臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第254號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 盧顯孟
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
被 告 高瑞成
選任辯護人 周瑞鎧律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院101年度訴字第 498、1273號中華民國102年12月11日
第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 101年度偵字
第3392、4957號，追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 101
年度偵字第7144號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署10
1年度偵字第5323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧顯孟明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得擅自販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，於原審判決附表一編號 2所示之時間、地點、方 式，販賣第一級毒品海洛因予顏榮傑。嗣經警持臺灣彰化地 方法院核發之通訊監察書，對盧顯孟持以販賣毒品所用之門 號0000000000號行動電話執行通訊監察而循線查悉上情（盧 顯孟同案被訴犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪部分〈即如原審判決附表一編號 1、3、4部分〉已經 原審判決確定在案）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，本件證人顏榮傑、鄭碧娥、謝登淵於偵查中，經檢察 官以證人身分予以訊問，並依法具結在卷，且無證據顯示檢 察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可 信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均 具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述其餘所引用具 傳聞性質之言詞或書面陳述，檢察官、被告盧顯孟、高瑞成 及其等辯護人於原審及本院準備程序時均未爭執或同意有證 據能力（見原審101年度訴字第498號卷第一宗〈下簡稱原審 498號卷一，餘類推〉第93頁背面、卷二第108頁，本院卷第 71頁背面），並經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告 盧顯孟、高瑞成及其等辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論 終結前，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞及書 面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為證據。三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之 1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法， 且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力（最高法院98年度台上字第 527號判決意旨參照）。本判 決所引用包含如原審判決附表二所示在內之所有通訊監察譯 文，係依臺灣彰化地方法院核發之通訊監察書，對被告盧顯 孟、證人謝登淵分別所持用之門號0000000000號、門號0000 000000號行動電話執行合法監聽，有臺灣彰化地方法院 101 年聲監字第 110、28號通訊監察書（見臺灣彰化地方法院檢 察署 101年度偵字第3392號卷第二宗〈下稱偵3392號卷二， 餘類推〉第198頁至第199頁、101 年度偵字第7144號卷第一 宗第6頁至第9頁），再根據監聽之錄音所得予以翻譯製作而 成。檢察官、被告盧顯孟、高瑞成及其等辯護人於本院審判 期日踐行提示及告以要旨之程序時，對於該通訊監察譯文之 真實性均無爭執，是該等通訊監察譯文自有證據能力。四、另本判決所援引之非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案 待證事實具有關連性，又無證據證明係違法取得或製作之物 ，自得採為證據。
五、至被告盧顯孟於原審審理時陳稱，本件犯行與前案為一罪云
云（見原審498號卷二第180頁背面），惟查被告盧顯孟前因 違反毒品危害防制條例案件，於民國 101年10年26日經臺灣 彰化地方法院以101年度訴字第444號判決判處應執行有期徒 刑14年確定，而該判決所認定販賣第一級毒品、第二級毒品 之各件犯行，販賣對象、時間均與本件不同，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表及該判決各1份在卷可稽（見原審498號卷 二第228頁至第243頁背面），顯屬不同案件，檢察官核無重 複起訴之情形，併予指明。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告盧顯孟迭於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱；核與證人即購毒者顏榮傑於警詢、偵查中之證述 俱相符，並經證人指認無訛（卷證出處均詳原審判決附表一 之證據出處欄）。又門號0000000000號行動電話，被告盧顯 孟自承為其使用（見偵3392號卷二第 101頁、卷一第64頁背 面），且確分別於原審判決附表一編號 2所示之交易時間不 久前，與證人顏榮傑聯絡約定購買毒品事宜及交易地點，核 與證人顏榮傑於警詢、偵查中證述之情節相符，並與被告盧 顯孟及證人顏榮傑之通話內容互核一致，有如原審判決附表 二所示之通訊監察譯文在卷供憑（卷證出處詳原審判決附表 二來源出處欄）。