臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第925號
上 訴 人
即 被 告 徐牧安
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易
字第495號中華民國102年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7281號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件），並補充理由如後。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐 一提示並告以要旨，檢察官知該等證據為被告以外之人之審 判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第61頁）及未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況 ，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。三、上訴人即被告徐牧安於本院審理時，經合法傳喚，無正當理 由未到庭。惟於上訴理由狀係辯稱：①證人即全家超商店長 薛志明證稱本件非被告所為，是建國派出所員警要其去做筆 錄，且亦非其報案。②證人即被告胞兄徐牧民於原審提示監 視器畫面照片後證述：不認識畫面上照片，非其弟徐牧安。 ③被告母親罹患憂鬱症並有痴呆症狀，被告胞兄曾前往母親 住處騷擾且酗酒滋事，又屢次怒罵繼父，經家人提告並聲請 保護令，經屏東地院判刑確定；因被告與胞兄長相相似，因 而誤認是被告所為。另綽號「勇仔」之鄰居因與被告母親產 生糾紛，導致被告胞兄徐牧民經常走到「勇仔」住處大聲亂 語，因此「勇仔」之母舅即建國派出所員警關志剛，假借職 權捏造被告犯行。況且被告住處在高雄市○○區○○○路00
0巷00號，員警何以認定被告及胞兄高大、肥壯云云。四、經查：
（一）告訴人薛志明於101 年4 月22日警詢時即有供證：因任職 的全家超商物品遭竊，所以向警方報案。101 年3 月21日 19時41分及4 月19日22時15分，在屏東市建民路、自由路 西段口全家超商發現被竊，共2 次。分別被竊洋酒各1 瓶 （各價值150元），總計被竊洋酒2瓶（共價值300元）。 洋酒是擺設在賣場內的酒架貨物架上，是交接班時店員會 清點商品，清點後發現洋酒短少，店員告訴我後，調閱超 商的監視器才發現洋酒確實被竊。又3 月21日第1 次被竊 後沒有報案，因為不知竊嫌；4 月19日第2 次被竊後有報 案，因第1 次及第2 次均為同一人，非常氣憤所以報案， 我要告徐牧安竊盜等語（見警卷第4 、5 頁）。足見本件 竊盜案件，係因全家超商之職員即告訴人薛志明，因店員 清點商品發現洋酒短少，經調閱商店監視器始發現洋酒確 實被竊而向警局報案。被告上訴意旨辯以非告訴人薛志明 報案云云，自非可取。
（二）又經原審當庭勘驗被告與哥哥徐牧民2 人身高，被告確較 其哥徐牧民矮約二公分等情（見原審卷第49頁反面），而 告訴人薛志明經原審審理時提解被告、其兄徐牧民到庭， 並當庭播放監視器錄影光碟供證人薛志明辨認，再訊以能 否辨識其等後，證人薛志明具結證稱：看起來是身高比較 沒有那麼高的等語（見原審卷第49頁反面），即指證被告 較其哥矮約二公分之情，業已明確表達應係被告竊取全家 便利商店洋酒之人無訛，被告上訴意旨辯稱告訴人薛志明 於原審作證本件竊盜非被告所為云云，顯係未細譯卷內全 部證據資料，憑主觀之見解任意評價，亦非可取。（三）再被告之兄徐牧民於偵查中係具結證述：我沒有於101 年 3 月21日19時41分許及4 月19日22時15分許，在屏東市建 民路與自由路西段之全家便利商店竊取洋酒2 瓶。我目前 執行的案件是竊取屏東市信義路7-11的鋁箔包飲料。（提 示監視器畫面翻拍照片）穿深色衣服的人不是我，那是我 弟弟徐牧安。我沒有染過頭髮，所以一直有白頭髮，也沒 有留長過頭髮。（提示監視器畫面翻拍照片）穿深色衣服 的人不是我，那是我弟弟徐牧安等語（見偵卷第69、70頁 ），並有證人徐牧民僅留矮髮、頭部後有白髮照片2 幀可 按（見偵卷第72頁）。而審視卷附監視器於101 年3 月21 日及同年4 月19日畫面翻拍照片2 幀、4 幀，均顯該步入 超商男子為長髮，後頭部亦無白髮之特徵，亦有該6 幀照 片可按（見警卷第10至12頁）；且觀之警方調取被告之相
