越南女子在李正吉所經營之小吃店內讓男客 撫摸胸部、私處等行為，堪以認定。被告雖否認其知悉該小 吃店有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之 事實，然如前所述，被告於李正吉尚未同意讓其入股之前， 又未知悉岡山分局於100 年6 月27日至同年7 月4 日有取締 色情業者之勤務，竟以上開虛構之臨檢訊息內容通知李正吉 ，其目的在使李正吉早日同意讓其在『大越都小吃店』插乾 股，則衡之常情，若被告並不知悉李正吉所經營之小吃店有 從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實， 其通報李正吉上開虛構之臨檢訊息，怎可能達到其目的？是 被告否認其知悉李正吉所經營之小吃店有從事容留、媒介越 南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實，顯難採信。至被告 之辯護人另為被告辯稱：依『大越都小吃店』員工阮氏梅及 股東丙○○於101 年6 月26日接受檢察事務官詢問時之陳述 稱該店內越南女子只是陪酒唱歌，不會讓客人撫摸胸部、私 處等語；而證人黃天明、丙○○、丁○○亦分別於原審及本 院審理中證稱：「100 年間於岡山分局彌陀所轄區內並無查 獲『越都小吃店』經營色情；『越都小吃店』無從事色情猥 褻」等語。然查，上開證人均係『越都小吃店』或『大越都 小吃店』之股東及員工對於該店有否為色情行為，本即有利 害關係，其於偵查中否認有為色情行為，本屬常情，即仍無 法以阮氏梅及丙○○等人之證詞即認『大越都小吃店』並無 從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實； 況犯罪事實是否會遭警方查獲，牽涉因素本即甚廣，並非所 有犯罪事實均能為警查獲、甚至定罪，此為一般常識，是自 難以警方於100 年間均未在李正吉所經營之小吃店查獲涉嫌 經營色情行業之事實，即認定『越都小吃店』、『大越都小 吃店』均無從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟 利之事實，故辯護人所辯及所舉上開證人之證述內容，尚不 足以為有利於被告之認定。
⒍依證人李正吉之前揭證述內容及前揭通訊監察譯文所示，被 告為向李正吉要求在『大越都小吃店』插2 股，分別於100 年6 月8 日、6 月11日、7 月11日、8 月8 日、8 月10日多 次電話連繫見面，衡情顯不可能係於「酒醉」情況下多次相
約見面；再者，被告當時身為岡山分局彌陀所所長，其本身 為公務員，且具有調查犯罪之職責，於地方上具有一定權勢 ，其當亦知悉不能以在『大越都小吃店』插股之事開玩笑， 是其辯稱可能是酒醉後開玩笑而向證人李正吉要求在『大越 都小吃店』入股乙節，顯屬無稽之談。另證人李正吉於原審 審理中固亦證稱：被告與其見面時有談到通緝犯情資之問題 等語（見原審卷第221 頁）；然此並不能否定被告亦有與李 正吉洽談在『大越都小吃店』插2 股之事實，是被告所辯其 與證人李正吉約在『大越都小吃店』斜對面之加油站、高雄 市彌陀國中附近之便利超商等處見面，是向李正吉詢問有無 通緝犯的情資，並非洽談入股之事，亦顯屬避重就輕之詞， 不足採信。至證人丙○○、丁○○於本院審理中雖亦證稱： 未聽聞被告要求插股『大越都小吃店』乙事；然查，被告插 股乙事係向證人李正吉提出，已如前述，因而證人李正吉有 無再向其他股東、合夥人提及，根本無關重要，是縱認證人 丙○○、丁○○等人之上開證述為真實，亦不足為被告有利 之論證，一併敘明。
⒎末查，被告自100 年5 月起無法繳交台北富邦銀行信用卡之 全額消費帳款，自100 年7 月起無法繳交聯邦商業銀行信用 卡之全額消費帳款，此有台北富邦商業銀行股份有限公司消 金作業管理部101 年7 月10日個授字第0000000000函及所附 資料、聯邦商業銀行101 年7 月23日聯銀信卡字第00000000 00號函及所附資料附卷可稽（見偵三卷第235 至291 、294 至300 頁）；另證人即被告配偶江昭文（已歿）於101 年8 月1 日接受檢察事務官詢問時亦陳稱其家中經濟有時會入不 敷出等語（見偵三卷第519 頁）；且依前所述，被告於100 年5 月1 日向同案被告黃乃榮借5 萬元，過一個月後清償（ 見原審101 年度聲羈字第250 卷第9 至10頁），足見被告應 有經濟上之犯罪動機，灼然可見。被告所辯均不足採信，其 犯行明確應堪認定。
㈡關於公務登載不實部分：
