臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第443號
上訴人即附
帶被上訴人 富寳城開發實業有限公司
法定代理人 吳鈺謙
訴訟代理人 黃呈利律師
複代理人 陳慧真
被上訴人即
附帶上訴人 巽揚建設有限公司
法定代理人 林志鎬
訴訟代理人 廖健智律師
張家萍律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國102年6月28日
臺灣臺中地方法院101年度訴字第1990號第一審判決提起上訴及
訴之追加，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年3月4日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一百零一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但 請求之基礎事實同一者，不在此項，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。上訴人於原審 起訴時，係主張其已依約完成編號A1戶預售屋之銷售工作， 依系爭契約第7條約定請求被上訴人給付該戶銷售業務報酬 。上訴人提起上訴後，追加主張被上訴人在上訴人未完成編 號A1戶預售屋之銷售工作前即終止兩造契約，依民法第511 條但書規定，被上訴人應賠償上訴人因契約終止而生之損害 （見本院卷第24頁），被上訴人雖表示不同意其追加，惟核 其追加請求之基礎事實與原訴同一，揆諸上開說明，核無不 合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： ㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國100年8月16 日將其坐落○○市○○區○○段0000地號土地起造案名為「 巽揚．天河」之地上0樓、住家別墅17戶之預售屋（下稱系 爭建案）銷售業務交由上訴人承作，兩造並訂立銷售合約書 （下稱系爭契約）。上訴人已依約完成編號A1、A2、A3、A5 、A6、A7共6戶預售屋之銷售，成交金額計新臺幣（下同）5 984萬元，底價金額則為5850萬元，依系爭契約第7條銷售業 務報酬計算方式之約定，在成交金額逾系爭契約第5條第1項 約定，總底價1億5200萬元之3成即4560萬元，其報酬即以百 分2.5計算給付；又該條約定，銷售金額溢價情形，上訴人 得分配溢價百分之30之報酬。本件除被上訴人已給付上訴人 編號A2、A3、A6、A7共4戶以百分之2計算之報酬即780,200 元外，被上訴人尚應給付上訴人①編號A1戶預售屋之銷售業 務報酬249,250元（計算式：9,970,000×2.5%＝249,250） ；②編號A5戶預售屋之銷售業務報酬238,000元（計算式：9 ,520,000×2.5%＝238,000）；③編號A2、A3、A6、A7等4戶 預售屋不足之銷售業務報酬195,050元【計算式：（9,770,0 00＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000）×0.5%＝195,050 】；④上開6戶預售屋溢出底價134萬元部分之報酬402,000 元（計算式：1,340,000×30%＝402,000），共計應給付上 訴人1,084,300元之報酬（計算式：249,250＋238,000＋195 ,050＋402,000＝1,084,300）。惟被上訴人於101年7月4日 突任意終止系爭契約，雖經協調仍未獲置理，是扣除上訴人 於銷售中心期間使用101年6月電話費1,518元後，依系爭契 約及民法第505條規定，被上訴人應給付上訴人1,082,782元 （計算式：1,084,300－1,518＝1,082,782）。 ㈡系爭契約約定預售屋之價格除「底價」外尚有「表價」，二 者之意義並不相同，兩造於101年6月11日銷售會議決議係記 載「3.