臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1264號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾米鑾
選任辯護人 謝以涵律師
上 訴 人
即 被 告 蔡銘發
選任辯護人 高慶福律師
被 告 蘇勇全
許佩琪
上列二人
共同指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院101 年度訴字第413 中華民國101 年8 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第28958 、33
097 號、101 年度偵字第2140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○部分、丙○○附表編號1 、2 、6 、12、14暨定執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
丙○○犯如附表編號1 、2 、6 、12、14所示之罪，各處如附表編號1 、2 、6 、12、14主文欄所示之刑。丁○○犯如附表編號11所示之罪，處如附表編號11主文欄所示之刑。
甲○○犯如附表編號16所示之罪，處如附表編號16主文欄所示之刑。
丙○○上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹拾參年陸月。扣案之ELIYA 牌紅色手機（序號00000000000000 0，未含門號sim 卡）壹支，沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬陸仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中之新臺幣伍佰元與少年康Ｏ奇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與少年康Ｏ奇之財產連帶抵償之；其中之新臺幣陸仟元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；其中之新臺幣壹仟元與許靜琳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許靜琳之財產連帶抵償之。其中之新臺幣陸仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○（原審判決有罪部分，業因乙○○撤回上訴而確定） 、丙○○、丁○○、許靜琳（業經原審判決確定）、甲○○
及少年康○奇（年籍詳卷，另由警方移送臺灣高雄少年法院 偵辦）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟 仍分別以如附表編號1 至4 、6 至16、18、19所示，基於販 賣以營利或共同基於販賣以營利之犯意聯絡，以如附表上開 各編號所示之方式，各別或共同為販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為（各別或共犯情形詳附表「行為人」欄）。嗣於 民國100 年10月3 日12時55分許，經警在高雄市○○區○○ 路000 號執行拘提丁○○、許靜琳，另於同日14時許起至14 時50分許止，在丙○○、乙○○位於高雄市○○區○○○路 ○○○巷00號之住處，執行搜索而扣得丙○○所有，供販賣 毒品所用之ELIYA 牌紅色手機（序號000000000000000 ）1 支，及丙○○所有與本案無關之毒品殘渣袋3 個、吸食玻璃 球1 個、塑膠剷管2 支、GPLUS 手機（MAGIC PHONE ）1 支 、GPLUS 手機（RING YOUR HEART ）1 支、乙○○所有與本 案無關之NOKIA 手機1 支、另於車號0000-00 自小客車中查 扣不詳姓名之人所有之塑膠剷管1 支等物，而循線查獲。嗣 丙○○、丁○○、甲○○於偵審中自白前開販賣毒品之犯行 。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有規定。證人李忠榮於警詢 中就附表編號17、18所為之陳述，與審判中之陳述不符；惟 本院參酌證人李忠榮於警詢時，距案發時間較為接近，記憶 應較為清晰，又採一問一答，尚無充裕時間權衡陳述之利害 關係，無暇捏編掩飾或偏頗迴護，且未直接面對被告等，人 情之心理壓力較小，故證人李忠榮之陳述，自較無機會受到 不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之可能性偏低，可信度顯較 高。且被告丙○○及其辯護人亦未主張證人李忠榮於警詢作 證時，有何受強暴、脅迫、詐欺或其他意識不能自由之情事 ，依證人李忠榮陳述時之外部狀況，足認具「較可信之特別 情況」。又證人李忠榮於警詢時之陳述，與被告丙○○之犯 罪事實具有直接關連性，且為證明該等犯罪事實存否所必要
