臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第78號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 邱耀舜
選任辯護人 張智學律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院102年度訴字第400號中華民國102年12月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1882號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱耀舜犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，從刑部分併執行之。 事 實
一、邱耀舜明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同或單 獨為下列不法行為：
㈠邱耀舜與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿明」者之成年男 子，共同意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由邱 耀舜以其所有如附表三編號⒈所示之行動電話（下稱系爭手 機），搭配插置如附表三編號⒉或編號⒊所示實際上均屬其 所有之SIM卡（均未據扣案）作為聯繫共同販賣海洛因事宜 之工具，以均屬其所有如附表三編號⒌至編號⒎所示之夾鏈 袋、塑膠杓子與電子磅秤作為分裝海洛因之工具，以如附表 一編號⒈至編號⒍所示之分工及分享利得方式，分別販賣海 洛因與謝煥政6次，各次共同販賣海洛因與謝煥政之時間、 地點、數量、金額、販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等 情均分別詳如附表一編號⒈至編號⒍所示。
㈡邱耀舜另單獨意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意，以系 爭手機搭配插置如附表三編號⒉所示實際上屬其所有之SIM 卡（未扣案）及編號⒋所示由其本人申請所有之SIM卡作為 聯繫販賣海洛因事宜之工具，以均屬其所有如附表三編號⒌ 至編號⒎所示之夾鏈袋、塑膠杓子與電子磅秤作為分裝海洛 因之工具，分別販賣海洛因與陳志枰、詹芳玲，並以交付海 洛因抵償車資債務之方式販賣海洛因與余登博，各次販賣海 洛因之時間、地點、數量、金額、販賣所得、抵償之代價、 聯絡販賣事宜之電話門號等情均分別詳如附表二編號⒈至編 號⒓.所示。
㈢嗣經警持原審法院核發之搜索票，先於民國（下同）102年5 月15日17時許，在位於南投縣（下不引縣） 南投市○○路 000號實施搜索，扣得販賣海洛因所得新臺幣（下同）3萬5
千元、系爭手機及如附表三編號⒋所示之SIM卡1張；嗣於同 日18時35分許，在其位於名間鄉名松路二段167號2樓居處實 施搜索，扣得如附表三編號⒌所示之夾鏈袋1包；再得其同 意，於同日19時34分許，在其當時位於南投市○○○路0街 00號2樓第202室之租屋處內，扣得如附表三編號⒍所示之塑 膠杓子5支、編號⒎所示之電子磅秤1臺，查獲上情。二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 集集分局（下稱集集分局）暨南投憲兵隊偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之 證據，部分屬傳聞證據，惟據被告邱耀舜（下稱被告）及其 選任辯護人於本院準備程序時，就此部分之證據能力有無， 均表示沒有意見，同意作為證據使用等語（本院卷第60頁） ，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決參照）。查本案下列理由中所援引 為證據使用之電話通聯譯文，均經原審核發通訊監察書，由 警方依法實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯文，且被 告或證人等相關受監察人於警詢中經警逐一提示，除均未爭
執其內容之真正，更分別說明各次通訊內容相關對話之意義 ，有警詢筆錄可稽；又被告及其辯護人於本院就通訊監察譯 文所載之內容，並未有所爭執或異議，且經本院於審判期日 踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監 察譯文自具有證據能力。
三、本件扣案如犯罪事實欄所示之物，均非屬供述證據而無傳聞 法則之適用，且係經警向原審聲請核發搜索票獲准後，先後 持原審102年度審聲搜字第237號搜索票分別在上開地點實施 搜索並查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表等在卷可 稽，則扣案之上開物品，均係依法院所核發搜索票以法定程 序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違 法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告就上揭犯罪事實所示之事實於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱，復有下列事證可資證明：
㈠被告與綽號「阿明」所為如附表一編號⒈至編號⒍所示共同 販賣海洛因犯行，並經證人謝煥政於警詢、偵查中證述大致 明確（ 臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1882號偵卷 〔下稱第1882號偵卷〕第153頁至第160頁、第291頁至第294 頁），且有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表暨指認人照片均影本及通訊監察譯文各1份在卷可稽（第 1882號偵卷第162頁至第164頁、第58頁至第60頁反面）。 ㈡就被告所為如附表二編號⒈至編號⒉所示之單獨販賣海洛因 犯行， 並經證人陳志枰於警詢、 偵查中證述大致一致（第 1882號偵卷第189頁至第192頁），且有集集分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表暨指認人照片及通訊監察譯文各1份在卷可考（ 第1882號偵卷第195頁至第197頁、第52頁正反面）。 ㈢就被告所為如附表二編號⒊至編號⒏所示之單獨販賣海洛因 犯行，並經證人詹芳玲於警詢、偵查中證述無誤（第1882號 偵卷第105頁至第109頁、第306頁至第310頁），且有集集分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認人照片及通訊監察譯文各1 份在卷可考（第1882號偵卷第111頁至第113頁、第54頁反面 至第56頁反面）。