價目表調整(臨路與社區各以調漲60萬元/戶、30萬/ 戶)，並非「底價調整」，明顯為「價目表」即「表價」， 亦有當日與會之證人即被上訴人公司員工許耿彰到庭證述屬 實，若認「價目表」之意義不明，亦應由主張變更契約約定 內容之被上訴人負舉證之責。若認該決議包含底價之調整， 然上訴人銷售編號A5戶預售屋，早於101年5月31日即已完成 訂購手續，自不受同年6月11日決議所拘束。又編號A5戶預 售屋之成交金額998萬元，雖低於調整後底價1012萬元，惟 依系爭契約第7條第㈡項約定，低於底價金額由總溢價中扣 抵，自不得指為違約；且銷售業務報酬應以調漲後之底價計 算，始無矛盾。另就編號A1戶預售屋，訴外人曹祐綜已完成
訂購手續，只因被上訴人故意拒絕正式買賣契約之簽訂，致 無法成交，依民法第101條第1項規定應認為上訴人之承攬工 作已完成，請求報酬之條件業已成就，上訴人自得請求該屋 之銷售報酬。
㈢又被上訴人在上訴人未完成編號A1戶預售屋之銷售工作前即 終止兩造契約，依民法第511條但書規定，被上訴人應賠償 上訴人因契約終止而生之損害。
㈣否認被上訴人有轉投資上訴人之銷售業務，縱有投資30萬元 ，依民法第692條第3款、第694條第1項、第699條規定，合 夥事業解散後，仍須經過清算程序優先清償債務後，始得返 還各合夥人之出資，各合夥人不得逕行請求出資額之返還則 被上訴人主張以投資款30萬元抵銷上訴人之請求，即無理由 。上訴人既已完成編號A1、A2、A3、A5、A6、A7等6戶預售 屋之銷售，且達系爭合約約定業績達成率之3成，原審為上 訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，僅判命被上訴人給付上訴 人584,532元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月9日起算 之法定遲延利息，並准為該部分假執行之聲請，尚有未洽。 上訴人已就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人自應再給 付上訴人498,250元與上訴人等語。
二、被上訴人則以：
㈠兩造於101年6月11日銷售會議決議調整者，亦包含底價，該 會議決議之紀錄係由上訴人指派之訴外人王喬和親筆書寫， 其所載「價目表」係指系爭契約附件一表列之價格即含表價 與底價二者，若專指表價，則應由上訴人負舉證之責。 ㈡系爭契約第7條第㈡項約定，「低於底價部份不得超過該戶 底價總金額3%」，非謂上訴人得以低於底價不逾百分之3之 範圍內售出。另依系爭契約第15條第㈣項約定，上訴人低於 底價銷售時，需經被上訴人同意，上訴人不得擅自與客戶簽 約，足見上訴人並無以低於底價百分之3範圍內售出之權限 ，則上訴人未得被上訴人之同意，於101年6月16日將編號A5 戶預售屋以998萬元售出，顯低於調高後底價1012萬元，已 違反系爭契約「以底價以上之價額銷售房屋」之主契約義務 ，該編號A5戶預售屋，自不得按列銷售底價金額內，並請求 銷售業務報酬。
㈢上訴人與曹佑綜於101年6月25日簽立編號A1戶預售屋之預約 單，上訴人卻於101年8月6日始以存證信函告知被上訴人， 被上訴人此時已無從依該預約單約定日期即101年7月2日與 曹佑綜簽訂正式買賣契約，是編號A1預售屋不能成交實不可 歸責於被上訴人，且上訴人迄今仍未將其代收之編號A1戶預 售屋訂金、簽約金及開工款交付與被上訴人，亦未提供承購
戶所簽署正式買賣合約書，上訴人即無由請求此部分之業績 報酬。
㈣上訴人按契約本旨完成銷售者為編號A2、A3、A6、A7等4戶 ，上訴人之業績達成率未逾總銷售底價之3成，依系爭契約 第7條第㈠項之約定，上訴人得請求之業務報酬應以百分之2 計算，故上訴人請求編號A2、A3、A6、A7等4戶尚未給付百 分之0.5之銷售業務報酬195,050元之部分無理由。 ㈤上訴人未得被上訴人之同意，將編號A5戶預售屋以低於調高 後之底價出售，其行為顯已違反系爭契約第15條第㈣項約定 ，致被上訴人受有14萬元損害，被上訴人自得依民法第184 條第1項前段規定請求上訴人負損害賠償責任，並依民法第 334條、第335條之規定主張在上訴人請求範圍內抵銷之。另 被上訴人就本建案之承攬銷售，以負責人林志鎬之名義投資 上訴人30萬元，此有被上訴人以負責人林志鎬之名義開立與 上訴人之支票影本乙紙可資為憑，而兩造既已終止系爭建案 之代銷契約，依民法第708條第3款，兩造之隱名合夥契約即 告終止，上訴人依民法第709條之規定，即應返還隱名合夥 人之出資及給與其應得之利益。是依民法第709條規定，被 上訴人得請求上訴人返還出資款30萬元。被上訴人就此債權 並依民法第344條、第345條規定，於上訴人所得請求範圍內 主張抵銷。
