臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第3號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文震（原名姜文震）
選任辯護人 吳漢成律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
東地方法院102年度重訴字第1號中華民國102年12月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第286號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以 ：被告甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍為槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經主 管機關許可，不得製造、持有，竟仍於民國101年4月間某日 ，在臺東縣卑南鄉○○村○○000號住處，製造土造長槍1枝 （槍枝管制編號0000000000號）而持有之，因認被告涉犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射 金屬具有殺傷力之槍枝及同條例第8條第4項之未經許可持有 其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝等罪嫌云云。二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301條第1項則定有明文；所謂不能證明被告犯 罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯 罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言； 而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其 他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不 罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵 查中之供述、證人林翠玲於偵查中之證述、被告個人戶籍資 料查詢結果、臺東縣警察局成功分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、台灣臺東地方法院搜索票各1紙、內政部警政 署刑事警察局102年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及 扣案之土造長槍1枝等為其主要論據。
四、訊據被告固承認持有上開土造長槍1枝，惟堅詞否認有何製 造土造長槍及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣 案的土造長槍是伊ＯＯ的ＯＯ林貴雄所製造，伊是在林貴雄 死後至ＯＯ的娘家取得土造長槍，之後製作木頭槍柄組裝， 伊父親是外省人，母親是卑南族原住民，伊從小就在泰安村 山上長大，周遭都是原住民，太太也是原住民，伊持有獵槍 是為了打獵用的等語。經查：
㈠被告持有之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）， 為土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合 而成，以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正 常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力，故應屬原住民自製之 獵槍等情，業據被告供陳在卷，並有內政部警政署刑事警察 局102年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及臺東縣警察 局槍枝初步檢視報告表各1份在卷足憑，另有土造長槍1枝扣 案可資佐證。
㈡被告是否有製造上開土造長槍1枝？
被告於偵查、原審及本院準備程序及審理中均否認有製造上 開土造長槍之情事，且證人即被告之ＯＯ林翠玲於偵查中證 稱：扣案的土造長槍不是伊ＯＯ製造的，而是伊ＯＯ在伊Ｏ Ｏ林貴雄於101年12月去世後從娘家拿回家的，且伊ＯＯ生 前有說過，因為原住民山上有很多活動，所以要給伊ＯＯ使 用該把土造長槍等語（見偵查卷第15、16頁），核與被告之 上開辯解相符。另被告雖於102年2月1日警詢中供稱：扣案 的土造長槍是伊於101年4月間自己製造的云云，然其於翌日 凌晨於檢察官訊問時即表示：伊只有製作槍柄，槍枝結構的 部分是伊向林貴雄借的等語，且檢警於本案並未查獲被告持 有任何可製造土造長槍之器具。綜上，此部分依公訴人所提 出之證據，尚難認被告有製造扣案土造長槍之犯行，此外， 復查無其他積極之證據足認被告有製造扣案土造長槍之犯行 。
㈢被告持有上開土造長槍1枝，是否得適用槍砲彈藥刀械管制 條例第20條第1項原住民持有自製之獵槍，供作生活工具之 用，得以免除刑罰之規定？此涉及被告是否為槍砲彈藥刀械 管制條例第20條所稱之「原住民」？及被告持有上開土造長 槍是否為「供作生活工具之用」？
⒈有關被告是否為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「原住民」部 分：
⑴在槍砲彈藥刀械管制條例中並未就「原住民」加以定義，而 我國關於原住民身分之規定，僅於原住民身分法中有所規範 ，原住民身分法第1條第1項規定：「為認定原住民身分，保 障原住民權益，特制定本法。」又第2條規定：「本法所稱 原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除 本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復 前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系 血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原 籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親 尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公