片影像（見警卷第8 頁），與前開6 幀照片其中1 幀（見 警卷第10頁）有拍攝到被告之臉部予以比對、觀察，二者 輪廓確較為接近相符，而核與證人徐牧民長相則完全不合 。是證人徐牧民雖於原審審理時所證稱：被告沒有住在屏 東過，監視器畫面裡的人是別人云云，核與事證不合，應 係迴護被告之詞。被告上訴意旨擷取其兄徐牧民於原審時 之供證，再事爭執，自為有利之主張，亦非可採。（四）另查證人關志剛係承辦該案之司法警員，且之前即因被告 與其兄徐牧民因家暴、及喝酒鬧事，經人報警而處理過該 2 人案件，致其對2 人之長相、體型、高矮等特徵甚為熟 悉，是其認監視器畫面裡之竊嫌即為被告，此為員警關志 剛於原審證述綦詳（見原審卷第76、77頁）。是其既因依 法執行公務而熟知被告，於原審時指證被告為本件商店竊 取洋酒之人，於法自屬有據；況員警關志剛與被告並無任 何嫌隙，自無設詞攀誣，或虛構事實陷害被告之理，更無 甘冒偽證罪而任意虛妄偽稱之必要。是被告上訴意旨，未 提任何證據資料以供本院參酌，漫言因其兄曾前往母親住 處騷擾、酗酒滋事、怒罵繼父，經家人提告並聲請保護令 及判罪，被告與其兄徐牧民長相似同，而遭誤認，及因鄰 居綽號「勇仔」與被告母親產生糾紛，導致被告胞兄徐牧 民經常走到「勇仔」住處大聲亂語，致「勇仔」之母舅即 建國派出所員警關志剛假借職權捏造被告犯行云云，自非 可採。
五、核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。其先後 二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且其於97 年間，因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第18 18號判決處有期徒刑8月確定，於98年6月24日縮刑期滿執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
六、綜上所述，原判決審酌被告除前開所載犯罪科刑執行完畢之 紀錄，其於99年間，即因恐嚇取財、施用毒品案件，為臺灣 高雄地方法院判決在案，認其素行非佳，身體健全卻不思自 食其力，反求坐享其成，再為本件二次犯行，守法觀念淡薄 ，犯後未坦承犯行，積極矯飾，態度非佳，及所竊得洋酒2 瓶各價值新臺幣150 元（警卷第4 頁），所生損害亦非重大 等一切情狀，均各量處有期徒刑4 月，並均諭知易科罰金之 折算標準；並說明被告為前揭二次竊盜犯行後，刑法第50條 雖業於102 年1 月23日修正公布，於同年1 月25日施行，該 條並增列數罪併合處罰、定應執行刑之例外規定，惟本件二
罪均經量處得易科罰金之刑度，修正前、後規定於被告並無 不同，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較， 應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法），爰 依法定其應執行刑為有期徒刑6 月，暨易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。本院核認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當， 被告上訴意旨，否認犯罪，仍執上情指摘原判決不當，非有 理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 林家煜
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度易字第495號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 徐牧安 男 52歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○里○○路00號4樓(高
雄市仁武區戶政事務所)
居高雄市○○區○○○路000巷00號
現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7281號），本院判決如下：
主 文