㈥原審判命被上訴人應給付上訴人584,532元，及自101年8月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並准為 該部分假執行之聲請，尚有違誤等語，資為抗辯。三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於系 爭契約及民法第505條規定，請求被上訴人給付584,532元， 及自101年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 法定遲延利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請分別 為供擔保後准、免為假執行之宣告，另駁回上訴人逾此部分 之請求及假執行之聲請。兩造不服原審判決，分別提起上訴 、附帶上訴，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 498,250元，及自101年8月9日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。上訴人另為附帶上訴答辯聲明為：駁回 附帶上訴。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴。被上訴 人另為附帶上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分被上訴人在原審之訴及假執行聲請均駁回。 【被上訴人於原審主張依民法第184條第1項前段規定，請求 上訴人給付銷售接待中心電動大門換鎖費用5,400元，以及 依民法第184條第1項前段、系爭契約第10條第3項約定，擇
一請求上訴人給付銷售接待中心內部擴音器遺失之損害5,60 0元，並以上開損害主張抵銷部分。經原審判決被上訴人不 能證明對於上訴人有上開損害賠償之債權存在，則其以此為 抵銷之抗辯，亦無可採。被上訴人就此原審判決其敗訴部分 ，未據聲明不服，已告確定】。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於100年8月16日簽訂系爭契約，由被上訴人將系爭建案 銷售業務委託上訴人代銷。根據系爭契約附件一價格表記載 ：編號A1戶預售屋底價為997萬元、編號A2戶預售屋底價為9 77萬元、編號A3戶預售屋底價為952萬元、編號A5戶預售屋 底價為952萬元、編號A6戶預售屋底價為977萬元、編號A7戶 預售屋底價為995萬元。系爭建案共17戶之總銷售底價1億52 00萬元（見原審卷第6、14頁）。
㈡上訴人已完成編號A2、A3、A5、A6、A7共5戶預售屋之銷售 。其中編號A2戶預售屋成交金額為988萬元、編號A3戶預售 屋成交金額為958萬元、編號A5戶預售屋成交金額為998萬元 、編號A6戶預售屋成交金額為1000萬元、編號A7戶預售屋成 交金額為1020萬元。
㈢兩造於101年6月11日在巽揚建設會議室召開巽揚建設銷售會 議，會議記錄決議3記載：「價目表調整（臨路與社區各以 調漲60萬/戶、30萬/戶）」等語，王喬和代表上訴人參加（ 見原審卷第39頁），而編號A5戶預售屋係屬臨路戶。 ㈣被上訴人就編號A2、A3、A6、A7共4戶預售屋，已按銷售底 價金額之百分之2計算方式，給付銷售報酬780,200元予上訴 人。
