臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第880號
上 訴 人
即 被 告 廖明珠
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方
法院102 年度易字第902 號中華民國102 年10月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第9122號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖明珠係「新潔達企業行」（址設高雄市○○區○○街000 號）之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營 利事業登記者，不得經營電子遊戲場業規定，竟未依規定向 主管機關高雄市政府辦理營利事業登記，即基於經營電子遊 戲場業之犯意，自民國102 年4 月6 日前之某日起（原審誤 載為99年間某日起），在公眾得出入之「新潔達企業行」騎 樓，擺設娛樂類電子遊戲機臺「金蘋果樂園」1 臺，供不特 定人投幣把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於102 年4 月6 日 15時10分許，在上址為警查獲，並扣得廖明珠所有供犯罪所 用之「金蘋果樂園」電子遊戲機1 臺（含IC板1 塊）、記帳 卡1 張；所有犯罪所得即機臺內現金新臺幣（下同）120 元 （10元硬幣12枚）。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告廖明珠、檢察官均同意有證
據能力（詳本院卷第26頁第2 行以下），本院審酌各該傳聞 證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，作為 本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、訊據被告廖明珠否認有何違反電子遊戲場業之犯行，辯稱： 「新潔達企業行」自100 年5 月20日承租高雄市○○區○○ 街000 號房屋時，機臺就已置放該處，且很髒，並未供人投 幣打玩，不知查獲當天為何會插電，但1 年來，伊偶爾曾投 幣打玩等語。經查：
㈠被告係「新潔達企業行」之負責人（址設高雄市○○區○○ 街000 號），未領有電子遊戲場業營業級別證。102 年4 月 6 日15時10分許，警方在「新潔達企業行」騎樓，查獲電子 遊戲機臺「金蘋果樂園」1 臺（含IC板1 塊）、機臺內現金 120 元（即10元硬幣12枚）、記帳卡1 張之事實，業據被告 於警詢及本院準備程序中自陳在卷（詳警卷第2 頁背面倒數 第9 行以下；本院卷第26頁之爭執及不爭執事項），並有扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查扣電玩IC板檢視表、電子遊戲 機具查扣單、電子遊戲IC板查扣單、記帳卡、現場相片及臨 檢紀錄表在卷可參（詳警卷第6 頁至第8 頁、第10頁至第24 頁）。是上開事實，應堪認定。
㈡「金蘋果樂園景品自動販賣機」，依其申請評鑑時之說明， 設有3 桿之物品供消費者選擇購買，並於購物之前、後，機 具贈送遊戲，其係採對價取物方式，並無涉射倖性，經濟部 電子遊戲機評鑑委員會於92年3 月18日第89次會議評鑑為非 屬電子遊戲機，並於92年3 月24日以經商字第00000000000 號函，復申請評鑑者，有關是否屬於電子遊戲機之認定，仍 應取決於機具之設計與操作流程。雖經經濟部評鑑為非屬電 子遊戲機，若已有修改，使其具有連線、積、押分等射倖性 功能（例如：機具構造面板設有押分、開分按鈕，可依據打 玩所連線累積之分數換取物品），或僅有遊戲功能，而無選 物、購物之功能（例如：無懸掛禮品提供消費者選擇購物） ，則已非原申請評鑑之機具等情，有經濟部99年1 月6 日經 商字第00000000000 號函文及附件在卷可參（詳原審易字卷 第38頁以下）。本件扣案「金蘋果樂園」機臺，雖標示「景 品販賣機」，且遊戲玩法說明係記載：「①本遊戲機純屬景 品販賣機非屬電玩。②投幣1 枚可購買景品1 次。③附送彈 珠賓果遊戲，分數玩完為止。④彈珠賓果遊戲，純屬促銷行 為，嚴禁賭博」等語，該機臺亦設有「景品口」（詳警卷第 16頁至第17頁所示相片）。惟自扣案「金蘋果樂園」機臺投 幣孔投1 枚10元硬幣後，就會掉下彈珠，將彈珠打出，如有 連線就有分數等情，業據被告於警詢中自陳在卷（詳警卷第
3 頁倒數第9 行以下），並有員警職務報告附卷足憑（詳原 審易字卷第34頁）。另觀之查獲現場相片（警卷第16頁）， 本件扣案「金蘋果樂園」機臺之景品箱內，並無任何禮品， 把玩時自無法選擇及獲取禮品。顯見扣案機臺雖名為「金蘋 果樂園景品販賣機」，但因未懸掛景品，僅餘遊戲功能，並 無選物、購物之功能，依照上開經濟部函釋，自屬電子遊戲 機甚明。
㈢本件扣案「金蘋果樂園」機臺，係由被告所擺設等情，已據 被告於警詢中自陳在卷（詳警卷第2 頁背面第11行）。被告 嗣後雖翻異前詞，先改稱：該機臺有插電，因故障在修理， 該機臺係姊姊廖○鳳給伊的等語（詳偵卷第5 頁背面第1 行 以下）；再改稱：該機臺係姊姊的朋友寄放等語（詳原審審 易卷第15頁第13行以下）；復改稱：自100 年5 月20日承租 高雄市○○區○○街000 號房屋時，機臺就已置放該處等語 （詳本院卷第25頁倒數第10行以下）。惟因被告就扣案機臺 來源部分，前後所述並不一致，則被告嗣後翻異前詞，是否 屬實，已非無疑。又證人即被告姊姊廖○鳳於原審審理中證 陳：機臺好像係別人遺棄在那邊，因為他們搬走了，就沒有 帶走，丟在那邊；不是1 個男生寄放，該男生去大陸，就丟 棄了；不知道是誰放的，只知道是1 個男生，就是有聽別人 講等語（詳原審易字卷第18頁第8 行以下、第16行以下、第 19頁背面第4 行至第13行）。其中關於該機臺是否為證人廖 明鳳交付被告；或是否為證人廖○鳳之朋友所寄放部分，被 告所辯核與證人廖○鳳證述之情節不符，已難採信。其中關 於該機臺是否係他人所棄置部分，被告與證人廖○鳳所述固 然相符。但員警查獲該機臺時，該機臺確有插電，且經員警 試打該機臺後，該機臺能正常操作，並無故障，機臺內亦有 硬幣之事實，業據證人即查獲員警賴嘉文於本院審理中證陳 明確（詳本院卷第42頁第17行至第43頁第4 行），復有查獲 相片可參（詳警卷第15頁、第18頁、第21頁）。如該機臺係 他人丟棄，並已故障，無法打玩，則為何該機臺仍然插電， 浪費電源，且機臺內仍有現金。因該機臺仍可正常運作，價 值非低，尚可變賣，縱該不明男子有前往大陸之必要，衡情 應無棄置該機臺之必要。況該機臺如係他人棄置，並非被告 所擺放，被告在面臨警方查緝之際，衡情應當場陳述此有利 於己之證據，豈有輾轉經多次答辯後，始陳述該機臺係他人 所棄置，實有悖於常情。是綜合上情，本件扣案機臺應係被 告所擺設甚明，被告嗣後翻異前詞，均不可採信。 ㈣本件被告遭查獲時，警方除扣得插電之「金蘋果樂園」機臺 外，另在該機臺旁邊，亦有1 未插電之機臺，但該未插電之
