臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 游智弘
選任辯護人 李文平律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第356號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第4808、5200號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國91年間因殺人未遂案件，經台灣花蓮地方法 院院以91年度訴字第134號判決判處有期徒刑5年4月，復經 本院以92年度上訴字第47號判決撤銷原判決並判處有期徒刑 5年7月，再經最高法院以93年度台上字第1665號裁定駁回上 訴，於93年4月1日確定，嗣於97年12月11日因縮短刑期假釋 出監，假釋期間付保護管束，於98年8月19日保護管束期滿 未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎乙○○不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書均 誤載為安非他命，均應更正）具有成癮性、濫用性及社會危 害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業 經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、 第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，其竟 意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000 號作為聯繫工具，與如附表一、二所示之林長成、崔德昌、 吳家銘、孔杰民、張士軒、楊正和、江明桂聯繫，而於如附 表一所示之時間、地點、金額販賣第一級毒品海洛因予林長 成、崔德昌、吳家銘及於如附表二所示之時間、地點、金額 販賣第二級毒品甲基安非他命予孔杰民、張士軒、楊正和、 林長成、江明桂、吳家銘牟利。
三、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害藥品，亦為 禁藥之一種，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意， 分別於如附表三所示之時間、地點無償轉讓甲基安非他命予 楊正和、宋振豐。
四、嗣經警對乙○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察後， 於100年10月20日上午10時30分許，持搜索票至乙○○位於 花蓮縣鳳林鎮○○路0段000號住處實施搜索，扣得與本案無
關聯之吸食器1組、提撥管及玻璃管各1支、分裝袋1包、電 子磅秤1臺、乙○○用以聯繫販賣、轉讓如附表一、二、三 所示之販賣第一級毒品海洛因、販賣及轉讓第二級毒品兼禁 藥甲基安非他命之手機（廠牌：SAMSUNG，內含行動電話門 號0000000000號SIM卡1張，原判決主文欄將手機之廠牌誤植 為SAMAUNG及原判決附表一、二各編號之罪名及宣告刑欄內 將手機之廠牌均誤植為SUMSUNG，暨原判決附表三各編號之 罪名及宣告刑欄內將手機之廠牌均誤植為SAMAUNG，均更正 之）等物，始悉上情。
五、案經花蓮縣警察局新成分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告辯稱其於警詢所為之供述，係出自警方之不當取供，且 警方有非法剪接警詢錄音內容之情形云云，經查被告於警詢 時，除對於附表三編號1轉讓禁藥之輕罪部分曾予認罪外， 對於其餘遭起訴之各罪始終未曾坦承，就販毒重罪根本無自 白犯罪之情形，此已據證人即承辦員警甲○○、丙○○到庭 證述明確（見本院卷第147至150頁），並有被告警詢筆錄之 記載在卷可稽，被告既未就販毒重罪自白認罪，則何來警方 威逼自白不當取供之情形，且經本院將被告之警詢光碟送請 法務部調查局鑑定是否有剪接、刪檔、中斷之情形，經鑑定 之結果亦無上開情形，此有該局102年11月18日調資伍字第0 0000000000號含附鑑定報告1份在卷可憑（見本院卷第112至 118頁），是被告上開所辯，實屬無稽，不足採信。