㈤訴外人賴惠釧於101年5月29日與上訴人先以960萬元訂購編 號A5戶預售屋，再於101年6月16日以提高買賣價金為998萬 元與上訴人簽訂買賣契約，並於101年6月19日與上訴人簽立 訂購房屋預約單。上訴人於101年6月21日以存證信函告知被 上訴人編號A5戶預售屋已由賴惠釧以998萬元承購，並於該 存證信函內交付賴惠釧之訂金30萬元及期款90萬元各支票1 紙與被上訴人收受。
㈥曹佑綜於101年6月25日與上訴人簽立訂購房屋預約單，尚未 繳交定金。上訴人於101年8月6日以存證信函告知被上訴人 編號A1戶預售屋已由曹佑綜以1020萬元承購。 ㈦被上訴人於101年7月4日以存證信函通知上訴人終止兩造間 之承攬契約。
㈧上訴人於101年6月在銷售中心使用電話費1,518元，上訴人 同意由請求金額扣除。
五、兩造所爭執之事項：
㈠兩造於101年6月11日銷售會議有無協議調整銷售底價，將臨 路戶每戶調漲60萬元、社區戶每戶調漲30萬元？ ㈡上訴人可否請求編號A5戶預售屋銷售業務報酬？ ㈢上訴人就編號A1戶預售屋可否依約請求銷售業務報酬或依民 法第511條規定請求損害賠償？
㈣上訴人就其已完成之銷售工作，得請求之銷售業務報酬及溢 價報酬為何？
㈤被上訴人就編號A5戶預售屋之銷售，得否以低於底價成交， 而依侵權行為法律關係請求損害賠償，並主張抵銷？ ㈥被上訴人是否有以林志鎬名義投資上訴人公司30萬元？若有 ，被上訴人可否就上開投資金額30萬元之範圍內主張抵銷？六、本院得心證之理由：
㈠兩造於101年6月11日銷售會議有無協議調整銷售底價，將臨 路戶每戶調漲60萬元、社區戶每戶調漲30萬元？ 查兩造於101年6月11日在巽揚建設會議室召開巽揚建設銷售 會議，會議記錄決議3記載：「價目表調整（臨路與社區各 以調漲60萬/戶、30萬/戶）」，王喬和代表上訴人參加（見 原審卷第39頁）等情，為兩造所不爭執，堪信為真。然兩造 於100年8月16日簽訂系爭契約之附件一價格表，每戶預售屋 除有「底價」外，尚有「表價」，則前開決議3所載「價目 表調整」究指底價？或指表價？甚或二者皆包括，即生疑義 ，查依系爭契約第7條、第15條第㈣項約定，有關兩造間之 銷售業務報酬計算方式，包含銷售業務報酬金額、業績達成 率、溢價金額，均以底價為其計算基準，如低於底價銷售時 ，亦有特約條款明文約定（見原審卷第8頁、第11頁），足 見底價實為兩造所重視並據以為契約各項約定之核心，且銷 售底價之變更影響系爭契約兩造權利義務甚多，對兩造互有 利弊，例如底價調漲對於銷售業務報酬金額之計算將相對增 加，對上訴人顯然有利，但因此業績達成率相對不易，且溢 價金額亦相對減少，則對上訴人不利，是由該次會議決議竟 僅記錄「價目表調整（臨路與社區各以調漲60萬/戶、30萬/ 戶）」等語，對兩造往後權利義務之變更則完全未提，則該 次會議是否有調漲底價之議，即非無疑。而根據上訴人聲請 訊問參與上開會議之證人許耿彰於本院102年12月18日準備 程序期日到庭具結證稱：伊參加當天會議，知道底價與表價 ，伊有聽聞林志鎬（被上訴人之法定代理人）表示要調價， 但王喬和表示只願調表價，不願調底價，伊印象中林志鎬就 同意調表價，而所謂表價就是對外銷售價格，會議結論就如 會議記錄內容，而價目表就是表價，且以伊認知一般業界不 會輕易動底價，在建設公司與銷售公司間亦是如此等語（見
本院卷第64-65頁），則以證人許耿彰101年2月至9月擔任被 上訴人公司襄理，負責工作係規劃設計與工務，對於101年6 月11日會議，既全程參與，在無證據證明其有偏頗之虞，則 其所為上開證詞當可採信，被上訴人雖質疑證人證詞，已遭 其主觀既定之認知汙染云云，核係其主觀之推測，即不足採 。且參酌系爭契約第5條第㈡項之約定，被上訴人得於順銷 時，銷售成數過3成、5成、7成後，於未售戶加價，並以其 為底價，每次每戶加價以不超過15萬元為限（見原審卷第7 頁），參照上開該次會議決議調漲金額每戶竟高達30萬元或 60萬元，顯已超過上開15萬元上限之約定，若為免違反系爭 契約第5條第㈡項之約定，則上開會議決議調漲者，應僅係 指表價，而不包含底價。況調漲表價後，客戶議價空間較大 ，若因此而成交，溢價金額（即成交價格高於底價之差距金 額）依系爭契約第7條第㈡項約定，係由兩造比例分配之， 對兩造均屬有利。