臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1288號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭志峯
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院102 年度訴字第785 號中華民國102 年11月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21506 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭志峯前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度易 字第5474號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第1 案），復 因竊盜案件，經本院以91年度上易字第70號判決判處有期徒 刑10月確定（下稱第2 案），嗣第1 案及第2 案經本院以91 年度聲字第160 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定；另 因持有毒品及施用毒品案件，經本院以91年度上易字第1506 號判決分別判處有期徒刑6 月（下稱第3 案）、10月（下稱 第4 案）；又因偽造文書、竊盜案件，分別經臺灣屏東地方 法院（下稱屏東地院）以91年度易字第1030號判決判處有期 徒刑6 月（下稱第5 案）、2 年2 月（下稱第6 案）、8 月 （下稱第7 案）及以92年度訴字第405 號判決判處有期徒刑 8 月（下稱第8 案）、4 月確定（下稱第9 案），嗣第3 至 5 案、第7 及8 案，經屏東地院以97年度聲字第130 號裁定 減刑，並與第6 案合併定應執行有期徒刑3 年10月確定，經 與前開有期徒刑1 年2 月接續執行，於民國96年6 月23日縮 短刑期假釋並付保護管束，於96年11月23日保護管束期滿， 假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因 、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、 販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，先於101 年2 月起迄附表壹編號一 所示之交易時間前某時，以其所有之門號0000000000號行動 電話與林定志（林定志所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分 ，業經臺灣高雄地方法院檢察署【以下簡稱高雄地檢署】檢 察官以101 年度偵字第28063 號、29162 號、102 年度偵字 第1815號案件提起公訴）聯繫購買第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命事宜後，即於聯繫後迄附表壹編號一所 示交易時間前之某時，在高雄市美濃區某處之河堤邊，以不 詳代價，向林定志購入不詳重量之第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命，除供己施用外（蕭志峯所犯施用第一 級毒品、第二級毒品罪部分，另經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第271 號判決分別判處有期徒刑7 月、9 月確定 ），另以上開行動電話供他人聯絡購買第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之事宜，並各依附表壹各編號「交 易對象及方式」欄所示之方式，於附表壹各編號「交易時間 」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以附表壹各編號「 交易金額」欄所示之對價，分別販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予附表壹各編號「交易對象及方式」 欄所示之人，共計販賣第一級毒品海洛因1 次、第二級毒品 甲基安非他命2 次。嗣蕭志峯因另案執行遭通緝，為警於10 1 年7 月23日11時50分許，在高雄市○○區○○○路000 號 前逮捕，並當場扣得其隨身攜帶供聯繫販賣毒品事宜所用之 如附表貳編號三所示之門號0000000000號行動電話，附表貳 編號一、二所示其另於101 年7 月22日17時許，在高雄市美 濃區某處之河堤邊向林定志所購入、非上開販賣所餘之第一 級毒品海洛因共17包及第二級毒品甲基安非他命共9 包（蕭 志峯此部分所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，不在本件上訴 範圍內），及其他與本案無關之如附表貳編號四至七所示之 物後，蕭志峯旋於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其所 為如附表壹各編號所示之3 次販賣毒品犯行前，於101 年7 月23日警詢時，主動向員警供承如附表壹各編號所示之販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，自首而 接受裁判，嗣高雄地檢署檢察官依據蕭志峯前開警詢中之供 述指揮員警，於101 年8 月9 日由警詢問蕭志峯，並調閱資 料確認如附表壹各編號所示購毒者之真實身分後，再經警分 別於101 年9 月15日、同年10月2 日通知如附表壹各編號所 示之購毒者林聖雄、劉展錦到案詢問，因而查悉上情，蕭志 峯並迭於偵查及審判中自白如附表壹各編號所示之販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事。另蕭志峯 曾於101 年7 月11日、同年月16日前往高雄市政府警察局旗 山分局（以下簡稱旗山分局）供出本案販賣毒品來源，舉發 林定志販賣毒品之情事，使警方因而查獲林定志。二、案經高雄市政府警察局新興分局（以下簡稱新興分局）報請 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案起訴書犯罪事實欄記載：被告蕭志峯於101 年7 月23日 為警查獲時，扣得如附表貳編號一、二所示之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命等語。經查，該等毒品於被