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人林長成、崔德昌、吳家銘、孔杰民、張士軒、楊正和 、宋振豐、江明桂等8人於警詢中所為之證述，為被告以外 之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於原審及本院 就上開證人於警詢中證述之證據能力提出爭執，本院審酌因 該等證人於警詢中之證述與刑事訴訟法第159條之2或第159 條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力 之法律依據，是證人林長成、崔德昌、吳家銘、孔杰民、張 士軒、楊正和、宋振豐、江明桂等8人於警詢中之證述，均 無證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。查證人林長成、崔德昌、吳家銘、孔杰民、張士 軒、楊正和、宋振豐、江明桂等8人於偵查中向檢察官所為
之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人於原 審及本院就上開證人於檢察官訊問時所為證述之證據能力提 出爭執，然上開證人於偵查時作證前，業經檢察官告以應須 據實陳述，且經合法具結程序擔保證言之真實性，有證人結 文在卷可稽，又被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有 不法取供之情形，且未釋明上開證述有何「顯有不可信之情 況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式 上之觀察，未見上開證人有何非出於其真意而為證述或該等 證述係遭違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，是證人 林長成、崔德昌、吳家銘、孔杰民、張士軒、楊正和、宋振 豐、江明桂等8人於偵查中具結所為之證述，自均得作為認 定犯罪之證據。
㈣再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 光碟為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音光碟內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一 種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定， 勘驗該監聽錄音光碟以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判決意旨參照）。本件被告所使用之行動電話門號000 0000000號與他人間通話之通訊監察譯文、有關行動電話門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號與被告間通話之通訊監 察譯文，分別係警員依據原審法院所核發之100年度聲監字 第47號、100年度聲監字第80號、100年度聲監續字第48號、 99年度聲監字第178號、99年度聲監字第209號通訊監察書所 進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書、原審法院99年10 月14日花院松刑乙99聲監209字第019235號函各1份在卷可憑 （見花蓮縣警察局新成分局100年11月9日新警刑字第000000 0000號卷第63至80頁），符合通訊保障及監察法之法定程序 ，係屬合法取得之證據。而被告及其辯護人對於該通訊監察 譯文之真實性並不爭執（見原審卷第374頁），從而，該通 訊監察譯文自有證據能力。
㈤本案判決以下所引用之非供述證據，公訴人、被告及辯護人
迄於本院言詞辯論終結前均未爭執各該證據之證據能力，且 亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等非供述證據之 證據能力，均無疑義。
二、認定被告犯罪所依據之證據及理由：：
㈠附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因予證人林長成部分 ：