是上訴人主張兩造於101年6月11日銷售會 議上僅協議調整表價，未調整底價等語，堪予採信。 ㈡上訴人可否請求編號A5戶預售屋銷售業務報酬？ 次查編號A5戶預售屋之底價為952萬元，及上訴人已完成該 戶之銷售，成交金額為998萬元等事實，均為兩造所不爭執 ，而101年6月11日銷售會議決議內容，僅調漲表價，而不包 含底價，復如前述，則不論上訴人完成該戶之銷售係在101 年6月11日銷售會議前或後，均無低於底價銷售情形，則被 上訴人辯稱：上訴人係以低於底價之價格銷售編號A5戶預售 屋云云，即不足採信。是以上訴人既已依約完成編號A5戶預 售屋之銷售，則其請求被上訴人給付該戶之銷售業務報酬， 即屬有據。
㈢上訴人就編號A1戶預售屋可否依約請求銷售業務報酬或依民 法第511條規定請求損害賠償？
⒈上訴人主張其銷售期間，編號A1戶預售屋已銷售予曹祐綜 ，依系爭契約其得請求銷售業務報酬或依民法第511條規 定請求損害賠償等情，固據其提出曹祐綜之訂購房屋預約 單為憑（見原審卷第24頁）。惟證人曹祐綜於原審到庭證 稱：伊於101年6月25日簽立上開訂購房屋預約單時因付款 方式即簽約金、開工工程款比例沒有共識，故未付訂金， 且當場表示需評估幾天，事後確定要買時，有與代銷中心 及建商聯絡簽約事宜，之後就有收到被上訴人委託律師寄 發之吉常同法律事務所信函等語（見原審卷第73頁背面、 第74頁），並有吉常同法律事務所信函一件在卷可證（見 原審卷第96、97頁），是依證人曹祐綜前揭所述，其簽立 訂購房屋預約單時，尚未與上訴人之銷售人員就簽約金額
、付款方式等買賣契約內容達成合意，亦無任何買賣契約 必要之點意思表示合致之情形，足見證人曹祐綜所簽立之 訂購房屋預約單內容，僅係當時與上訴人銷售人員所記載 之洽談情形，無拘束買賣雙方之效力。又上訴人雖以證人 曹祐綜有意願購買，而是可歸責被上訴人之情形始無簽立 買賣契約云云，然觀之前揭法律事務所信函內容，被上訴 人係表示依上開訂購房屋預約單，證人曹祐綜應於函到5 日內，給付編號A1戶預售屋之第四期價款142萬元等語， 並非拒絕讓證人曹祐綜依該預約單內容承購，且證人曹祐 綜至今仍未給付該預售屋之任何款項，亦未與被上訴人簽 立買賣契約書，足認證人曹祐綜已自行放棄承購預售屋編 號A1戶，是上訴人顯然未完成銷售工作，自不得依系爭契 約請求銷售業務報酬。
⒉再按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條 規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既 仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害， 自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分 應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費 用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利 益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度臺上字 第738號裁判參照）。本件被上訴人雖在上訴人未完成編 號A1戶預售屋之銷售工作前即終止系爭契約，然曹祐綜既 已自行放棄承購編號A1戶預售屋，則上訴人就編號A1戶預 售屋之銷售，即無完成部分銷售工作可言，且就未完成部 分其亦無可取得之利益，是上訴人另依民法第511條規定 請求被上訴人賠償上訴人因契約終止而生之損害，亦屬無 據。
㈣上訴人就其已完成之銷售工作，得請求之銷售業務報酬及溢 價報酬為何？
⒈再查上訴人已完成編號A2、A3、A5、A6、A7共5戶預售屋 之銷售。其中編號A2戶預售屋成交金額為988萬元、編號 A3戶預售屋成交金額為958萬元、編號A5戶預售屋成交金 額為998萬元、編號A6戶預售屋成交金額為1000萬元、編 號A7戶預售屋成交金額為1020萬元，為兩造所不爭執之事 實，合計上訴人總成交金額為4964萬元，其業績達成率已 逾總銷售底價1億5200萬元之3成即4560萬元，則其依系爭 契約第7條第㈠項約定，業績達成率達3成至5成以下者， 上訴人請求被上訴人給付銷售業務報酬百分之2.5，實屬 有據。故上訴人請求編號A2、A3、A6、A7等4戶預售屋尚