㈣就被告所為如附表二編號⒐至編號⒓.所示之單獨販賣海洛 因犯行，並經證人余登博於警詢、偵查中證述明確（第1882 號偵卷第315頁、第319頁、第321頁至第322頁、第366 頁至 第369頁），且有集集分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認人 照片暨指認人照片均影本及通訊監察譯文各1份在卷可考（ 見第1882號偵卷第328頁至第330頁、第66頁、第68頁、第72 頁反面至第73頁）。
㈤此外有現場、扣案物品照片20幀（第1882號偵卷第94頁至第 98頁、第269頁）外，復有扣得附表三編號⒈、編號⒋至編 號⒏所示等物可資佐證。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成 要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「 以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」， 即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營 利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法 院93年度台上字第1651號、97年度台上字第2109號判決參照 ）。被告交付海洛因與證人余登博部分（如附表二編號⒐至 編號⒓.所示）所取得之對價，雖係各約200元之車資為代價 作為抵銷（即以毒抵債），仍無礙販賣毒品犯行之成立。三、又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被 告與證人謝煥政（如附表一編號⒈至編號⒍所示）、陳志枰 （如附表二編號⒈至編號⒉所示）、詹芳玲（如附表二編號 ⒊至編號⒏所示）、余登博（如附表編號⒐至編號⒓.所示 ）間並無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其等交易毒品，並均 收受有對價或獲有抵償債務之財產上利益，實已堪認被告各 確有營利之意圖無訛，因之被告如附表一、附表二所示之共 同或單獨販賣海洛因行為均堪認定，應予以論罪科刑。叁、論罪科刑部分：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如附表一、附表二所 示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。
二、被告於販賣前分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為 其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告就所為如附表一所示犯行與綽號「阿明」者有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
四、按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，尚無
從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決參照） 。依此，被告所為上開等犯行，自應以一罪一罰予以獨立評 價，分論併罰之。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。而所稱「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者而言。申言之，犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間 ，須具有先後及相當之因果關係，非謂其一有自白、指認毒 品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高 法院100年度台上字第5904號判決參照）。經查： ㈠被告之選任辯護人於原審為被告辯稱略以：被告對其毒品上 手陳瑞雄有詳細供出，並經檢察官發動搜索、拘提後將其拘 提逮捕到案，而陳瑞雄到案後也有承認吸食及販賣，雖然檢 察官之前有監聽，但監聽內容並不詳細，無法證明陳瑞雄犯 罪事實，被告有供出上手並查獲之情形，請求依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟本件被告於警詢 、偵查中固供稱毒品上手為陳瑞雄（第1882號偵卷第44頁正 反面、第26頁），然經原審函詢集集分局針對被告供出上手 查獲之情形，集集分局函覆略以：陳瑞雄涉嫌販賣毒品部分 ，業已移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦，有集集分 局102年10月15日投集警偵字第0000000000號函1份在卷可憑 （原審卷第107頁）。而陳瑞雄因涉犯販賣第一級、第二級 毒品案件，在被告於102年5月16日製作警詢、偵訊筆錄前， 早已經集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官向法院 聲請就陳瑞雄所持用之電話核發102年聲監字第50號、第68 號、第75號及第90號通訊監察書，監察時間自102年3月5日 10時起至同年5月31日10時止在案（見臺灣南投地方法院檢 察署102年度偵字第2028號偵卷影卷第177頁之偵查報告）， 故於被告尚未供出毒品來源係陳瑞雄之前，警方早已依檢舉 及合法通訊監察之監聽結果合理懷疑陳瑞雄販賣毒品犯行， 並因而查獲；且陳瑞雄涉犯販賣第一級、第二級毒品案件， 業經檢察官偵查後予以起訴，已由原審以102年度訴字第487 號審理中（偵查案號：102年度偵字第2028號、第2531號）