告購入後俱尚未賣出即為警查獲，非被告所犯如附表壹各編 號販賣犯行後所剩餘等情，業據被告供陳明確（見偵卷第7 頁；原審102 年度訴字第785 號案卷，以下簡稱原審訴字卷 ，第26頁），且依被告如附表壹各編號犯行之販賣時間及犯 罪情節，被告此部分關於扣案毒品之供述並非不能採信。則 被告持有該扣案毒品部分應係基於販賣意圖而尚未著手販賣 犯行前即為警查獲，該部分意圖販賣而持有犯行，與附表壹 各編號之販賣犯行間應為數罪併罰關係。而該持有扣案毒品 部分既經起訴書所記載，即應為本案起訴效力所及，惟原審 審理時因到庭實施公訴之檢察官表示：本案起訴範圍僅限於 附表壹各編號所示部分等語（見原審訴字卷第26頁），原審 因而認為被告持有扣案毒品部分未經起訴，非屬本案審理之 範圍，以至於此部分有業經起訴而已受請求之事項，原審未 予判決之違誤，但因該持有扣案毒品部分如成立犯罪，與原 審認定被告如附表壹各編號販賣犯行間應為數罪併罰關係， 已如上述，而檢察官僅就被告如附表壹各編號犯行部分提起 上訴，就被告持有該扣案毒品部分並未上訴，故該部分原審 雖有漏判之違誤，然仍非本案上訴效力所及，本院亦不能審 理，併此敘明。另就附表壹編號二所載之交易時間、附表壹 編號三所載之交易地點，起訴書原係分別記載「101 年7 月 中旬某日」、「高雄市美濃區龍山里南山宮」，嗣經原審到 庭實施公訴檢察官分別更正為如附表壹編號二所示之交易時 間、附表壹編號三所示之交易地點（見原審訴字卷第48頁） ，基於檢察一體原則，爰就公訴檢察官更正後之內容為審判 ，併予指明。
二、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法 院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。卷附高雄醫學大 學附設中和紀念醫院101 年11月27日出具之檢驗報告影本9 份（報告編號：00000-000 、00000-000 、00000-000 、00 000-000 、00000-000 、00000-000 、00000-000 、00000- 000 、00000-000 ），為該院經高雄地檢署檢察官囑託鑑定 後所提出之鑑定報告，核與刑事訴訟法第206 條第1 項、第 208 條所定之形式要件相符，自應有證據能力。至卷附之法 務部調查局濫用藥物實驗室101 年8 月10日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心101 年10月3 日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，原始
編號：A101488 ），均係由檢察機關概括授權由警察機關送 先前已選任之鑑定機關實施鑑定，此係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異（最高法院96年度臺上字第 2860號判決意旨參照），亦屬依刑事訴訟法第206 條、第20 8 條第1 項所為之鑑定，符合刑事訴訟法第159 條第1 項所 稱「除法律有規定者外」之例外情形，自具有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 102 年12月26日準備程序筆錄，本卷第41頁），均不爭執其 證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲 明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有 何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、被告所為如附表壹各編號所示之販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7 頁、第84-85 頁 、第92頁、第157-158 頁；原審102 年度審訴字第1397號案 卷，以下稱原審審訴字卷，第48頁；原審訴字卷第26頁、第 39頁、第48頁；本院卷第62-63 頁），經核與證人林聖雄、 劉展錦於警詢時之陳述及證人劉展錦於偵訊時之證述大致相 符（見偵卷第105-110 頁、第141 頁），並有高雄市政府警 察局新興分局破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表、證人林聖雄之 濫用藥物尿液檢體監管紀錄表影本（檢體編號：A101488 ） 、新興分局尿液送驗編號表影本（尿液編號：A101488 ）、 正修科技大學超微量研究科技中心101 年10月3 日尿液檢驗 報告影本（報告編號：R00-0000-000、原始編號：A101488 ）各1 份在卷可稽（見偵卷第33頁、第127 頁、第129 頁、
第131 頁），復有如附表貳編號一至三所示之物扣案可佐， 此有新興分局前金分駐所搜索、扣押筆錄、新興分局扣押物 品目錄表各1 份附卷可參（見偵卷第9-11頁），而扣案如附 表貳編號一所示之粉末17包，經送法務部調查局鑑驗結果， 均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前、驗後淨重詳如附表貳 編號一所示），有該局濫用藥物實驗室101 年8 月10日調科 壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可參（見偵卷第103 頁），另扣案如附表貳編號二所示之晶體9 包，經送高雄醫 學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，則均檢出第二級毒品甲 基安非他命成分（驗前、驗後淨重詳如附表貳編號二所示） ，此亦有該院101 年11月27日出具之檢驗報告影本9 紙（報 告編號：00000-000 、00000-000 、00000-000 、00000-00 0 、00000-000 、00000-000 、00000-000 、00000-000 、 00000-000 ）在卷可佐（見原審審訴字卷第28-36 頁），而 雖扣案如附表貳編號一所示之第一級毒品海洛因共17包及附 表貳編號二所示之第二級毒品甲基安非他命共9 包，被告購 入後均尚未賣出即為警查獲，非附表壹各編號販賣後所餘已 如前述，然亦足佐被告確有該等毒品來源而其自陳販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語堪以採信。是 足認被告上開任意性自白核與事實相符，洵堪採為認定犯罪 事實之依據。