未給付百分之5銷售業務報酬195,050元【計算式：（9,77 0,000＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000）×0.5%＝ 195,050】，為有理由，而應准許。再者，上訴人依約可 請求編號A5戶預售屋銷售業務報酬，亦如前述，則其請求 被上訴人給付編號A5戶之銷售業務報酬238,000元（計算 式：9,520,000×2.5%＝238,000），亦屬有據，應予准許 。
⒉另依系爭契約第7條第㈠項約定：「溢價金額係指成交價 格高於底價之差距金額」；該契約第7條第㈡項第1款則約 定：「依據上項底價，乙方（即上訴人）得加價若干以為 客戶折讓之用，若售出有產生溢價情形，應優先補足底價 不足部分，其次得以扣抵下列項目：1.贈送贈品建材、其 他促銷活動、仲人費等方式，依順序優先扣抵處理；合約 期滿結案時，若有剩餘，則甲乙雙方（即兩造）各以甲方 （即被上訴人）70%及乙方30%比例分配之。」本件編號A2 戶預售屋底價為977萬元、編號A3戶預售屋底價為952萬元 、編號A5戶預售屋底價為952萬元、編號A6戶預售屋底價 為977萬元、編號A7戶預售屋底價為995萬元，為兩造所不 爭執，並有系爭契約暨附件一價格表1紙在卷可證，堪信 實在，則該5戶預售屋總底價為4853萬元。而根據前述， 上訴人所完成編號A2、A3、A5、A6、A7等5戶預售屋之銷 售成交金額，依序為988萬元、958萬元、998萬元、1000 萬元、1020萬元，則該5戶總成交金額為4964萬元，是上 訴人就該5戶銷售總溢價金額為111萬元（計算式：49,640 ,000－48,530,000＝1,110,000），是上訴人依系爭契約 第7條第㈡項約定，主張溢價報酬333,000元（計算式：1, 110,000×30%＝333,000】，洵屬有據，應予准許。逾此 請求之範圍，即無理由，應予駁回。
㈤被上訴人主張抵銷部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1項前段固有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互 負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務， 則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判 例參照）。
⒉被上訴人抗辯：就編號A5戶預售屋之銷售底價，於101年6 月11日銷售會議已調整為1012萬元，上訴人卻以低於上開 底價之998萬元出售予賴惠釧，致被上訴人受有14萬元之 損害，爰依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償，並 依民法第334條、第335條規定主張抵銷等情，然為上訴人
所否認，且兩造於101年6月11日銷售會議上僅協議調整表 價，未調整底價，業如前述，則編號A5戶預售屋之銷售底 價，仍照原訂之952萬元無誤，上訴人以998萬元完成銷售 ，並無低於底價銷售情形，是被上訴人依侵權行為法律關 係請求損害賠償，並為主張抵銷，於法無據，自不可採。 至於被上訴人就編號A5戶預售屋之銷售，另以上訴人違反 系爭契約第9條第㈡、㈢項之約定，致被上訴人受有將該 戶認列業務報酬之損害，依系爭契約第11條第㈠項約定， 被上訴人得向上訴人請求損害賠償，並於上訴人請求之範 圍內抵銷之云云，惟為上訴人所否認，被上訴人復未能舉 證證明，被上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒊被上訴人復抗辯：其以法定代理人林志鎬名義投資上訴人 公司30萬元，合夥結算金額以該投資之30萬元範圍內主張 抵銷乙節，雖提出以林志鎬名義簽立予上訴人之面額30萬 元支票影本1紙在卷（見原審卷第41頁），但為上訴人所 否認，且觀諸上開支票，僅以林志鎬個人名義為發票人， 未蓋有任何被上訴人公司名稱之章或記載，難認係林志鎬 以法定代理人名義代表被上訴人投資上訴人。