，參照前揭說明，均應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用屬於言 詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，除被告丙○○及其辯護 人爭執證人李忠榮於警詢中之陳述無證據能力外，其餘證據 均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，對於各該 傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷頁105 ），嗣於 本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時 ，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異 議；揆諸前揭說明，有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭事實業據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）、丁 ○○、甲○○於警詢、偵查及審判中均自白，核與同案被告 乙○○、許靜琳供述情節相符，且與證人即購毒者黃俊諺於 警詢、證人康○奇、蔣武池、葉順榮、丁○○、許靜琳、郭 淑慧、甲○○於警偵訊時之證述相符，並有0000000000門號 及0000000000門號之通訊監察譯文、現場蒐證照片共16張、 買受人郭淑慧、蔣武池、黃俊諺、李忠榮、丁○○、許靜琳 為警查獲時所採集尿液，經送驗結果均呈現甲基安非他命陽 性反應、及買受人葉順榮、蔣武池、黃俊諺、李忠榮、買受 人兼被告許靜琳指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及其附 件、電話附表相符（見警卷頁11-18 、51-55 、155-156 、 157-165 、172 、191-192 、199 、211-214 、224-225 、 250-251 、264-265 、266-267 、279-280 、281-282 、28 7-288 、316-317 、325 、327 -328、337 、345 、354-35 5 、100 年度偵字第28958 號卷【下稱偵一卷】頁126-129 、原審審訴卷頁83-116），復有為被告丙○○所有供上揭犯 罪所用之ELIYA 牌，序號000000000000000 之紅色手機1 支 扣案可稽，堪認被告3 人前揭自白與事實相符，應堪採信。 是被告丙○○、丁○○、甲○○各如附表所示之各別或共同 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已堪認定。二、關於附表編號18之事實認定：
證人李忠榮就100 年9 月6 日20時59分後，究竟在何處交付 甲基安非他命之證述前後不一（詳理由叄、三之說明），惟 被告乙○○則稱伊沒有騎車外出送毒品給李忠榮，是本院認
交付地點應為高雄市○○區○○○路○○○巷00號丙○○住 處。
三、關於被告丙○○收受價金之情形：
㈠附表編號2 部分：被告丙○○於原審行準備程序時謂：這次 我沒有收到500 元，葉順榮跟我說先欠著等語（見原審審訴 卷頁68），而購毒者葉順榮就此部分僅謂以500 元交易，但 未曾說明是否有交付金錢給被告丙○○，本諸罪疑惟輕原則 ，本院認此部分之價金尚未交付。
㈡附表編號6 部分：被告丙○○於原審行準備程序時謂：這次 郭淑慧給我的錢不到3500元、只給了我2700元，當時我在睡 覺，乙○○交付毒品給郭淑慧後回來跟我說的等語（見原審 審訴卷頁68正反面），然被告乙○○則稱：有收到3500元等 語（見原審審訴卷頁70），而購毒者郭淑慧於警偵訊時則證 稱：將新台幣3100元交給乙○○，我向他們買半半的甲基安 非他命是3500元，因為我錢不夠，所以只有交給乙○○3100 元（見警卷頁258-259 、100 年度偵字第2895號卷【下稱偵 二卷】頁267 ）；渠等3 人之陳述並不相符，然參諸通訊監 察譯文之內容：「Ｂ（即郭淑慧）：我在右昌左右，妳幫我 問哥半半多少，看我籌的夠不夠。Ａ（即乙○○）：35。… Ｂ：我差幾百塊。Ａ：差多少。Ｂ：差四百啊。Ａ：四百， 沒關係妳先來拿。…Ａ：好啊，妳要拿31給我。」（見警卷 頁264-265 ），可證郭淑慧雖係買入3500元之甲基安非他命 ，惟因現金不夠故僅給付3100元予被告乙○○，復無其他證 據證明郭淑慧事後已還清償金，是就此部分本院認定已收受 之價金為3100元。