二、又就附表壹編號一所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人林聖雄之交易方式，證人林聖雄於警詢時係陳述稱：我 於101 年6 月底曾在高雄市美濃區山腳下（地名）向被告購 買第二級毒品甲基安非他命，當時是在美濃的街上巧遇被告 後向被告購買；第二次於101 年7 月向被告購買第二級毒品 甲基安非他命時，才是先以我所持用之門號0000000000號行 動電話與被告聯繫購毒事宜，但我不記得被告所使用之行動 電話門號，只記得末3 碼是450 等語（見偵卷第107 頁）， 經核與被告於警詢中供陳：我販賣毒品的交易方式，都是購 毒者先撥打我的門號0000000000號行動電話與我聯繫，再與 我約定在美濃的街上碰面交易，證人林聖雄所持用之行動電 話門號為0000000000號等語（見偵卷第7 頁反面）互有扞格 ，而參諸被告於警詢時就證人林聖雄所持用之行動電話門號 為0000000000號之細節尚能供述無誤，而證人林聖雄則未能 明確記憶其與被告聯繫毒品交易事宜時，被告所使用之行動 電話門號，顯徵就附表壹編號一所示被告販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人林聖雄之交易方式究竟為何乙節，被告之 記憶應較為清晰無誤，則就該次被告販賣第二級毒品甲基安 非他命之交易方式，應以被告前開所述較為可採，是附表壹
編號一所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林聖雄 之交易方式，係由證人林聖雄先以門號0000000000號行動電 話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫後 ，渠2 人始約定於附表壹編號一所示之交易地點進行交易乙 節，堪以認定。
三、又被告於偵查中自陳：我係因積欠林定志債務無力清償，方 會向林定志購買毒品轉賣，轉賣所得之差價就可以供我清償 債務等語明確（見偵卷第157 頁反面-158頁），準此，足認 被告於為附表壹各編號所示販賣第一級毒品、第二級毒品之 犯行時，主觀上確有藉此營利之意圖無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表壹各編號所示販 賣第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。五、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非 法販賣。是核被告就附表壹編號一、二部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪； 就附表壹編號三部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。
㈡再被告就附表壹編號一、二所示販賣前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為暨其就附表壹編號三所示販賣前持有第 一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其後販賣第二級毒品 甲基安非他命、第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，俱不 另論罪。至被告所為如附表壹編號一、二所示之2 次販賣第 二級毒品犯行及如附表壹編號三所示之販賣第一級毒品犯行 ，犯意個別，時間有異，且行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯如附表壹各編號所示之3 罪，均應論以 累犯。是就其上開所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑之 部分不予加重外，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其 刑。
㈣按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該 管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為 人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速 著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴 訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯 ，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條 第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告