再邇來政府鑑於毒品戕害人民甚深，為杜 絕氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣， 對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、 轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設 若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品 交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整 ，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖 ，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無 償交付，且被告盧顯孟於原審審理時亦自承：「（審判長問 ：為何要販賣第一、二級毒品？）我自己也有在施用第二級 毒品，也是要賺一點錢來供自己施用」等語（見原審 498號 卷二第179頁），是被告盧顯孟就原審判決附表一編號2所示 之販賣第一級毒品犯行，應有欲從中賺取差額利潤以牟利之
意圖甚明。
㈡此外，復有門號0000000000號行動電話申登人資料、交易現 場照片等在卷可參（詳原審判決附表一編號 2證據出處欄） 。綜上所述，由前述證人顏榮傑證詞、通訊監察譯文、相關 書證等補強證據，足資擔保被告盧顯孟之自白核與事實相符 ，被告盧顯孟之犯行事證至臻明確，堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之第 一級毒品，不得持有、販賣。是核被告盧顯孟如原審判決附 表一編號 2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪。被告盧顯孟前曾因施用第二級毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以98年度簡字第211號判決判處有期徒刑6月 確定，另因違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以98年度 訴字第1018號判決判處有期徒刑10月確定，上開施用第二級 毒品及違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以99年度聲字 第416號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，而於99年10月1日 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考， 其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑（ 惟販賣第一級毒品罪中法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重）。
㈡按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99 年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查被告盧顯孟就其 所犯如原審判決附表一編號 2所示之犯行，於檢察官偵訊及 原審、本院審理時，均自白在卷（見偵3392號卷一第 235頁 正、背面、第259頁背面至第260頁，原審 498號卷一第93頁 、卷二第107頁背面、第168頁、第176頁背面至第177頁、本 院103年3月11日審判筆錄）。從而，被告盧顯孟所犯如原審 判決附表一編號 2所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要 旨參照）。查被告盧顯孟如原審判決附表一編號 2所示販賣 第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，其行為固屬不當，應予非難，然被告盧顯孟本案販賣第 一級毒品之對象1人、次數1次、所得非多、數量應甚微，情 節尚非嚴重，所販售之對象為慣習施用毒品者，再者，被告 盧顯孟亦染有施用毒品之惡習，而毒癮戒除並非易事，吸毒 者收入常不足支應購毒，故鋌而走險，以毒養毒，人為物役 ，莫甚於是，其對社會治安及國民健康之危害程度，顯然難 以與長期大量販賣毒品之大毒梟比擬，是從被告盧顯孟犯案 情節觀之，其販賣第一級毒品之犯行，倘仍遽處以最低刑度 無期徒刑，不免苛酷，縱經前述依毒品危害防制條例第17條 第 2項減輕其刑後，最輕本刑仍達15年以上有期徒刑（刑法 第65條第 2項參照），猶屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開 販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定 ，酌予遞減輕其刑。被告盧顯孟之前揭犯行同時有上開刑之 加重、減輕事由者，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重而應直接減輕或遞減輕其刑外，其餘部分應依法先 加後減輕或遞減輕其刑。
三、原審以本案被告盧顯孟之上開事證明確，並審酌被告盧顯孟
明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導 並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案如原審判決附表一編號 2所 示之販賣第一級毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社 會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使 施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其 仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，惟被告於偵查 及法院審理中均坦承全部犯行，犯後態度尚佳，並斟酌被告 犯罪之動機及販賣毒品之種類、數量、次數、所獲取之利益 非鉅，兼衡其智識程度、素行、目的等一切情狀，量處被告 如原審判決附表一編號 2「主文欄」所示之刑。並就沒收部 分以：按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第 2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。