⒈訊據被告乙○○矢口否認有附表一編號1所示之販賣第一級 毒品海洛因犯行，辯稱：當天伊跟林長成好像有見面，但是 伊忘記他那天找伊有什麼事，伊印象中在超商那邊有跟林長 成見過兩次面，一次是他拿工資給伊，因為伊之前替他做過 三張桌子、一張椅子，他嫌貴，所以沒有給伊工資云云。辯 護人為被告辯護稱：依照最高法院歷年來之見解，毒品施用 者所稱其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，且所謂補強證據，必須與施用毒品者關 於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一 般人對於毒品施用者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其 為真實，始足當之。而查本案補強證人供述之證據為通訊監 察譯文，但依照譯文內容，並無法看出被告與證人見面之目 的是否為進行毒品交易，又縱使被告與證人見面後確有進行 毒品交易，也無從依照譯文內容而得出交易標的物海洛因或 甲基安非他命、交易金額又為何，故本案通訊監察譯文並不 足以作為補強證人關於毒品交易供述之真實性等語。 ⒉經查被告於如附表一編號1所載時間前與證人林長成間之通 話，渠等之通訊監察譯文內容如下：
⑴（99年10月15日凌晨0時8分12秒，證人林長成以行動電話門 號0000000000號撥打被告所持用之行動電話門號0000000000 號）
林長成：喂。
乙○○：恩恩，你在哪裡。
乙○○：花蓮了。
林長成：蝦。
乙○○：現在要上去花蓮。
林長成：妳要上去花蓮？
乙○○：恩。
林長成：歐，我們從你，現在人在哪裡？
乙○○：現在歐。
林長成：嗯阿。
乙○○：豐坪。
林長成：豐坪？
乙○○：豐坪。
林長成：豐坪是哪裡，你等一下，你跟他說（換宋仔聽） 乙○○：喂。
林長成：那我們要在哪裡等你？
乙○○：我看看好不好。
林長成：好啦。
乙○○：你們有什麼地方可以去。
林長成：就是阿，我們沒有地方可以去阿，問題在這邊阿。 乙○○：反正我要下來的時候，你們在來鳳林好不好。 林長成：我們現在已經到鳳林啦。
乙○○：你們現在已經到鳳林了？
林長成：對阿。
乙○○：鳳林現在哪？（之後斷訊）
⑵（99年10月15日凌晨0時17分34秒證人林長成持上開行動電 話門號撥打被告之行動電話門號）
乙○○：喂。
林長成：喂，游肥歐。
乙○○：恩。
林長成：我們從鳳林等你啦，那你快點回來就好，好不好， 好嗎？
乙○○：好。
林長成：好呴。
乙○○：我等下會回鳳林阿。
林長成：好好。
⑶（99年10月15日凌晨1時32分19秒證人林長成持上開行動電話 門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂（背景聲：打來了）喂。
乙○○：要回去了。
林長成：蝦？
乙○○：已經要回去了。
林長成：你要回來還是我們上去？
乙○○：現在要回去阿。
林長成：你如果可以，不能開我們上去啦。
乙○○：可以阿。
林長成：蝦？
乙○○：可以阿
林長成：你等下，你等下（背景聲：你跟他說，換宋仔接聽 ）喂，你能開嗎？
乙○○：恩。
林長成：喂。
乙○○：恩。
林長成：喂。
乙○○：喂。
林長成：喂。
乙○○：喂。
林長成：這是怎樣，喂。
乙○○：可以阿。
林長成：喂，你能開嗎？
乙○○：可以。
林長成：可以阿，那我就不上去了。
乙○○：恩。
林長成：蝦？
乙○○：好。
林長成：喂。
乙○○：好。
林長成：要不要我上去，不能開你就休息一下，沒有關係。 乙○○：睡起來了。
林長成：起來了。
乙○○：恩。
林長成：好好，那我們就不上去了。
乙○○：好。
林長成：好好好，謝謝謝謝，拜託你啦，麻煩你，改天再補 償你，謝謝（背景聲：宋仔說他剛起來，林長成說 我剛才拿半包給他那個，東西吃了，怎麼還會）。 ⑷（99年10月15日凌晨2時15分46秒證人林長成持上開行動電 話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：到了阿。
林長成：歐，我在那個做路那裡，你知道嗎？
乙○○：恩。
林長成：（背景聲：這裡是哪裡多歲的）壽豐那裡有修理道 路，那裡你知道嗎？
乙○○：知道。
林長成：我還在這裡，下雨天。
乙○○：我看到你的車。
林長成：蝦？你看到我的車？
乙○○：是不是？
林長成：蝦？
乙○○：我在7-11阿。
林長成：你在7-11歐，還沒有啦，我快到了，你等一下，我 到了再五分鐘就到了。
乙○○：好。
林長成：好。
乙○○：好。
⑸（99年10月15日凌晨2時30分19秒證人林長成持上開行動電 話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：我的鑰匙好像掉在你車上。
林長成：蝦？什麼在車上？
乙○○：汽車鑰匙。
林長成：歐。
乙○○：在後面。
林長成：汽車鑰匙歐，我找找看歐，有有有，那我再開過去 啦。
乙○○：好，謝謝。