認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者 ，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者 ，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在 憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速 確定。二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為 得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別 獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，自應 依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題（最 高法院100 年度台上字第3565號判決意旨參照）。查被告係 於101 年7 月23日因另案執行遭通緝為警逮捕並扣得如附表 貳所示之物後，在員警就被告所犯本案犯行尚無相關情資及 證據足供合理懷疑被告所為如附表壹各編號所示販賣第一級 毒品、第二級毒品之犯罪事實前，即主動向員警供陳其販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人林聖雄、販賣第一級毒品海 洛因予證人劉展錦之事實，嗣高雄地檢署檢察官依據被告供 述，指揮員警於101 年8 月9 日詢問被告並確認證人林聖雄 、劉展錦之真實身分，復經警於101 年9 月15日、同年10月 2 日通知證人林聖雄、劉展錦到案詢問後，始查悉被告本件 販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，此有新興分局102 年 7 月30日高市警新分偵字第00000000000 號函暨所附員警職 務報告、被告101 年7 月23日警詢筆錄、新興分局101 年8 月9 日高市警新分偵字第00000000000 號函暨所附被告101 年8 月9 日警詢筆錄、新興分局101 年11月12日高市警新分 偵字第00000000000 號函暨所附證人林聖雄101 年9 月15日 警詢筆錄、證人劉展錦101 年10月2 日警詢筆錄各1 份在卷 可憑（見偵卷第6-8 頁、第82-85 頁、第104-110 頁；原審 審訴字卷第70、72頁），足認調查機關確係因被告主動供述 ，始發動偵查詢問證人林聖雄、劉展錦後，因而查獲被告所 為如附表壹所示3 次分別販賣第一級毒品、第二級毒品之犯 行，經核符合自首之要件，爰俱依刑法第62條前段之規定， 減輕其刑。
㈤再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項亦 定有明文。而被告於偵查及法院審理時，就其所為如附表壹 編號一、二所示2 次販賣第二級毒品予證人林聖雄及如附表 壹編號三所示販賣第一級毒品予證人劉展錦之情形均自白不 諱業如前述，爰俱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑。
㈥又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或
免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項訂有明文。查被 告於101 年7 月11日、同年月16日前往旗山分局舉發其毒品 來源林定志所涉販賣毒品之犯嫌，經該分局員警循線追查後 ，就林定志所涉販賣毒品之罪嫌報請高雄地檢署檢察官實施 偵查，嗣經高雄地檢署檢察官以101 年度偵字第28063 號、 29162 號及102 年度偵字第1815號案件就林定志所涉販賣毒 品之犯嫌提起公訴，此有該案起訴書、旗山分局101 年12月 24日高市警旗分偵移字第00000000000 號刑事案件移送書、 該分局102 年8 月9 日高市警旗分偵字第00000000000 號函 暨所附被告101 年7 月11日、同年月16日警詢筆錄各1 份在 卷可參（見原審審訴字卷第78-84 頁、第90-106頁），雖被 告所犯本案犯行，係於其前往旗山分局舉發毒品來源林定志 後始為警查獲，然被告前往舉發林定志，確有助益於落實毒 品查緝，遏止毒品氾濫，合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規範目的，而檢警嗣亦據被告之供述開啟偵查行為，因 而查獲林定志，亦即被告確有犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項之犯罪，且其已供出本案所犯罪之毒品來源， 並因其供述而查獲其他正犯，堪認被告所為，符合毒品危害 防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲」之 要件，爰依該項規定減輕其刑，又該項設有免除其刑之規定 ，並依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3 分之2 。檢察 官上訴意旨雖稱：被告因另案執行通緝而於101 年7 月23日 為新興分局緝獲，再於同日及同年8 月9 日，在新興分局警 詢時供出扣案如附表貳編號一、二之毒品來源為林定志，並 提供其與林定志聯絡之電話供警方查緝，惟新興分局依被告 提供之行動電話查緝，發現該電話實際持用人為林作盛，且 並未因而查獲林作盛或林定志之不法事證；又被告雖於101 年7 月11日及同年月16日向旗山分局警方檢舉林定志，然被 告於檢舉時係以檢舉人身分製作警詢筆錄，且否認自身有販 賣毒品之情形，被告於製作檢舉筆錄當時並無涉嫌販賣第一 、二級毒品之犯行。故被告應不合於毒品危害防制條例第17 條第1 項之減免其刑之規定云云。然查，被告於101 年7 月 23日為新興分局查獲時扣得如附表貳編號一、二所示之毒品 ，並非被告犯附表壹各編號所示各次犯行之販賣所剩餘毒品 ，已如上述，而被告於遭新興分局緝獲後，係供述該等扣案 毒品之來源為林定志，有被告101 年7 月23日警詢筆錄在卷 可憑（見偵卷第7 頁），則被告就其持有該部分毒品供出來 源卻未查獲，尚與被告如附表壹各編號犯行是否應依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減免其刑無涉；另被告於101 年7 月11日及同年月16日雖以檢舉人身分向旗山分局檢舉林