㈢附表編號12部分：被告丙○○於原審行準備程序時謂：這次 錢我沒有收到，葉順榮我跟他比較熟，所以我有沒有收到錢 ，我記得比較清楚等語（見原審審訴卷頁69），同案共犯被 告乙○○亦陳稱：我好像沒有跟他收到500 元等語（見原審 審訴卷頁70反面），被告丙○○、乙○○供述相符，而購毒 者葉順榮就此部分僅謂以500 元交易，但未曾說明是否有交 付金錢給被告丙○○，本諸罪疑惟輕原則，本院認此部分之 價金尚未交付。
㈣附表編號14部分：被告丙○○於警詢時供稱：黃俊諺用欠的 等語（見警卷頁87），雖至原審行準備程序時謂：這次有收 到500 元等語（見原審訴卷頁69），然因警詢時距離案發時 間較近，被告丙○○之記憶較為深刻，是本院認被告丙○○ 於警詢之陳述較為可信，復佐以購毒者黃俊諺就此部分亦未 曾說明是否有交付金錢給被告丙○○，本於罪疑惟輕原則， 本院認定此部分之價金亦尚未交付。
㈤至於附表其他部分（除編號5 、11之外），被告丙○○於原 審行準備程序時均陳稱已收受價金，且與其他共犯供述情節 相符，是其他犯行均已收受價金一節，自堪認定。四、查第二級毒品甲基安非他命既屬違禁物，本無公定交易價格 或一定之成交價格標準，毒品交易又向為政府所禁絕重罰之 行為，若非有利可圖，一般人絕無冒此風險之理，故經查獲 為有對價之毒品交易行為，除有證據證明行為人主觀上確無 營利意圖外，尚不得以未查得其買進、賣出之差價，而遽認 其無營利之意圖。本案被告丙○○、丁○○、甲○○3 人於 上揭行為時均係智識正常之成年人，各與如附表所示之買受 人又無特殊情誼，既與之為有對價之毒品交易，主觀上自具 營利意圖甚明。
五、核被告丙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其等持有第二級毒 品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。被告丙○○就⑴如附表編號1 之犯行，與少年康○ 奇間，⑵如附表編號6 、9 、10、12、13、18之犯行，與被 告乙○○間，⑶如附表編號15之犯行，與被告許靜琳間，⑷ 如附表編號16之犯行，與被告甲○○間，及被告丁○○就附 表編號11之犯行，與被告許靜琳間，均有犯意聯絡與行為分 擔，均為共同正犯。又被告丙○○所犯上開16次販賣第二級 毒品犯行，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。六、刑之加重減輕事由
㈠與少年共犯部分：
⑴兒童及少年福利法已於100 年11月30日總統公布更名為兒 童及少年福利與權益保障法，並於同年12月2 日生效，原 第70條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分 之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」之規定，移列於兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項。是被告丙○○為如附表編號1 所示行為後，上開法律之更名與法條之移列係無關乎要件 內容之不同或處罰之輕重，自無關有利或不利於行為人， 非屬刑法第2 條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為 新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 （最高法院95年11月7 日九十五年度第二十一次刑事庭會 議決議參照），即本件應適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項之規定。又該規定為少年事件處理法第 85條第1 項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普 通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。
⑵按「刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段（即原兒童及少年兒童及少 年福利法第70條第1 項前段），其中與兒童、少年共同犯 罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有 其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院99年度台非 字第86號判決亦同此旨）。是就被告丙○○所犯如附表編 號1 所示之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，除無期徒刑依法不得加重 外，有期徒刑及罰金部分均加重之。