徐牧安犯竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐牧安前於民國97年間，因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院 以97年度訴字第1818號判決處有期徒刑8 月確定，於98 年6 月24日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，意 圖為自己不法之所有，分別於101 年3 月21日19時41分許、 101 年4 月19日22時15分許，同在屏東縣屏東市建民路與自 由路西段口之「全家便利商店」內，均趁店員未注意之際， 徒手竊取商品陳列架上之洋酒各1 瓶，並藏放於長褲口袋， 未經結帳即離開商店而得手。嗣於各該（21、19）日夜間店 員交接班時，因店員清點酒類商品發現有所短少，經通知店 長薛志明並調閱監視器後，得知均係同一人所竊，始報警處 理而查悉全情。
二、案經薛志明訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作 成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有 何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為 適當，依同法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，為傳聞 法則之例外，應有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查 尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且均經被告徐牧安於本院準備程序時表示無意見（本 院卷第35頁），亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於屏東縣屏東市建民路與自由路西段口之「全家 便利商店」，分別有於101 年3 月21日19時41分許及101 年 4 月19日22時15分許，遭同一成年男子竊得洋酒各1 瓶等情 固不爭執，惟矢口否認涉有何二次竊盜犯行，辯稱：伊都在 高雄，未曾去過屏東，監視器畫面出現之人亦非伊云云（偵 卷第60頁、本院卷第34頁反面）。經查：
（一）屏東縣屏東市建民路與自由路西段口之「全家便利商店」 ，分別有於101 年3 月21日19時41分許及101 年4 月19日
22時15分許，遭同一成年男子徒手竊取商品陳列架上之洋 酒各1 瓶，並藏放於長褲口袋未經結帳即離開商店而得手 等情，均為被告所不爭執（本院卷第35頁），且經證人即 告訴人薛志明於警詢中指訴：101 年3 月21日及同年4 月 19日均係夜間交接班店員清點商品後，告訴伊架上的洋酒 均有所短少，經調閱監視器才發現確實被竊，竊嫌是趁店 員忙碌時，將竊得洋酒藏於褲子口袋內，未經結帳即走出 店門外；且第一次因為不知竊嫌是誰，所以未報案，第二 次發現竊嫌與第一次都是同一人，非常氣憤才報案等語明 確（警卷第4 至5 頁），並有監視器翻拍照片6 張在卷可 稽（警卷第10至12頁），此部分之事實首堪認定。（二）證人即本案承辦員警關志剛於本院審理時結證：伊之所以 認得監視器畫面裡之竊嫌為被告，係因為被告父母常常報 警聲請保護令，以及其弟弟（觀諸證人證述內容全旨，此 之「弟弟」應係「哥哥」徐牧民之誤）常常喝酒鬧事，鄰 居都會通知伊等前往處理，所以伊對被告兄弟都很熟悉； 且被告雖然平常未居住於屏東市光明街老家，但跟徐牧民 一樣，常常喝完酒後就會回家向父母要錢，要不到就會大 小聲，況且兩人雖然在臉型上差不多，但徐牧民比較高、 壯，二人長的完全不一樣，伊分的清楚；此外，當天觀看 監視器時，尚有其他同事約二、三位在場，其中比較有印 象的是女警朱玉蘭，他們也都認出畫面中的竊嫌就是被告 等語（本院卷第76頁反面至77頁），衡諸證人關志剛不僅 解釋係因依法執行公務，故而熟悉被告與徐牧民之緣由綦 詳，更具體證述渠等間之辨別基礎，復就當日察看監視器 畫面在場人員及其等之反應等過程情境予以描述明確，足 認證人關志剛指證監視器畫面所示竊嫌即為被告乙節，已 非抽象、籠統陳述可比，而係根基於合理可信之事實依據 ；且再自證人關志剛現時尚得明切指稱在場人員有同仁朱 玉蘭在場乙情以觀，其記憶尚非有因時間經過而致扭曲模 糊之狀況；又證人關志剛既係因依法執行公務而熟悉被告 ，本無有何嫌隙可言，尤以證人關志剛既明白結證有同仁 朱玉蘭在場，倘有何蓄意誣害被告之情，一經傳訊朱玉蘭 即可迅速釐清，衡情證人關志剛當不至甘冒涉犯偽證罪風 險，而有虛詞構陷被告之必要，故證人關志剛前開證述， 確屬信而有徵，堪信為真實。