定志販賣毒品，惟其筆錄內容分別載有：「我之前因為販賣 毒品被高雄市刑大查獲前，有時候缺毒品會向林定志調貨來 轉售，所以我知道林定志有在販賣毒品」等語（見101 年7 月11日警詢筆錄，原審審訴字卷第79頁反面）、及「我之前 因為販毒被抓，我希望我能因為檢舉這些事實，藉此獲得減 刑機會，而且我這陣子被他們追得我無處可躲，我希望他們 早點被抓」等語（見101 年7 月16日警詢筆錄，原審審訴字 卷第83頁反面），有該等檢舉筆錄在卷可憑，且被告係於10 1 年7 月18日因另案執行而遭通緝，在此之前並無販毒遭查 獲而移送之案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，而被告本案如附表壹各編號之3 次販賣犯行時間為101 年 6 月底至同年7 月9 日間，均在上開檢舉筆錄製作前所犯， 而被告又在該等檢舉筆錄內自承先前有販賣犯行，其自應係 自白其本案如附表壹各編號之販賣犯行，且旗山分局警方並 因被告之檢舉而查獲林定志，已如上述，故被告確合於毒品 危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。檢察官雖以上 開情詞提起上訴，然依上開說明，檢察官上訴尚有誤會，而 非可採。
㈦末按刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判 者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果後，認其犯罪足堪憫恕者而言。復按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而販賣 第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以 考量是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，使個案裁判之量刑罪刑相當，以合於罰所當罰之刑事 政策，本院審酌被告所為如附表壹編號三所示販賣第一級毒 品海洛因1 次之犯行，金額僅為500 元，並非甚鉅，所得之 利益亦非龐大，是依其販賣之獲利、次數、對象及情節，係 屬末端，其犯罪情節及對社會治安造成之危害，遠不及大盤 毒梟或中盤販賣毒品者之惡性重大，非達於罪無可恕之程度 ，而就其所犯販賣第一級毒品罪，雖得依刑法第62條、毒品 危害防制條例第17條第2 項、第1 項等規定減輕其刑，惟參 諸於被告前揭販賣第一級毒品海洛因之主、客觀情狀，仍屬 情輕法重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定， 對被告所犯如附表壹編號三所示販賣第一級毒品海洛因犯行 ，酌予減輕其刑。
㈧被告所犯如附表壹編號一、二所示販賣第二級毒品罪部分， 同有累犯加重事由及刑法第62條、毒品危害防制條例第17條 第2 項、第1 項所定之減輕事由，應就該2 件販賣第二級毒 品罪部分，依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之，並因 有2 種以上之減輕事由，爰依刑法第70條、同法第71條第2 項規定，依法遞減之；至被告所犯如附表壹編號三所示販賣 第一級毒品罪部分，則同有累犯加重事由及刑法第62條、毒 品危害防制條例第17條第2 項、第1 項、同法第59條所定之 減輕事由，則就該販賣第一級毒品罪部分，亦爰依刑法第71 條第1 項、第70條、同法第71條第2 項規定之規定，先加後 遞減之（死刑、無期徒刑之部分不予加重）。
六、原審因認被告上開犯行犯罪事證明確，而分別依毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑 法第11條、第47條、第59條、第62條等規定論科，並審酌被 告正值壯年，明知毒品戕害身心，具有成癮性及濫用性，為 政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為牟已身之利，即為販賣第 一級毒品、第二級毒品之行為，所為助長毒品流通，不僅戕 害國民身心健康，亦嚴重影響社會秩序，殊無足取；而除上 開構成累犯之部分不予重複評價外，其前業曾因販賣第二級 毒品案件為警查獲，嗣經臺灣高雄地方法院101 年度訴字第 410 號判決分別判處有期徒刑3 年10月、4 年、3 年10月確 定，此有上開被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，惟考量 其本案3 次販賣毒品所得金額非鉅，復念其係於另案遭通緝 為警逮捕時主動告知本案3 件販賣毒品犯行，及倘若其未主 動供出販賣毒品之情事，本件檢警即無從發動偵查、起訴等 情狀，又其始終坦承犯行，態度尚佳，復提供其毒品來源， 使檢警得以查獲林定志，足見其尚有悔意，兼衡其高職畢業 之智識程度、經濟生活狀況勉持（見被告警詢筆錄【受詢問 人欄】之記載，偵卷第6 頁）等一切情狀，就其所犯販賣第 一級毒品、第二級毒品犯行，分別量處如附表壹各編號「原 審宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行刑為2 年6 月，以資 警惕，又為下開沒收部分之諭知及說明。其認事用法，均無 違誤，量刑亦稱妥適，檢察官以上開情詞提起上訴，指摘原 審判決不當，並無理由，均應予以駁回。
七、沒收：
㈠依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收部分： 按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「 不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者