⒈100 年6 月7 日登載不實部分：經查，被告於100 年6 月7 日12時至14時應輪值『巡邏』勤務，竟委請其同事莊玉強在 隬陀所員警出入登記簿上登載「6 月7 日、所長甲○○、12 時巡邏、（領用槍號）TVW4884 《起訴書均誤載TUW4884 ， 以下均更正》、（領還彈數）24、（領用無線電機號）0000 0000」、「6 月7 日、所長甲○○、14時返所、（歸還槍號 ）TVW4884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）000000 00」等事實，業據證人莊玉強於檢察官偵訊中證述屬實（見 偵三卷第138 頁）；雖證人莊玉強於原審審理時證稱：「10
0 年6 月7 日12時至14時與被告輪值『巡邏』勤務，被告有 打電話請其代簽名，其有幫被告在『彌陀所員警出入登記簿 』簽名，當天伊巡邏後返所，有看到被告在所內。」等語( 見原審卷二第33至34頁) ，而被告亦一再辯稱：伊於12時以 前即趕回派出所值勤云云，並舉證人戊○○為證以附合其說 （見本院卷第110 頁）。然查，證人莊玉強經原審質以何以 其於100 年6 月26日接受檢察事務官調查時並未提及被告事 後有返回分駐所一事，其答稱：「因為檢察事務官並沒有問 ，所以就沒有多講」，惟證人莊玉強自承其與被告2 人共事 期間並無發生糾紛，衡以被告當時因本案遭羈押，證人本身 為警員，應知檢察事務官詢問之內容係在查明被告有無偽造 文書乙事，苟被告係因臨時有事無法趕回分駐所簽到值班， 事後有趕回分駐所值班，證人理應於接受詢問當時即替被告 澄清，以免被告遭受訴追，是其上開陳述，是否與事實相符 ，即有可疑；嗣經原審再質問證人其為何對被告事後有返回 分駐所一事有印象？其復答稱：「印象中被告如果打電話說 晚一點到的話，幾乎都會到所內。」，經原審質以依據其與 被告於100 年6 月7 日之通話內容，被告並未於通話中表示 會回到所內，證人再答稱：「我是說印象中14時我回來派出 所的時候有看到被告」，原審再質問：「事發到現在事隔一 年半，你如何能記得？」，證人稱：「我印象中不能很確定 ，只是我覺得通常事後被告都會回到派出所。」等語，顯見 證人莊玉強並無法確定被告於100 年6 月7 日14時之前有返 回分駐所之事實，其證詞並不能為有利於被告之認定。復查 ，依被告持用之0000000000行動電話通訊監察譯文觀之，被 告於100 年6 月7 日11時33分41秒許撥打莊玉強持用之0000 000000號行動電話，除請證人莊玉強先幫忙簽到之外，復請 莊玉強前往『尚好海產店』一起吃飯，並順便至被告房間床 下拿一罐司格登（酒）到『尚好海產店』，雖證人莊玉強證 稱：其當天因為兼值備勤，所以並未前往『尚好海產店』， 然被告於該通電話結束之後，接續於同日11時37分07秒撥打 0000000000號行動電話，請該電話持用人一起到『尚好海產 店』吃飯，此有通訊監察譯文附卷可稽（見附件四第8 頁） ，顯見被告於100 年6 月7 日當天中午確有在『尚好海產店 』用餐並四處邀人，應屬無疑。至於『尚好海產店』距離彌 陀分駐所間之車程，固據證人莊玉強證稱：約5 分鐘車程等 語( 見原審卷二第34頁) ，然證人莊玉強既坦承其亦有幫被 告在「彌陀所員警出入登記簿」簽「甲○○」100 年6 月7 日14時「返所」等內容，被告對此亦不否認，則苟被告因臨 時有事無法於100 年6 月7 日12時趕回所內，但於同日14時
之前確有返所值勤，其自可親自於「彌陀所員警出入登記簿 」簽入（返所），何需再由證人莊玉強代簽？是被告上開所 辯及證人戊○○所證，應與事理有違，難以採信。此外，復 有「彌陀所員警出入登記簿」(100年6 月7 日) 影本1 份、 高雄市政府警察局彌陀分駐所15人勤務分配表(100年6 月7 日) 影本1 紙附卷為證（見偵三卷第133 頁、原審卷二第10 3-107 頁) ，其犯行明確堪以認定。
⒉100 年7 月9 日登載不實部分：經查，被告於100 年7 月9 日上午8 時至10時應服「值班幹部」勤務，然因故無法返所 執勤，竟委請同事劉吉村在彌陀所員警出入登記簿上登載「 7 月9 日、所長甲○○8 時、值班幹部」等事實，業據證人 劉吉村於檢察官偵訊中證稱屬實（見偵三卷第97頁）；雖證 人劉吉村於原審審理時證稱：「100 年7 月9 日08時至10時 其值『值班』勤務，被告在上午8 時許有打電話請其代簽名 ，其有幫被告在『彌陀所員警出入登記簿』簽名，平常同事 之間如果比較趕的話都會代簽，因為派出所的車庫在所內後 方，當天其是從派出所後門進來，當時其有聽到所長室內有 聲音，但是不知道是否是所長；當天伊10時巡邏後返所要接 12時值班時，印象中大約12時有看到被告在所內。」等語( 見原審卷二第36頁反面、第39頁) ，然經原審質以何以其於