，經細繹該起訴書，就陳瑞雄販賣毒品之對象並未包括被告 在內，是警方於102年3月間已從其他事證，得知「陳瑞雄」 涉嫌販賣毒品，嗣並查獲「陳瑞雄」有販賣毒品之情事，是 被告購買毒品之上游「陳瑞雄」販賣毒品一案，即非因被告 之供述而查獲，況亦未查獲「陳瑞雄」有販賣毒品或提供毒 品予被告之事實，因此當無從認定陳瑞雄係由被告供出而查 獲，是被告及其辯護人此部分所辯，當無可採。 ㈡另被告之選任辯護人亦為被告主張對於上手綽號「阿明」者 也有提供相關資料，足以讓檢警發動偵查的程序，請求准予 減免其刑等語。對於綽號「阿明」者部分，被告於警詢、偵 查中供稱其向綽號「阿明」者購買毒品等情（第1882號偵卷 第44頁反面至第45頁、第26頁至第27頁），對此原審函詢集 集分局對於被告供出上手查獲之情形，該局函覆：因被告尚 無具體供述綽號「阿明」者身分及聯絡電話，至今尚未查緝 到案等語，有同上集集分局函在卷可憑，是被告並未提供綽 號「阿明」者之真實姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之 特徵，以供檢警進一步追查，難認檢警可基此再循線查獲上 游犯行，自無再依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以 減刑之情。
㈢關於被告是否供出毒品來源或上手，因而查獲陳瑞雄及綽號 「阿明」之男子等情，經本院再次函詢集集分局，查詢被告 是否供出上手而查獲其他正犯或共犯之情形，該局函覆：被 告於調查筆錄中供述其毒品來源分別向陳瑞雄及1名綽號「 阿明」之男子購買，本分局已查獲陳瑞雄涉嫌毒品案，並於 102年5月30日以投集警偵字第000000 0000號及同年7月12日 以投集警偵字第0000000000號刑事案件報告書，分別以持有 吸食及販賣毒品罪嫌移送偵辦。另1名綽號「阿明」毒品上 游，因被告尚無具體供述其身分，致未能查緝到案，併予陳 明等情。此有集集分局103年1月28日投集警偵字第00000000 00號函在卷可稽（見本院卷第67頁）。綜上所述，被告稱供 出毒品上手分別為陳瑞雄、綽號「阿明」者雖非無據，然未 因此而查獲陳瑞雄及綽號「阿明」之男子，依上揭判決意旨 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂在偵查 中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集 等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權 之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度台上字 第1257號判決參照）。被告於偵查及原審及本院審理中均全 數自白犯行（第1882號偵卷第27頁至第30頁；原審卷第18頁
反面、第123頁反面；本院卷第60頁、），則其所涉各次販 賣毒品犯行即均應依法各減輕其刑。
七、被告共同或單獨販賣海洛因與他人施用，固戕害他人身心， 為法所不容，惟念其分次販賣之數量各非過鉅，與大盤販賣 整批大量毒品者尚屬有別，衡情即便就其等各次販賣犯行處 以法定最低度刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，堪認 被告之犯罪情狀尚堪憫恕，因之對被告各次共同、單獨販賣 第一級毒品，各依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。肆、原判決以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：按 法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院 就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性 界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律 秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合 於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者， 應於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不 得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加 重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參 酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高 限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦 予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當 然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法 目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避 免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時 ，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整 體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社 會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜 合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減 少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限， 即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決 參照）。