為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義 務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒 品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限， 且販毒所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（ 最高法院93年度台上字第2670號、98年度台上字第3810號判 決意旨參照）。再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡） 為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使 用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面 ，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時， 該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字 第7705號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案如附表貳編號三所示之門號0000000000號行動電話1 支 （含晶片卡1 張），該行動電話確為被告所有乙節，業據被 告供陳明確（見偵卷第7 頁、原審審訴字卷第48頁），而雖 該門號之晶片卡係由案外人黃國雄所申辦，此有上開門號之 申請人資料查詢結果1 紙附卷可參（見原審訴字卷第33頁） ，惟上開門號係由被告持用以進行毒品交易，業據本院認明 如前，應認門號0000000000號之晶片卡已因移轉占有而由被 告使用，且在被告之實力支配之下，可認被告已取得該門號 晶片卡之所有權，是扣案如附表貳編號三所示之門號000000 0000號行動電話1 支（含晶片卡1 張），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，分別於被告各次販賣毒品之罪刑項 下，宣告沒收。
⒉另如附表壹各編號販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於被告各次販賣第一級海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之罪刑項下，分別予以宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
㈡不予宣告沒收或沒收銷燬部分：
⒈扣案如附表貳編號一所示之粉末17包、如附表貳編號二所示 之晶體9 包，經送檢驗結果，各檢出第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之成分已如前述，足認附表貳編號一 所示之扣案物係第一級毒品海洛因、附表貳編號二所示之扣 案物則係第二級毒品甲基安非他命無訛，惟被告購入該等第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後俱尚未賣出即 為警查獲，且非被告犯如附表壹各編號販賣犯行後所餘，已 如前述，而與被告附表壹各編號之販賣犯行無關，依據從刑 附隨主刑原則，自毋庸於被告如附表壹各編號所犯之罪之主
文項下，宣告沒收銷燬。
⒉又扣案如附表貳編號五所示之IDEOS 牌行動電話1 支，被告 供陳係其真實姓名、年籍不詳，綽號「勇仔」之友人所有（ 見偵卷第6 頁反面），復核無確實證據足認與被告本案犯行 有關，爰不予宣告沒收；至扣案如附表貳編號四、六、七所 示之物，雖均係被告所有，亦據被告供陳明確（見偵卷第6 頁反面），惟核無確實證據足認與被告本案犯行有關，亦爰 不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬─────────┬─────────────┬─────────────────┐
│編號│交易時間 │交易對象及方式 │原審宣告刑 │
│ │（民國） │ │ │
├──┼─────────┤ │ │
│ │交易地點 │ │ │
│ ├─────────┤ │ │
│ │交易金額 │ │ │
│ │(新臺幣) │ │ │
├──┼─────────┼─────────────┼─────────────────┤
│一 │101年6 月底某日 │林聖雄以其所持用之門號0913│蕭志峯犯販賣第二級毒品罪，累犯，處│
│ ├─────────┤176784號行動電話撥打蕭志峯│有期徒刑玖月。扣案如附表貳編號三所│
│ │高雄市美濃區山腳下│所持用之門號0000000000號行│示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品│
│ │（地名）之某處 │動電話聯繫毒品交易事宜後，│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │蕭志峯再於左列時、地，販賣│不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │不詳重量之甲基安非他命1 包│ │
│ ├─────────┤予林聖雄，並當場收受左列價│ │
│ │500 元 │金。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────────┼─────────────────┤
│二 │101 年7 月8 、9 日│林聖雄以其所持用之門號0913│蕭志峯犯販賣第二級毒品罪，累犯，處│
│ │間某時 │176784號行動電話撥打蕭志峯│有期徒刑玖月。扣案如附表貳編號三所│
│ ├─────────┤所持用之門號0000000000號行│示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品│
│ │高雄市美濃區成功路│動電話聯繫毒品交易事宜後，│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│ │中油加油站旁 │蕭志峯再於左列時、地，販賣│不能沒收時，以其財產抵償之。 │