⑶至於被告丙○○所犯如附表編號3 、4 所示之販賣第二級 毒品罪，其販賣對象雖係少年，然按成年人對未成年人犯 毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，始應 依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9 條之規定自明。故被告丙○○上開販賣第二級毒品予少年 之部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非 屬前揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不 能適用該法條對被告丙○○加重其刑（最高法院95年度台 上字第4670號判決同此意旨），併此敘明。 ㈡被告丙○○就上揭所犯16次、被告丁○○、甲○○就上揭所 犯各1 次販賣第二級毒品犯行，均迭於偵查及法院審理中自 白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要 件，應各依該規定減輕其刑。被告丙○○所犯如附表編號1 所示之犯行，除無期徒刑依法不得加重外，有期徒刑及罰金 部分均先加後減之。
㈢查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。本件被告丁○○、甲○○上揭所為販賣第二級 毒品之犯行，其販賣行為分別僅為1 次、販賣對象亦分別僅
有1 人、2 人，販賣所得分別為500 元、6,000 元，價格非 鉅，是其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等， 均屬最末端態，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大，況同 案被告許靜琳販賣第二級毒品甲基安非他命2 罪，業因檢察 官及被告許靜琳均未上訴而確定，而被告許靜琳共販賣2 次 甲基安非他命，情節較被告丁○○、甲○○為重，原審猶依 刑法第59條減輕其刑，為免輕重失衡，並審酌被告丁○○、 甲○○行為時均未滿30歲，社會歷練見識尚淺，非無給予自 省改過之期待，衡情不無可憫，爰就被告丁○○、甲○○所 為上揭販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條、第60條之規定 酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈣被告丙○○及其選任辯護人雖主張：被告丙○○有供出毒品 來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 。惟按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑 之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告 供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所 、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係 ，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲 在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之 前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之 懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「 供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得 適用上開規定予以減刑（最高法院97年台上第1475號判決參 照）。經查：被告丙○○固於100 年10月4 日第2 次警詢時 即供稱：曾向「大頭」、「勇阿」、「小文」、「信阿」、 「朱政輝」、「李政國」等人購買毒品，並分別指出各該上 游所持有之行動電話號碼（見警卷頁56、70頁）。然經警依 其供述查證結果：「大頭」之真實姓名為林文閔，目前經臺 灣高雄地方法院、臺灣高雄、彰化地方法院檢察署分別通緝 在案、「勇阿」之真實姓名為周寬勇，承辦之分隊會用盡偵 查方法積極佈線偵查中、「小文」之真實姓名為卓睿羚，目 前經臺灣高雄地方法院、臺灣高雄地方法院檢察署通緝在案 、至於「信阿」、「朱政輝」則找不到人，號碼亦有更異， 故無法查明，此有本院公務電話紀錄單、高雄市政府警察局 刑事警察大隊101 年5 月3 日高市警刑大偵20字第00000000 000 號函之偵查報告附卷可憑（見原審訴字卷頁第48、50）