機臺較髒，扣案之機臺較乾淨等情，亦經證人賴嘉文警員於 本院審理中證陳明確（詳本院卷第43頁第5 行以下），並有 查獲相片可參（詳警卷第21頁）。如該機臺並未營業，實無 須插電，機臺內亦不至於出現10元硬幣12枚。又扣案機臺既 與未插電之機臺同時置放，在置放地點相鄰之下，衡情應產 生相同之灰塵或髒痕，不至於扣案機臺較為乾淨。另被告係 經營環保科技產品業（詳警卷第2 頁背面第1 行），並無機 臺修理之專業，如扣案機臺業已故障，被告於投幣測試，發 覺故障後，理應拔掉電源，亦無再行投幣測試之必要。況扣 案機臺係被告所擺設之事實，已據被告於警詢中自承在卷， 並經本院認定如前。被告既擺設該機臺，如有自行打玩娛樂 之必要，只需自行開分打玩，實無投幣打玩之必要，足徵機 臺內之10元硬幣，應非被告自行投幣打玩。再者，證人即被 告鄰居郭○櫻復於本院審理中證陳：之前是否有擺放（機臺 ），伊不確定，沒有注意，但去年（102 年）清明節（4 月 5 日）前後，突然晚上電玩發出亮光，才會注意；印象中亮 光發生之時間不會超過2 星期等語（詳本院卷第45頁第16行 以下）。因本件被告係於102 年4 月6 日被查獲，當時機臺 業經警方查扣，於查獲之後，扣案機臺自不可能仍置放現場 。故扣案機臺發出亮光之時間，應在102 年4 月5 日清明節 之前，堪認被告於102 年4 月6 日被查獲前，扣案機臺應曾 插電營業，並供人投幣打玩，否則不至於出現亮光。準此， 被告經營電子遊戲場業事實，應堪認定。被告前開所辯，應 不可採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。三、論罪科刑部分：
按商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理 營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設 計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條 例第22條之犯罪構成要件。又所謂電子遊戲場「業」，指「 業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標 準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行 此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。 因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是 否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子 遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙 於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度 台非字第276 號判例意旨參照）。本件被告擺設「金蘋果樂 園」機臺，並供人投幣打玩，不論其規模如何，是否兼營， 核其所為，係犯未依電子遊戲場業管理條例第15條規定領有
電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業罪，應依同 條例第22條論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法 院95年度台上字第1079號、96年度台上字第787 號、第1168 號判決參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件， 已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行 為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行 為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。 故被告自102 年4 月6 日前某日起至102 年4 月6 日止，在 「新潔達企業行」騎樓擺放電子遊戲機臺，插電營業，供人 投幣打玩，藉由經營上開犯行獲取一定利益，具有反覆實施 之性質，應為「集合犯」，僅論以一罪。
四、維持原審判決之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用電子遊戲場業管理條例第22 條、第15條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條 第1 項第2 款、第3 款規定，並審酌被告並無前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其未依電子遊戲場業管 理條例申請營利事業登記證，即擅自擺放電子遊戲機臺，供 不特定之人把玩以營利，惟擺放且插電之機臺僅有1 臺，且 其內投幣金額120 元數額非鉅，及犯後否認犯罪等犯罪之動 機、目的、手段及造成損害等一切情狀，量處拘役20日，並 諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準。復敘 明：扣案電子遊戲機1 臺（含IC板1 塊），為被告所有供經 營電子遊戲場業所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規 定（原審漏載法條，應予補充），宣告沒收之。另記帳卡1 張（詳警卷第13頁），被告雖辯稱：不知該紙為何，亦非其 所有等語。然因該記帳卡係放置於機臺內（詳警卷第19頁照 片），且記載日期、「入」、「出」等數字，顯係供記錄該 機臺帳目之用，應認係被告所有供犯前開犯罪所用之物，亦 應依刑法第38條第1 項第2 款規定（原審漏載法條，應予補 充），宣告沒收之。機臺內10元硬幣12枚，乃不特定人投幣 把玩該機臺，為犯罪所得，復為被告所有，應依刑法第38條 第1 項第3 款規定（原審漏載法條，應予補充），宣告沒收 之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯
罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。