又證人張承 莉雖於原審法院到庭證稱：伊為林志鎬之配偶，於被上訴 人公司擔任財務經理，伊於林志鎬簽立上開支票時在場， 當時雙方同意被上訴人入股上訴人，但因上訴人沒辦法開 憑證，開憑證是為了公司必須認列各項支出，故林志鎬只 好以被上訴人法定代理人之名義去開票投資上訴人，雙方 亦有約定30萬元投資盈餘結算以上訴人盈餘百分之30作為 被上訴人投資報酬等語（見原審卷第119-120頁）。然依 證人張承莉所述，上訴人既無法開憑證予被上訴人認列支 出，可知被上訴人亦無從以其法定代理人林志鎬之上開個 人支票，作為被上訴人投資上訴人之會計憑證；再者，被 上訴人復無提出證據證明上開支票確為被上訴人公司所投 資，依舉證責任分配原則，被上訴人上開所陳，尚不可採 是被上訴人主張其對上訴人有上開30萬元之合夥債權，並 以此項金額與上訴人之請求為抵銷，即屬無據。 ㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦
無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、 第203條亦定有明文。本件上訴人對被上訴人之銷售業務報 酬債權，依系爭契約第7條第㈣項約定，兩造就銷售費用請 款方式已有合意，故上訴人之銷售業務報酬債權核屬有確定 期限之債務。又上訴人已於101年8月6日以存證信函向被上 訴人請求本件報酬，被上訴人迄未給付，當應負遲延責任。 是上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年8月9 日（見原審卷第27頁）起，按週年利率百分之5計算法定遲 延利息，即無不合。
㈦本件上訴人既已依約完成預售屋編號A2、A3、A5、A6、A7等 5戶預售屋之銷售，且達系爭契約約定業績達成率之3成，被 上訴人自應依約給付上訴人該5戶銷售業務報酬，其中編號A 2、A3、A6、A7等4戶預售屋尚未給付百分之5銷售業務報酬1 95,050元，編號A5戶預售屋之銷售業務報酬238,000元及溢 價報酬333,000元，共計766,050元（計算式：195,050＋238 ,000＋333,000＝766,050），上訴人再依約扣除其於銷售中 心期間使用101年6月電話費1,518元後，其依系爭契約第7條 約定，所得請求之金額為764,532元（計算式：766,050－1, 518＝764,532）。又被上訴人所主張低於底價銷售編號A5戶 預售屋之損失14萬元、合夥結算金額30萬元之抵銷債權，均 不存在，無從抵銷上開報酬債權，故上訴人主張被上訴人應 給付764,532元本息之範圍內為有理由，逾上開應准許部分 ，為無理由。
七、綜上所述，上訴人本於兩造間系爭契約及民法第505條規定 ，請求被上訴人給付764,532元，及自101年8月9日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人追加依民法 第511條規定請求，亦屬無據，應予駁回。原審就上開應准 許部分，僅判命被上訴人應給付上訴人584,532元本息，駁 回上訴人其餘請求（18萬元本息），尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，上訴人追加之訴 ，亦應駁回。又被上訴人就上開應予准許並經原審判命給付 部分，提起附帶上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為 無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，附帶上訴亦為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
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