而犯 罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相 提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取 得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規 定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒 品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪 之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始 符立法之本旨，最高法院98年度台上字第3081號、99年度台 上字第3759號判決意旨可資參照。另本條項規定所稱「追徵 其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不 發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第2743號、96 年度台上字第5400號判決要旨亦可參照。經查，門號000000 0000號行動電話1具（含SIM卡 1張），為被告盧顯孟所使用 ，業據被告盧顯孟於警詢及偵查時供承在卷（偵3392號卷二 第 101頁、卷一第64頁背面），再由原審判決附表二之通訊 監察譯文觀之，有持續使用相當期間，足認為被告盧顯孟所 有供犯本案販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，惟無證據 證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於 其所犯如原審判決附表一編號 2所示之罪刑項下，宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；次查被告盧顯孟 販賣第一級毒品取得如原審判決附表一編號 2所示之金額， 屬因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，惟此部分亦無法證明 業已滅失，依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本何 部分屬於利得，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經
核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。
四、檢察官提起上訴意旨略以︰按量刑之輕重，固屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之 限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項以為科刑輕重之標準。又刑法第59條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告盧顯孟所 犯販賣第一級毒品海洛因罪，屬最輕本刑死刑、無期徒刑以 上之罪，且第一級毒品海洛因戕害人體身心健康至鉅，被告 盧顯孟因符合毒品危害防制條例第17條第 2項之減輕其刑規 定，而得予以減輕其刑，然原審竟再另引用刑法第59條之規 定對被告盧顯孟加以減刑，究其所述部分，大抵多為審酌刑 法第57條各款之規定者，用以為刑法第59條之規定對被告盧 顯孟減刑，惟衡情販賣毒品多非犯罪情狀有何客觀上、具體 顯可憫恕之處，本案應無可依刑法第59條之規定對被告盧顯 孟酌量減輕其刑之情狀，是原審就此部分量刑輕重顯然失衡 ，與公平正義未合，難認妥適等語。惟本件如原審判決附表 一編號 2所示之犯行，無論自被告盧顯孟犯罪前後之環境與 情狀、法條規範之刑度及時空背景，本乎一般事理常情，仍 尚合於刑法第59條酌量減輕其刑之要件，已詳如前所論述； 而刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其 未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意 指摘為違法。本件原審量刑時，已分別依刑法第47條第 1項 、毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第59條、第57條之 規定審酌被告之上開情狀，而所量處之宣告刑，經核並未逾 越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指 摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告高瑞成與原審同案被告謝登淵（所涉販 賣第二級毒品甲基安非他命部分，由原審法院及本院另行審 結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，原審同案被告謝登淵先以其所持用門號0000000000號行 動電話與證人即購毒者鄭碧娥所使用門號0000000000號行動 電話聯絡買賣毒品事宜後，由被告高瑞成於101年2月17日10
時許，至彰化縣員林鎮臺灣彰化地方法院旁之停車場，將第 二級毒品甲基安非他命1包交付鄭碧娥，並收取價金1千元， 因認被告高瑞成涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第 656號 、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。 且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例參照）。再共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文，查其立法旨意乃在防範共犯自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性，此在具有對向關係之單一證據，如毒品 交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，或不免有作利己損 人不實供述之虞，此種在本質上存有虛偽危險性較大之對向 性正犯所為之供述，除以具結、交互詰問、對質等方法，以 擔保其真實性外，縱其供述並無瑕疵，本乎刑事訴訟法第15 6條第2項之相同法理，自仍應認有補強證據之必要性；茲所 謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全 部事實為必要，但以與指證內容具有相當之關聯性為前提， 其經與指證內容綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（ 最高法院93年度台上字第6750號、99年度台上字第2221號、 第3559號、第4876號判決意旨足資參照）；若共同販賣毒品 者或毒品購買者之供述本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法