，是上開等人或因通緝、或因尚在佈線中、或因找不到人， 而無法查明。至於李政國部分雖經承辦員警訊問、移送檢察 署，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第 16603 號起訴書，就李政國於100 年5 月15日販賣甲基安非 他命予被告丙○○、乙○○之事實提起公訴，惟此一事實早 經承辦員警因監聽而得悉，承辦李政國案之員警也是持此一 通訊監察譯文詢問李政國及乙○○，此有通訊監察譯文、李 政國及乙○○警詢筆錄在卷可憑（見原審訴字卷頁107 -116 、147-157 ），從而被告丙○○於100 年10月4 日供出李政 國時，其向李政國購買毒品之事實早已為警掌握，故警方對 李政國發動調查，與被告丙○○之供述間，要無相當的因果 關係。揆諸前開說明，被告丙○○尚不得依上開規定減輕其 刑。
㈤被告丁○○及其指定辯護人雖亦主張：警方雖有監聽到附表 編號10許靜琳向被告乙○○、丙○○購買甲基安非他命之通 聯內容，惟因該次購買毒品係許靜琳出面聯絡，故警方從該 次譯文中，無從得知被告丁○○也有向被告丙○○購買，是 於被告丁○○100 年10月3 日供出上游是丙○○之前，警方 並不知道丁○○有向丙○○購買毒品等語。然查被告丁○○ 於100 年7 月20、21日、8 月3 日（2 通）係持0000000000 號行動電話與被告丙○○、乙○○持用之0000000000號連繫 、與許靜琳於100 年7 月18日（2 通）、8 月3 日與被告丙 ○○、乙○○連絡，均係持同一行動電話連絡（見警卷頁19 9 、本院卷136 -141頁），足徵其二人關係密切；況依100 年7 月20日之通聯內容觀之，先是由許靜琳於16時59分21秒 發簡訊表達購毒之意（「借」），被告丁○○後於22時29分 8 秒再度詢問有無毒品可購買（「借」工作）（譯文見本院 卷頁139 ），而所謂「工作」就是甲基安非他命之意，亦據 被告丁○○於警詢時供承不諱（見警卷頁180-181 ），可證 被告丁○○與許靜琳所購入之毒品是供渠等2 人共同施用， 只是有時被告丁○○出面、有時是許靜琳出面接洽，自難以 經檢察官起訴之100 年8 月3 日之購毒行為是許靜琳出面連 繫，即謂警方不知被告丁○○也是向被告丙○○購毒。再依 並高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年1 月8 日高市警刑 大偵20字第00000000000 號函，亦可知警方早已掌握被告丁 ○○、許靜琳共同向被告丙○○、乙○○買入毒品之事實， 此有前揭函文附卷可稽（見本院卷頁142-143 ）。綜上所述 ，被告丁○○於供出上游前，警方業已掌握被告丁○○與其 女友許靜琳，向被告丙○○、乙○○買入毒品之情形，是此 部分亦無被告丁○○供出上游「因而」查獲前手之情事，自
無援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。 ㈥至於被告丙○○及其選任辯護人請求本院依刑法第59條規定 予以減輕其刑部分，本院認被告丙○○販賣第二級毒品之次 數高達16次，且係立於主嫌之地位，復已依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，則其所受得科之刑度已無情 輕法重之情形，所為本案犯罪情節亦無可憫恕之情狀，爰無 刑法第59條規定之適用，附此敘明。
七、原判決就被告丙○○附表編號3-5 、7-11、13、15-16 、18 -19 等犯行部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項、刑法第11條、第28條等規定，並審酌被告丙○ ○係曾施用第二級毒品甲基安非他命之人，對於施用甲基安 非他命對身心健康的戕害和一旦成癮後所造成的依賴性與戒 除之困難性，均有親身經驗和體認，被告丙○○未念及此， 憑藉其有甲基安非他命之取得來源，竟營利販賣牟取不法利 益，各使購毒者受甲基安非他命之加深加重戕害其身心，摧 毀戒毒決心與意志，惟念及被告丙○○犯後均坦承犯行，已 對自己行為的危害性有正確認識，其各次販賣甲基安非他命 所得對價均非鉅款等一切情狀，各量處如附表各該編號主文 欄所示之刑。復說明被告丙○○所有之ELIYA 牌紅色手機（ 序號000000000000000 ，未含門號sim 卡）係其所有，業據 其供承在卷，且係用以裝載0000000000及0000000000門號Si m 卡而為本案如上開各編號所示販賣第二級毒品犯行所用之 物（見原審訴字卷頁254-255 ），爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於上開各編號（編號11除外）所示之宣 告主刑項下各為沒收之宣告。再說明上開各編號販賣所得之 價金雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於各該編號項下宣告沒收或與共犯連帶沒收，及如全部或 一部不能沒收時，以被告或與其他共犯之財產連帶抵償。經 核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告 丙○○上訴意旨指摘原判決此部分尚應依毒品危害防制條例 第17條第2 項、第59條規定減輕其刑，為無理由，應予駁回 。