所登記為平地原住民有案者。」是依該條文之規定，對原住 民身分之認定，均以臺灣光復前戶口調查簿中其本人或直系 血親尊親屬是否登記為原住民為基準，縱本人原未登記為原 住民，只要直系血親尊親屬中之一人在戶口調查簿登記為原 住民，就認定其為原住民，換言之，對原住民身分之認定， 係以是否曾經登記有案或是否與原住民有直系血親關係之血 統為基礎，且並未區別其直系血親為父親或母親，亦未限制 其直系血親均須為原住民，才得登記為原住民。復於該法第 4條規定：「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身 分。原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父 或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。前項父母 離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具 有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子 女取得原住民身分。」依該法第4條的規定，父母均為原住 民，子女當然取得原住民身分，父母有一方為原住民時，子 女會因為姓氏等因素來決定其是否得依原住民身分法取得原 住民之身分，然依該法第4條之規定，父親或母親有一方為 原住民，子女只要依第4條的規定辦理，亦得取得原住民之 身分，換言之，原住民身分之取得，原則上係以血統及親子 關係為基礎，只要父親或母親之一方為原住民，子女實質上 就是原住民，然在第4條第2項，卻另以原住民姓氏做為取得 形式上原住民身分之條件，造成子女實質上是原住民，然形 式上卻未能登記為原住民，原住民形式上身分的取得變成是 浮動性的，及對於原住民女姓之不公平現象。當父母有一方 為原住民時，其子女會因為更改姓氏及父母離婚或死亡等因 素由原住民變更為非原住民，或由非原住民變更為原住民， 另在我國現行社會常態，子女出生後，絕大多數為從父姓， 在原住民男子與非原住民女子結婚時，子女大多從父姓而取 得原住民身分，然原住民女子與非原住民男子結婚後，從父 姓的結果，卻形成子女非未能取得形式上原住民身分之不公 平現象。綜上，依原住民身分法第2條及第4條之規定可知， 我國對原住民身分之認定，原則上係以血統及親子關係為基 礎，只要父親或母親之一方具有原住民身分，子女實質上即 為原住民，雖然在僅父親或母親之一方具有原住民身分時， 有些子女因為姓氏等原因暫時未能取得形式上原住民之身分 ，然因其實質上為原住民，故在更改姓氏等情形後，自然可 取得形式上原住民之身分。是以槍砲彈藥刀械管制條例第20 條第1項有關原住民之認定，亦應以血統及親子關係為判斷 標準，否則，如以形式上是否登記為原住民身分為判斷標準 ，將造成父母僅有一方為原住民之相同情況下，子女實質上
雖為原住民，父親是原住民從父姓之子女，取得形式原住民 身分，得依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定免除 刑罰，母親是原住民從父姓之子女，因無法取得形式上原住 民身分，而不得依該條規定免除刑罰之不公平現象，顯與憲 法第7條之平等原則有違。
⑵查被告之母親陳Ｏ妹為原住民，父親姜Ｏ義為非原住民，被 告原從父姓，姓名為乙○○，於102年9月26日依原住民身分 法之規定將原姓氏「姜」更改為母姓「陳」，取得形式上原 住民身分等情，有甲○○及陳Ｏ妹之戶籍謄本等在卷足憑， 是以，被告之母親為原住民，被告之父親雖非原住民，依血 統及親子關係判斷，被告實質上即為原住民，故被告於102 年9月26日依原住民身分法之規定變更其姓氏為母姓「陳」 ，即可取得形式上原住民之身分，從而，被告應為槍砲彈藥 刀械管制條例第20條第1項所規定之原住民。 ⑶再參以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民 未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未 經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用 者，處新臺幣2仟元以上2萬元以下之罰鍰，本條例有關刑罰 之規定，不適用之。」原住民因受原住民文化及傳統之影響 ，而持有自製獵槍供作生活工具使用時，得以免除刑罰，本 案被告不僅母親為原住民，自幼即在臺東縣卑南鄉泰安村原 住民社區長大成人，且其ＯＯ林翠玲亦為原住民，周遭之朋 友也多為原住民，有甲○○及林翠玲之戶籍資料在卷可稽， 是以被告不僅在血統及親子關係上實質上為原住民，自幼即 受原住民文化傳統之影響，其生活之價值觀與其他原住民無 異，更應認被告為原住民，得適用上開免除刑罰之規定。 ⒉有關「供作生活工具之用」部分：
⑴於90年11月14日槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之立法理 由為「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持 有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此， 原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行 政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原 住民基本之生活權益。」，又此條之修法意旨為：「一、屬 於供作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具的意 圖』。二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰 及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符 合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（見立法 院公報第90卷第53期第360頁）。
⑵人類所謂的「生活」，除了經濟、物質生活外，尚應包含傳 統文化、語言、習俗、價值觀及社會規範等各個層面的精神
生活。原住民族的狩獵行為，除了為獲得獵物食用外，更重 要的是在狩獵的過程中，合作圍捕獵物，分擔背負獵具、獵 物，學習互助精神及在山林中之生存技能，並在回到部落後 ，與族人共同分享狩獵的成果，維繫族人間之情感，且藉由 狩獵行為訓練男子的膽識，並追求個人及家族的榮耀，提昇 在部落中之地位，確立個體生命的價值，獲得部落族人的認 同。故原住民族持有自製獵槍獵捕野生動物，乃屬原住民族 傳統生活中建立及維繫部落秩序的重要行為，近年來，雖因 生活型態之改變，專以狩獵為生之情形雖已極為少見，惟原 住民族所居住之部落大多仍在山林中，故持自製的獵槍於慶 典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野 生動物，仍為原住民族群體生活及對自我認同的重要行為。 ⑶基於我國憲法肯認多元文化，兩公約強調原住民族群體權的 保障，原住民基本法亦明示應尊重原住民族之族語、傳統習 俗、文化、價值觀及上開立法理由、修法之意旨，槍砲彈藥 刀械管制條例第20條第1項所謂「供作生活工具使用」，應 係指原住民族製造或持有自製之獵槍，無據為犯罪工具之意 圖，於慶典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜 園中之野生動物等行為。故本案被告供稱其係為打獵而持有 自製之獵槍，被告持有自製之獵槍並無犯罪之意圖，應係為 供作生活工具使用無訛。
五、綜上所述，原審以被告實質上為原住民，並未製造扣案之土 造長槍，其持有原住民自製之獵槍，既無供犯罪使用之意圖 且為供作生活工具之用，被告雖未經依法申請許可而持有， 然僅屬違反行政規定處以行政罰之範疇，應為槍砲彈藥刀械 管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，縱令認被告有製 造扣案之土造長槍，亦屬該條例所明定不罰之行為，揆諸前 揭規定與說明，因而就其被訴之事實，為被告無罪之諭知。 認事用法，並無違誤，檢察官上訴謂被告非原住民身分法之 原住民，本件仍應為有罪之論科，求予撤銷改判云云，並無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，
應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 徐文彬
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。