本件原判決就被告主刑所定應執行之刑為有期徒刑 10年，在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於 外部性界限。然本件被告涉犯18次販賣第一級毒品罪，販賣 對象多人，金額亦非微，情節匪淺，就其行為整體觀之，似 應予以較高之非難評價，復以裁判旨在實現刑罰權分配之正 義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則， 使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，縱使基於 目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，仍不宜單純為強調
刑罰之威嚇功能，而加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範 圍內為，務求「罪刑相當」；又科刑之判斷依照刑法第57條 各款規定，必須就行為人涉案環境中一切主客觀情狀，基於 個別處遇之刑罰矯治原則詳實審酌，其因屢犯同一罪名而有 加強制裁之必要者，固非不得酌予從重處斷。是揆諸上開說 明，原審關於定應執行刑部分之職權行使，似未深究刑罰規 範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉使相符，而微有可 議之處，檢察官上訴亦指摘及此，為有理由，是以原審判決 就宣告刑之判決雖無不當，然應執行刑係依據多數宣告刑而 來，本件原審定應執行刑部分既有如上失衡之處，即屬無可 維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒 品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財 、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍 不顧及此，共同或單獨販賣第一級毒品，其各次販賣數量之 多寡情形，惟犯後均知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分 別量處如附表一、二科刑欄所示之刑，並定其應執行之刑有 期徒刑拾貳年，另就如下所述從刑（沒收）部分，依刑法第 51條第9款之規定諭知併執行之。沒收部分： ㈠扣案系爭手機及附表三編號4.所示之SIM卡均為被告所有， 另附表三編號⒉⒊所示之SIM卡其申請人固非被告，但亦均 輾轉交由被告實際管領使用，此據被告供明在卷（原審卷第 123頁反面至第124頁），依動產所有權誰屬之認定，原則上 係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號 判決參照）之法律原則，均應認定係被告所有。被告以系爭 手機搭配附表三編號⒉⒊之SIM卡為附表一之共同販賣海洛 因聯絡使用；另以系爭手機搭配附表三編號⒉⒋之SIM卡為 附表二之單獨販賣海洛因聯絡使用，依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，應在其所犯上述各罪科刑項下視搭配情形 予以宣告沒收。再毒品危害防制條例第19條第1項規定性質 上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項 問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選 項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘 嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬 行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行
之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之 沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年 度第5次刑事庭會議決議參照）。則因如附表三編號⒉⒊所 示之SIM卡未據扣案，依上開所述，如不能沒收時，即應連 帶或單獨追徵其價額。
㈡扣案如附表三編號⒌至編號⒎所示之夾鏈袋、塑膠杓子、電 子磅秤等物，均係被告用以分裝販賣毒品海洛因所用之物， 亦據被告供述甚明（原審卷第124頁反面），亦均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定在各罪科刑項下予以宣告沒 收。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決參照）。被告於原審審理時， 已經承認扣案金錢之其中3萬5千元確係販賣毒品海洛因之所 得（原審卷第124頁反面），依此，除附表二編號⒐至編號 ⒓.以外部分（下述㈣），均應將扣案所得在各罪下諭知沒 收。
㈣再按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得 之財物，並不及於因犯罪所得之利益，抵銷債務僅屬財產上 利益，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高 法院95年度台上字第753號判決參照）。則被告就附表二編 號⒐至編號⒓.之販賣海洛因犯行，雖各次均抵銷車資而獲 有財產上利益，然並未因此獲得財物，揆諸上開實務見解， 自均不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈤其他如附表四所示等物，其中編號⒉至編號⒋所示者，俱為 被告自己本身施用毒品所用之物（原審卷第124頁反面）， 核與販賣毒品無關，其他之行動電話與剩餘現金，亦與本案 無關，自均不應沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51 條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲
法 官 洪 耀 宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告邱耀舜、綽號「阿明」者共同販賣第一級毒品海洛因）
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│編│買│販賣毒品之行為人、對象、時間、地點、│宣告刑 │備註 │
│號│方│聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│⒈│謝│邱耀舜與綽號「阿明」者共同基於販賣第│邱耀舜共同販賣第一級毒品，處有期│即起訴書附│
│ │煥│一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 │徒刑捌年肆月。扣案販賣第一級毒品│表編號2-1 │
│ │政│102年4月15日12時07分至18時29分許，由│所得新臺幣柒仟元沒收。扣案如附表│ │
│ │ │謝煥政以門號0000000000號行動電話與邱│三編號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未│ │
│ │ │耀舜持用之門號0000000000號行動電話聯│扣案如附表三編號⒉所示之物與綽號│ │
│ │ │絡後，由綽號「阿明」者交付海洛因與邱│「阿明」者連帶沒收，如不能沒收時│ │
│ │ │耀舜，再由邱耀舜攜帶其非因販賣而持有│，與綽號「阿明」者連帶追徵其價額│ │
│ │ │之海洛因至南投縣（下不引縣）南投市中│。 │ │
│ │ │興路之「南基醫院」前，以新臺幣（下同│ │ │
│ │ │）7,000元之代價，販賣海洛因2小包與謝│ │ │
│ │ │煥政，謝煥政並將7, 000元現金交付與邱│ │ │
│ │ │耀舜收受，邱耀舜得款7,000元後，並自 │ │ │
│ │ │綽號「阿明」者處，獲取免費取得海洛因│ │ │
│ │ │0.2公克之利益。 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│⒉│謝│邱耀舜與綽號「阿明」者共同基於販賣第│邱耀舜共同販賣第一級毒品，處有期│即起訴書附│
│ │煥│一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 │徒刑捌年。扣案販賣第一級毒品所得│表編號2-2 │
│ │政│102年4月17日11時03分至18時13分許，由│新臺幣叁仟元沒收。扣案如附表三編│ │
│ │ │謝煥政以門號0000000000 邱耀舜持用之 │號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未扣案│ │
│ │ │門號0000000000號、0000000000號行動 │如附表三編號⒉⒊所示之物均與綽號│ │
│ │ │電話（起訴書漏載門號0000000000號， │「阿明」者連帶沒收，如全部或一部│ │
│ │ │應予補充）聯絡後，由綽號「阿明」者交│不能沒收時，與綽號「阿明」者連帶│ │
│ │ │付海洛因與邱耀舜，再由邱耀舜攜帶其非│追徵其價額。 │ │
│ │ │因販賣而持有之海洛因至南投市中興路之│ │ │
│ │ │「南基醫院」前，以3,000元之代價，販 │ │ │
│ │ │賣海洛因1小包與謝煥政，謝煥政並將 │ │ │
│ │ │3,000元現金交付與邱耀舜收受，邱耀舜 │ │ │
│ │ │得款3,000元後，並自綽號「阿明」者處 │ │ │
│ │ │，獲取免費取得海洛因0.2公克之利益。 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│⒊│謝│邱耀舜與綽號「阿明」者共同基於販賣第│邱耀舜共同販賣第一級毒品，處有期│即起訴書附│
│ │煥│一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 │徒刑捌年貳月。扣案販賣第一級毒品│表編號2-3 │
│ │政│102年4月18日8時01分至9時21分許，由謝│所得新臺幣伍仟元沒收。扣案如附表│ │
│ │ │煥政以0000000000號電話與邱耀舜持用之│三編號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未│ │
│ │ │門號0000000000號行動電話聯絡後，由綽│扣案如附表三編號⒉所示之物與綽號│ │
│ │ │號「阿明」者交付海洛因與邱耀舜，再由│「阿明」者連帶沒收，如不能沒收時│ │
│ │ │邱耀舜攜帶其非因販賣而持有之海洛因至│，與綽號「阿明」者連帶追徵其價額│ │
│ │ │南投市中興路之「金滿意茶藝館」前，以│。 │ │
│ │ │5,000元之代價，販賣海洛因2小包與謝煥│ │ │
│ │ │政，謝煥政並將5,000元現金交付與邱耀 │ │ │
│ │ │舜收受，邱耀舜得款5, 000元後，並自綽│ │ │
│ │ │號「阿明」者處，獲取免費取得海洛因 │ │ │
│ │ │0.2公克之利益。 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│⒋│謝│邱耀舜與綽號「阿明」者共同基於販賣第│邱耀舜共同販賣第一級毒品，處有期│即起訴書附│
│ │煥│一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 │徒刑捌年肆月。扣案販賣第一級毒品│表編號2-4 │
│ │政│102年4月20日19時34分許，由謝煥政以門│所得新臺幣柒仟元沒收。扣案如附表│ │
│ │ │號0000000000號行動電話與邱耀舜持用之│三編號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未│ │
│ │ │門號0000000000號行動電話聯絡後，由綽│扣案如附表三編號⒉所示之物與綽號│ │
│ │ │號「阿明」者交付海洛因與邱耀舜，由邱│「阿明」者連帶沒收，如不能沒收時│ │