上揭通話內容，有通訊監察譯文1紙在卷可憑（他字第855號 卷第74至76頁），關於上開通話內容，據證人林長成於偵查 中具結證稱：99年10月15日凌晨0時8分有跟被告通話後向被 告買新臺幣（下同）2,500元海洛因1包，伊叫被告幫伊調， 伊將錢交給被告，被告將海洛因交給伊，交易地點在鳳林的 7-11等語（偵字第4808號卷第132頁）明確，核與上開前後 通聯內容脈絡所顯示之意旨相符；佐之檢察官偵查時並非僅 有針對99年10月15日之通訊監察譯文為訊問，而證人林長成 就檢察官提示訊問之其他疑似毒品交易之通聯譯文，亦有陳 稱：「不確定有無交易成功」、「這次伊沒有印象」等語（ 見偵字第4808號第133頁），證人林長成實無專就99年10月 15日之通訊監察譯文特意構誣被告之理，又依照上開99年10 月15日凌晨2時15分46秒之通訊監察譯文，被告稱：「其已 在7-11」等語，而證人林長成則回稱：「我到了，再五分鐘 就到了」等語，可知被告與證人林長成於此時尚未見面交易 ，對照上開99年10月15日凌晨2時30分19秒通訊監察譯文， 被告稱：「我的鑰匙好像掉在你車上」等語，證人林長成則 回稱：「我找找看歐，有有有，那我再開過去啦」等語，足 見被告與證人林長成於此時應已見面且各自離開，是被告與 證人林長成應係於99年10月15日凌晨2時15分46秒至同日凌 晨2時30分19秒間之某時許見面並完成毒品交易一節，應可 認定。依上所述，被告於附表一編號1所示時間、地點，以 附表一編號1所示之金額販賣第一級毒品海洛因予證人林長 成之事實，堪以認定。至被告雖辯稱伊忘記當天因何事而跟 林長成見面，可能林長成是要拿製作桌椅的工資給伊云云， 然證人林長成之上開證述並未提及此等情節，且證人林長成
於檢察官訊問時並未遭受刑求或不正方法逼供，應無任意杜 撰毒品交易情節構陷被告之動機，證人亦以合法具結程序擔 保其證言之真實性。再依前揭通訊監察譯文所示，被告與證 人林長成之通話內容均與林長成要拿作桌椅的工資給被告一 節無涉，是被告上開辯解，洵不足取。
㈡附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因予證人林長成部分 ：
⒈訊據被告矢口否認有附表一編號2所示之販賣第一級毒品海 洛因犯行，辯稱：伊記得有跟林長成見過兩次面，但是不知 道是不是這個時間點，有一次是談工資的事情，另外一次不 記得跟林長成見面的目的為何云云。辯護人則以前詞為被告 辯護。
⒉經查被告於如附表一編號2所載時間前與證人林長成間之通 話，渠等之通訊監察譯文內容如下：
⑴（99年10月16日晚間8時5分50秒，證人林長成以行動電話門 號0000000000號撥打被告所持用之行動電話門號0000000000 號）
林長成：看看可以下來嗎，喂，可以下來嗎？
乙○○：恩。
林長成：喂，游肥歐。
乙○○：恩。
林長成：ㄟ，你有沒有辦法再去幫我那個。
乙○○：沒有汽車耶。
林長成：蝦？
乙○○：沒有車子。
林長成：你說怎樣。
乙○○：我說沒有車。
林長成：蝦？
乙○○：沒有車。
林長成：沒有車歐。
乙○○：嗯阿。
林長成：歐，那等一下，我看看如果可以的話，我再載你去 啦。
乙○○：好。
林長成：好好。
乙○○：好，你現在在哪裡（…之後掛斷）。
⑵（99年10月16日晚間9時0分17秒，證人林長成持上開行動電 話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：恩，成哥，你要來嗎？你要來這裡嗎？
林長成：下那麼大雨呢。
乙○○：對阿，下那麼大雨。
林長成：蝦？
乙○○：對阿。
林長成：他不曉得有沒有辦法下來一半路呢？
乙○○：對阿，我打問他看看。
林長成：你跟他講看看可以嗎？
乙○○：好，我打電話跟他說。
林長成：喂。
乙○○：跟那天一樣嗎？
林長成：蝦？
乙○○：跟那天一樣嗎？
林長成：你說怎樣？
乙○○：跟上次一樣嗎？
林長成：跟什麼一樣？
乙○○：幾張 。
林長成：那一天歐。
乙○○：恩。
林長成：可能可能沒有那麼多呢，阿另外那個有啦，如果再 加那個可能就可以啦。
乙○○：三張歐。
林長成：蝦？
乙○○：三張歐？
林長成：嗯阿，三張，如果可以的話，之前三張我們算加一 個這樣有沒有。
乙○○：恩。
林長成：你有車了，是嗎？
乙○○：蝦，我打電話問他，我看他在哪裡？
林長成：有沒有車。
乙○○：他有車子阿。
林長成：蝦？
乙○○：他有車子阿。
林長成：你說怎樣？
乙○○：他有車子歐。
林長成：現在有歐。
乙○○：我說他車子阿，我朋友有車子，但是我沒有阿。 林長成：那可以下來一半嗎？