八、原判決就被告丙○○附表編號1 、2 、6 、12、14所示販賣 第二級毒品罪、被告丁○○、甲○○販賣第二級毒品之犯行 部分，據以論處渠等3 人罪刑，固非無見；惟查： ㈠附表編號1 部分，係被告丙○○與少年康Ｏ奇共犯，從而未 扣案之販賣毒品所得500 元，應為「連帶沒收」、「連帶以 其財產抵償」之諭知，原審漏未諭知「連帶」，自有未洽。 ㈡附表編號2 、12、14部分，被告丙○○尚未向購毒者收受價 金，附表編號6 部分，被告丙○○只收受部分價金3100元，
原審認均已收受尚有未合。
㈢被告丁○○、甲○○部分均係犯販賣第二級毒品罪，雖販賣 之次數只有一次，且其等2 人之前均未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，並均坦認犯行，然販賣第二級毒品所侵 害者為社會、國家法益，販毒者從中取得利益，卻危害國人 身心健康甚鉅，吸毒者除造成家庭之負擔外，並造成社會治 安潛藏之危害，是本院認不宜宣告緩刑，故原審就被告丁○ ○、甲○○部分所為之緩刑宣告，自有未當。
㈣被告丙○○上訴意旨請求本院併依毒品危害防制條例第17條 第1 項、刑法第59條規定減輕其刑，固均無理由；檢察官上 訴意旨，執上開㈢之理由，指摘原判決被告丁○○、甲○○ 部分不當，則為有理由；況原判決亦有上開㈠、㈡所述之瑕 疵，自應由本院將原判決關於被告丁○○、甲○○部分、及 丙○○附表編號1 、2 、6 、12、14暨其定執行刑部分均撤 銷改判。
㈤爰審酌被告丙○○、丁○○、甲○○均係曾施用第二級毒品 甲基安非他命之人，對於施用甲基安非他命對身心健康的戕 害和一旦成癮後所造成的依賴性與戒除之困難性，均有親身 經驗和體認，被告丙○○未念及此，憑藉其有甲基安非他命 之取得來源，竟營利販賣牟取不法利益，被告丁○○、甲○ ○亦未省思毒品害人害己，為牟小利而藉被告乙○○、丙○ ○之毒品來源而販賣第二級毒品，各使購毒者受甲基安非他 命之加深加重戕害其身心，摧毀戒毒決心與意志，惟念及渠 等3 人犯後均坦承犯行，已對自己行為的危害性有正確認識 ，其各次販賣甲基安非他命所得對價均非鉅款等一切情狀， 各量處如附表編號1 、2 、6 、11、12、14、16主文欄所示 之刑。被告丙○○撤銷部分所處之刑，並與前開駁回上訴之 部分所處之刑，合併定其應執行刑如主文第6 項所示之刑。 ㈥沒收部分：
①被告丙○○所有之ELIYA 牌紅色手機（序號000000000000 000 ，未含門號sim 卡）係其所有，業據其供承在卷，且 係用以裝載0000000000及0000000000門號SIM 卡而為如附 表編號1 、2 、6 、12、14、16所示販賣第二級毒品犯行 所用之物（見原審訴字卷頁254-255 ），是應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定及基於共同犯罪行為，應由 共犯各負全部責任之理論，於被告丙○○、甲○○上揭各 編號所示之宣告主刑項下各為沒收之宣告。
②又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得 之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別， 故對於共同正犯應採連帶沒收主義，不得就全體正犯之總
所得，對於各正犯重複諭知沒收。是被告丙○○、丁○○ 、甲○○因本案販賣第二級毒品所得對價，並未扣案，均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於附表編號 1 、6 、11、16所示主文欄下單獨或與共同正犯連帶沒收 ；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或與共同正犯 之財產連帶抵償。
③至於其他扣得之物則經被告丙○○於警詢供稱上開殘渣袋 、吸食器、剷管係其供自己施用毒品所用之物，上開手機 未供本案販賣第二級毒品所用等語（見警卷頁21-22 ）， 嗣於原審審理時亦陳稱其他3 支手機與販毒無關等語（見 原審卷頁255 ），是上開扣案物品，卷內並無證據足以認 定與本案販賣第二級毒品事實有關，參諸前揭說明，該扣 案物品與本案主刑並無從刑之附隨關係，爰不予宣告沒收 。
④又本案被告丙○○所使用0000000000、0000000000門號SI M 卡既未扣案且經被告丙○○供稱業已丟棄（見原審卷頁 255 ），亦難認仍係被告丙○○所有而應予宣告沒收，附 此敘明。
⑤又此部分應沒收之物，並連同駁回上訴部分之物，均併宣 告沒收。