│ │ │耀舜攜帶其非因販賣而持有之海洛因至謝│，與綽號「阿明」者連帶追徵其價額│ │
│ │ │煥政位於南投市○○路000號之住處（下 │。 │ │
│ │ │稱謝煥政住處），以7,000元之代價，販 │ │ │
│ │ │賣海洛因1小包與謝煥政，謝煥政並將 │ │ │
│ │ │7,000元現金交付與邱耀舜收受，邱耀舜 │ │ │
│ │ │得款7,000元後，並自綽號「阿明」者處 │ │ │
│ │ │，獲取免費取得海洛因0.2公克之利益。 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│⒌│謝│邱耀舜與綽號「阿明」者共同基於販賣第│邱耀舜共同販賣第一級毒品，處有期│即起訴書附│
│ │煥│一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 │徒刑捌年。扣案販賣第一級毒品所得│表編號2-5 │
│ │政│102年4月21日清晨6時16分許至9時07分許│新臺幣叁仟元沒收。扣案如附表三編│ │
│ │ │，由謝煥政以門號0000000000號行動電話│號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未扣案│ │
│ │ │與邱耀舜持用之門號0000000000號行動電│如附表三編號⒉所示之物與綽號「阿│ │
│ │ │話聯絡後，由綽號「阿明」者交付海洛因│明」者連帶沒收，如不能沒收時，與│ │
│ │ │與邱耀舜，由邱耀舜攜帶其非因販賣而持│綽號「阿明」者連帶追徵其價額。 │ │
│ │ │有之海洛因至謝煥政住處，以3,000元之 │ │ │
│ │ │代價，販賣海洛因1小包與謝煥政，謝煥 │ │ │
│ │ │政並將3,000元現金交付與邱耀舜收受， │ │ │
│ │ │邱耀舜得款3,000元後，並自綽號「阿明 │ │ │
│ │ │」者處，獲取免費取得海洛因0.2公克之 │ │ │
│ │ │利益。 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│⒍│謝│邱耀舜與綽號「阿明」者共同基於販賣第│邱耀舜共同販賣第一級毒品，處有期│即起訴書附│
│ │煥│一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於 │徒刑捌年。扣案販賣第一級毒品所得│表編號2-6 │
│ │政│102年5月1日16時44分許至18時21分許， │新臺幣叁仟元沒收。扣案如附表三編│ │
│ │ │由謝煥政以門號0000000000號行動電話與│號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未扣案│ │
│ │ │邱耀舜持用之門號0000000000號行動電話│如附表三編號⒉所示之物與綽號「阿│ │
│ │ │聯絡後，由綽號「阿明」者交付海洛因與│明」者連帶沒收，如不能沒收時，與│ │
│ │ │邱耀舜，由邱耀舜攜帶其非因販賣而持有│綽號「阿明」者連帶追徵其價額。 │ │
│ │ │之海洛因至謝煥政住處，以3,000元之代 │ │ │
│ │ │價，販賣海洛因1小包與謝煥政，謝煥政 │ │ │
│ │ │並將3,000元現金交付與邱耀舜收受，邱 │ │ │
│ │ │耀舜得款3,000元後，並自綽號「阿明」 │ │ │
│ │ │者處，獲取免費取得海洛因0.2公克之利 │ │ │
│ │ │益。 │ │ │
└─┴─┴──────────────────┴────────────────┴─────┘
附表二（被告邱耀舜販賣第一級毒品海洛因）
┌─┬─┬──────────────────┬────────────────┬─────┐
│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品│宣告刑 │備註 │
│號│方│價量、種類、販賣所得 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│1.│陳│邱耀舜基於販賣第一級毒品海洛因以營利│邱耀舜販賣第一級毒品，處有期徒刑│即起訴書附│
│ │志│之犯意，於102年4月15日13時08分許至21│柒年玖月。扣案販賣第一級毒品所得│表編號1-1 │
│ │枰│分許，由陳志枰以門號00 00000000號行 │新臺幣伍佰元沒收。扣案如附表三編│ │
│ │ │動電話與邱耀舜所持用之門號0000000000│號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未扣案│ │
│ │ │號行動電話聯絡後，由邱耀舜攜帶其非因│如附表三編號⒉所示之物沒收，如不│ │
│ │ │販賣而持有之海洛因至名間鄉名松路松柏│能沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │嶺街二段288號之「OK便利商店」前，以 │ │ │
│ │ │500 元之代價，販賣海洛因1小包與陳志 │ │ │
│ │ │枰，陳志枰並將500元現金交付與邱耀舜 │ │ │
│ │ │收受，邱耀舜得款500元。 │ │ │
├─┼─┼──────────────────┼────────────────┼─────┤
│2.│陳│邱耀舜基於販賣第一級毒品海洛因以營利│邱耀舜販賣第一級毒品，處有期徒刑│即起訴書附│
│ │志│之犯意，於102年4月22日13時28分許至41│柒年玖月。扣案販賣第一級毒品所得│表編號1-2 │
│ │枰│分許，由陳志枰以門號0000000000號行動│新臺幣伍佰元沒收。扣案如附表三編│ │
│ │ │電話與邱耀舜所持用之門號0000000000號│號⒈⒌⒍⒎所示之物均沒收；未扣案│ │
│ │ │行動電話聯絡後，由邱耀舜攜帶其非因販│如附表三編號⒉所示之物沒收，如不│ │
│ │ │賣而持有之海洛因至名間鄉名松路二段之│能沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │「全家便利商店」前，以500元之代價， │ │ │
│ │ │販賣海洛因1小包與陳志枰，陳志枰並將 │ │ │