乙○○：我看他現在在哪裡，我打電話問阿。
林長成：蝦？
乙○○：我打電話問他。
林長成：嗯嗯，然後你跟他講說，看可以就三張，再一個給 他這樣啦，電話那種的，看他可以嗎，他也是有， 他那一天有來阿。
乙○○：恩。
林長成：你問問看嘛，好不好呴，好好好？
乙○○：好。
⑶（99年10月16日晚間9時17分53秒，證人林長成持上開行動 電話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：喂。
林長成：恩。
乙○○：你要到鳳林嗎？
林長成：到哪裡？
乙○○：鳳林。
林長成：到鳳林歐。
乙○○：恩。
林長成：蝦
乙○○：對？
林長成：你講大聲一點，這裡下大雨，我聽不清楚。 乙○○：對，鳳林。
林長成：我過去去鳳林阿，從那邊歐。
乙○○：嗯阿，我剛才打給他他會來。
林長成：是去那邊還是還要上去。
乙○○：他說他會來阿，他要考慮一下，他現在在幹嘛，他 等一下會打來。
林長成：你說怎樣，他會到鳳林歐。
乙○○：恩。
林長成：阿大概什麼時候。
乙○○：我不知道阿。
林長成：不知道，不然就差不多的時候你打給我，你有沒有 跟他講情形。
乙○○：有阿。
林長成：三張再一個男的這樣給他可以嗎？
乙○○：嗯嗯恩，這個我沒有講阿。
林長成：你沒有講，你怎麼講。
乙○○：三千阿。
林長成：歐，你跟他說，再加一個男的，看他好不好，好好 算了，你說三至五千啦，我等下跟希文拿看看啦好 不好。
乙○○：好。
林長成：阿然後你說，三至五千，然後你不然就是一個男的 啦，這樣好不好。
乙○○：恩，男的。
林長成：你說恩一個男的給他三至五千，這樣啦好不好。 乙○○：好。
林長成：好好。
乙○○：好。
⑷（99年10月16日晚間9時44分54秒，證人林長成持上開行動 電話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：喂，你有在家嘛？
林長成：蝦。
乙○○：你現在在家嘛？
林長成：有阿。
乙○○：還是我們去光復。
林長成：我聽不清楚，你講大聲一點。
乙○○：我們去光復見面可以嗎？
林長成：蝦？
乙○○：現在阿去光復。
林長成：現在在光復。
乙○○：我現在去光復阿。
林長成：我歐？
乙○○：我現在去光復。
林長成：你歐？
乙○○：恩，我們在光復見面可以嗎？
林長成：好阿，那我去希文那裡歐。
乙○○：可以阿。
林長成：那還要等他還是怎樣。
乙○○：我看我上去會不會比較快。
林長成：蝦？
乙○○：上去可能比較快歐。
林長成：你說怎樣。
乙○○：上去看會不會比較快啦。
林長成：我們上去歐？
乙○○：我說我。
林長成：上去花蓮歐？
乙○○：恩。
林長成：歐不。
乙○○：還有兩個多小時
林長成：太大雨啦，看怎樣子看有沒有辦法叫他下來一半路
好了啦。
乙○○：時間還沒到阿。
林長成：蝦？
乙○○：11點多才會到鳳林。
林長成：幾點。
乙○○：11點啦。
林長成：11點。
乙○○：45，現在還有兩個小時。
林長成：沒有，剩下一個多小時，現在就9點40分啦。 乙○○：嗯阿。
林長成：嗯阿。
乙○○：嗯阿，現在40分他說11點多，阿快11點半才會來， 那就快兩個小時啦。
林長成：沒差啦，我也還沒有洗澡阿。
乙○○：對阿。
林長成：恩洗個澡，這樣差不多啦。
乙○○：好。
林長成：好不好？
乙○○：好。
林長成：沒有關係啦，到時候弄的時候，你放心啦，我會弄 給你啦。
乙○○：好好。
林長成：好不好。
乙○○：好。
林長成：喂。
乙○○：好好。
林長成：好好。
⑸（99年10月16日晚間11時27分48秒，證人林長成持上開行動 電話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：他快到了。
林長成：蝦？
乙○○：他說快到了。
林長成：快到了，到你那裡歐。
乙○○：對。
林長成：我現在出發來得及嗎？
乙○○：可以阿。
林長成：好好好好好好到你那裡呴好。
乙○○：好。
⑹（99年10月16日晚間11時56分39秒，證人林長成持上開行動
電話門號撥打被告之行動電話門號）
乙○○：喂喂。
林長成：喂，我到了呢。
乙○○：在哪裡？
林長成：在這裡，鳳林阿。
乙○○：現在？
林長成：到哪裡，去你家，還是從7-11那裡等你。 乙○○：7-11好。
林長成：阿你過來阿。
乙○○：好。
林長成：好。
乙○○：好好好。
⑺（99年10月17日凌晨0時6分9秒，證人林長成持上開行動電 話門號撥打被告之行動電話門號）
林長成：喂。
乙○○：哪裡？
林長成：怎麼還沒有來？
乙○○：去啦，等下到阿。
林長成：好好。
乙○○：快到了，好。