（三）此外，證人薛志明於警詢中所為監視器畫面內竊嫌即為被 告之指認，雖經本院訊明實際上係員警所辨識而出，證人 薛志明前開指認因而有所瑕疵不足為採，惟嗣後經本院於 審理期日提解被告、證人即被告兄長徐牧民到庭，並當庭
播放監視器錄影光碟供證人薛志明辨認，再訊以能否辨識 其等後，證人薛志明證稱以：看起來是身高比較沒有那麼 高的等語（本院卷第49頁反面），而經本院當庭勘驗二者 身高，結果被告確較徐牧民矮約二公分（本院卷第49頁反 面），是亦足佐證監視器畫面內之竊嫌即為被告無訛。（四）被告雖以前詞置辯，惟被告確有於屏東活動等情，除經證 人關志剛證述如前，亦曾於本件案發前不久之101 年2 月 間，與住於屏東縣屏東市之周紋玉，因在屏東市涉犯共同 竊盜罪嫌而經檢察官偵查，有本院依職權調閱之臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第3077號不起訴處分 書1 份在卷可考（本院卷第68至69頁），況且再經本院於 審理期日訊以是否認識及找過周紋玉等問題時，被告亦表 示：周紋玉為伊女朋友，伊有至其屏東東港住所找她過等 語（本院卷第77頁反面），是被告所辯已與事實不符，更 與所陳顯相矛盾，當難採信。至證人徐牧民雖於本院審理 時另證稱：被告沒有住在屏東過，監視器畫面裡的人是別 人云云，然查證人徐牧民於偵查中已曾二度明確證稱：監 視器翻拍畫面的人是被告等語，嗣後卻翻異前詞，所證已 有瑕疵，非無迴護被告之意，更與前揭事實有所未合，自 難據為被告有利之認定。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯不足採信，是被 告於前揭時、地二次竊得全家便利商店洋酒之犯行，洵堪 認定，均應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。其先後 二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有 如事實欄所載犯罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可參（本院卷第7 至27頁），其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。爰以行為人之責任為基礎 ，審酌被告除有如事實欄所載犯罪科刑執行完畢之紀錄，復 於99年間，因恐嚇取財、施用毒品案件，分別經臺灣高雄地 方法院以100 年度易字第13號判決處有期徒刑5 月確定，及 101 年度訴字第192 號判決處有期徒刑8 月，再經臺灣高等 法院高雄分院以101 年度上訴字第689 號判決駁回上訴確定 ，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，足其 認素行非佳，且被告身體健全，不思自食其力，反求坐享其 成，再為本件二次竊盜犯行，守法觀念亦顯淡薄，於犯後除 未坦承犯行，更積極矯飾，態度非佳，惟念被告均係趁店員 不及注意，徒手竊得洋酒2 瓶並藏於長褲口袋，犯罪手段尚 屬平和，而所竊得洋酒2 瓶各價值新臺幣150 元（警卷第4
頁），所生損害亦非重大，兼衡被告生活狀況、智識程度， 及二次竊盜犯行地點同一、時間間隔尚非遙遠、犯罪手段與 所生損害亦無差異等一切情狀，二罪均量處如主文所示相同 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；至被告為前揭二次竊 盜犯行後，刑法第50條雖業於102 年1 月23日修正公布，於 同年1 月25日施行，該條並增列數罪併合處罰、定應執行刑 之例外規定，惟本件二罪均經本院量處得易科罰金之刑度， 修正前、後規定於被告並無不同，亦即無有利、不利之情形 ，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則，適 用裁判時法（即現行法），爰依法定其應執行之刑暨易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 張孝妃
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。