叄、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告乙○○、丙○○於如附表編號17所示之 時間，販賣第二級毒品甲基安非他命予李忠榮；因認被告乙 ○○、丙○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉有此部分犯行，無非以證 人李忠榮於警詢、偵訊之證述及被告丙○○使用之00000000 00號行動電話通訊監察譯文及前揭扣案物品為其論據。訊據 被告乙○○、丙○○堅決否認有為該犯行，辯稱：100 年9 月6 日僅販賣李忠榮1 次甲基安非他命，所得對價1,000 元 等語。
三、經查：
㈠被告丙○○所持用0000000000門號與證人李忠榮所持用0000 000000門號，固有於100 年9 月6 日19時26分39秒（下稱第 一通）、100 年9 月6 日20時59分42秒（下稱第二通）有通 聯紀錄（見警卷頁325 ），然證人李忠榮①先於警詢稱上開 第一通對話係伊友人「尚富」借伊電話撥給丙○○購買毒品 ，第二通則係伊跟丙○○說熱鬧要出陣頭的事情，不是要購 買毒品等語（見警卷頁322-323 ）；②次於偵訊時具結證稱 上開第一通電話是要以1,000 元交易第二級毒品甲基安非他
命0.4 公克，交易地點在丙○○家，第二通電話是乙○○接 的，也是要跟丙○○買，但沒有買到，乙○○約伊去丙○○ 家拿毒品，但伊沒有車牌，沒辦法過去，後來乙○○就騎機 車拿0.4 公克的甲基安非他命到橋頭的甲圍廟，伊就把1,00 0 元交給乙○○等語（見偵二卷頁53-54 ）；③又於原審審 理時到庭具結證稱：上開第二通電話是乙○○和伊的對話， 伊說沒有辦法過去，因為沒有車牌，後來就沒有過去了，前 揭在偵查中所說乙○○拿0.4 公克甲基安非他命到甲圍廟是 對的，第一通也是伊與乙○○對話，也是要買1,000 元甲基 安非他命，兩通電話丙○○都沒接聽電話或交付毒品或收款 ，伊就是當天沒有辦法過去拿，他就開車拿過來給伊（改稱 後來伊去丙○○家），就是第一通電話跟丙○○說伊要過去 拿第二級毒品，之後伊再打一次，是乙○○接的，（問：你 是否記得第一通是跟誰聯繫要買甲基安非他命？）是跟乙○ ○，伊先跟丙○○說，講完後再打第二通就是乙○○接，第 一通這通是乙○○講的，在這通之前就有跟丙○○講過了， 第一通就是沒買到第二級毒品，打電話當時沒拿到，後來才 拿到，100 年9 月6 日那天伊跟丙○○、乙○○交易甲基安 非他命幾次成功忘記了，伊第一通打給乙○○沒有買到，然 後再打第二通過去就說他那裡有了，伊就騎機車過去拿。伊 第一通對話是跟乙○○，因為她沒過來，伊就過去丙○○家 有拿到毒品，拿到毒品時是在第二通電話之後，在第一通與 第二通電話之間伊並沒有去過丙○○家，100 年9 月6 日那 天都是伊去丙○○家拿毒品只有一次，（問：今天剛開始時 ，你說第二通是乙○○騎車到甲圍廟附近交付甲基安非他命 給你，為何剛剛說的不一樣？在甲圍廟這邊到底有沒有從乙 ○○拿到甲基安非他命？）甲圍廟那邊沒有。（問：為何剛 剛提示通聯譯文給你看時，你說有？）伊就是有打電話給丙 ○○。（問：後來是不是如同你跟檢察官說的，乙○○騎車 拿安非他命到橋頭甲圍廟把毒品交給你？）有，乙○○有騎 車拿過來給伊。（問：你剛才說乙○○有騎車拿安非他命到 橋頭甲圍廟給你，是否如此？）乙○○沒有騎摩托車拿給伊 過。（問：你有無曾經發生過當天買毒品後吸完，然後又馬 上去買？）沒有等語（見原審卷頁204-210 ）；④綜上，證 人李忠榮就100 年9 月6 日2 通電話是否係2 次購買第二級 毒品甲基安非他命之聯絡行為？在何處交付甲基安非他命？ 等節之證述前後不一；然證人李忠榮一再證稱當天只有交易 一次、也不曾於當天買毒品後吸完，然後又馬上去買等語（ 見院二卷頁209 、210 反面），而被告乙○○、丙○○亦一 再供稱只有交易一次，第一次沒有交付毒品等語。準此，本
院僅得認定被告乙○○、丙○○於100 年9 月6 日僅有販賣 1 次甲基安非他命予證人李忠榮，且交付之時間在第二通電 話之後。本院尚難以上揭通聯譯文遽認被告乙○○、丙○○ 除有為附表編號18之販賣甲基安非他命犯行外，尚有另為如 附表編號17所示之販賣第二級毒品犯行。
㈡是以，公訴人所提出之上開證據，尚無法達於通常一般人均 不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明 被告乙○○、丙○○有為前揭公訴意旨所指如附表編號17所 示之販賣第二級毒品犯行，其犯罪自屬不能證明，自應為被 告乙○○、丙○○無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告犯附表編號17所示之販賣第二級毒 品罪，而就此部分為被告丙○○、乙○○無罪之諭知，核無 違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第60條、第51條第5 款、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。