則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之 必要（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告高瑞成涉有上開販賣第二級毒品之罪嫌，無 非是以：證人鄭碧娥於警詢及偵訊之證述、下列所引101年2 月17日之通訊監察譯文等為主要之論據。然訊之被告高瑞成 ，堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，其並辯稱：伊都去 跟謝登淵拿藥（按即指毒品），也都在謝登淵那裡就吃完， 在謝登淵那裡吃藥的時候，伊有幫他接過電話、送過二、三 次藥，但沒有幫謝登淵送藥給鄭碧娥過等語。選任辯護人辯 護意旨則略以：周雅婷與謝登淵交往後，被告高瑞成就沒有 幫謝登淵交付毒品予購毒者，而從起訴書可知，周雅婷與謝 登淵最早一次共同販毒之時間為101年2月15日上午10時，可 見其等 2人已交往，因此被告高瑞成在這個時間點後，不可 能也無必要再替謝登淵轉交毒品予購毒者，被告高瑞成印象 中記得曾替謝登淵轉交毒品予楊祐誠，但時間點不記得，惟 未曾轉交予鄭碧娥，應是鄭碧娥之記憶有誤等語。經查： ㈠證人鄭碧娥於警詢供稱：101年2月17日 2時28分至10時13分 間伊與謝登淵（綽號小胖）以行動電話聯絡，這是伊要跟謝 登淵購買甲基安非他命的對話，交易有成功，伊向謝登淵購 買 2千元的甲基安非他命，地點在彰化地方法院旁的停車場 ，是由綽號「阿弟仔」的年輕男子走出來跟伊交易，阿弟仔 就是高瑞成，伊平時都是打電話給謝登淵聯繫購買毒品云云 （見偵7144號卷二第73頁背面至第76頁背面）；復於偵訊時 證稱：伊在警察局聽過監聽錄音檔，裡面有伊、謝登淵、周 雅婷（綽號阿妹仔）、高瑞成的聲音，伊是跟謝登淵買毒品 ，但他也曾叫周雅婷或高瑞成拿毒品出來給伊，101年2月17 日當天，伊和謝登淵講電話，交易 2千元的甲基安非他命， 地點在員林鎮彰化地院旁的停車場，這次是高瑞成拿甲基安 非他命給伊，伊有看過高瑞成一、二次而已云云（見偵7144 號卷二第111頁至第112頁背面、偵7144號卷三第 221頁背面 ）；惟證人鄭碧娥同時於偵訊時不斷陳稱：「……我對路都 認不起來，我記性不好……我現在記性不好，我跟他（謝登 淵）買很多次，所以都會忘記了，……（問：是否同意與高 瑞成、周雅婷、謝登淵對質？）不要啦，到時候被打，沒辦 法保護我。（問：如果對質，你會不會翻供？）不會。」等 語（見偵7144號卷二第 112頁正、背面）。可見證人鄭碧娥 向原審同案被告謝登淵聯絡購買毒品次數眾多，對於自己記 憶是否清晰已無把握，是憑證人鄭碧娥上揭證述，能否證明 被告高瑞成有於101年2月17日與謝登淵共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予鄭碧娥，並交付甲基安非他命，已非無疑。
而證人鄭碧娥於警詢時所聽聞辨識之通訊監察錄音中，固然 包含其與謝登淵、周雅婷、高瑞成之對話（均詳偵7144號卷 二第68頁至第75頁之通訊監察譯文），其中，證人鄭碧娥於 101年1月19日 5時許持門號0000000000號行動電話撥打謝登 淵持用之門號0000000000號行動電話，接電話之男聲自稱「 阿弟仔」，就是高瑞成等情，俱據原審同案被告謝登淵及證 人鄭碧娥於警詢時聽聞辨識無訛（見偵7144號卷一第24頁背 面至第25頁背面、卷二第69頁至第70頁背面），然證人鄭碧 娥此次與被告高瑞成間之通話，並非於101年2月17日所為， 且時間相隔已久，衡諸施用毒品者毒癮發作時速尋取得毒品 門路消癮之常態，實難認與公訴意旨所指101年2月17日之販 賣有何關聯。而既然證人鄭碧娥向原審同案被告謝登淵購毒 次數不只 1次，撥打謝登淵上揭行動電話門號時，接聽電話 者絕大部分是原審同案被告謝登淵，另尚有證人周雅婷、被 告高瑞成（均非101年2月17日），在證人鄭碧娥未能肯認記 憶無訛之情形下，恐有混淆之虞。又徵諸原審同案被告謝登 淵與證人鄭碧娥於101年2月17日如下之通話（通訊監察譯文 見偵7144號卷二第73頁背面至第74頁）：┌──┬───────┬───────┬───────────────┐
│編號│行動電話 │時間 │譯文內容 │
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│ 1 │0000000000（謝│101 年2 月17日│（A：謝登淵、B：鄭碧娥） │
│ │登淵）撥入 │2時28分52秒 │B:喂 │
│ │0000000000（鄭│ │A:姐阿你不是說要跟我聯絡都沒有│
│ │碧娥） │ │B:明天好不好 │
│ │ │ │A:又明天 │
│ │ │ │B:明天10點我跟你聯絡 │
│ │ │ │A:你要借我嗎借我處理 │
│ │ │ │B:喔 │
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│ 2 │0000000000（鄭│101 年2 月17日│（A：謝登淵、B：鄭碧娥） │
│ │碧娥）撥入 │9 時14分6秒 │A:姐阿 │
│ │0000000000（謝│ │B:你人在那裡 │
│ │登淵）撥入 │ │A:高速講重點 │
│ │ │ │B:拿錢還你可以嗎 │
│ │ │ │A:可以我在打給你那裡 │
│ │ │ │B:我人在外面 │
│ │ │ │A:你來員林拉 │
│ │ │ │B:我要在那裡我沒有在家 │
│ │ │ │A:你在那裡 │
│ │ │ │B:我在田中車站 │
│ │ │ │A:你坐來員林 │
│ │ │ │B:你要我去員林喔 │
│ │ │ │A:你到員林在打給我不然我到田中│
│ │ │ │ 在打給你 │
│ │ │ │B:那我要等很久 │
│ │ │ │A:你聽我說一下可以嗎 │
│ │ │ │B:你說 │
│ │ │ │A:你坐火車一下子就到了 │
│ │ │ │B:好拉 │
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│ 3 │0000000000（鄭│101 年2 月17日│（A：謝登淵、B：鄭碧娥） │
│ │碧娥）撥入 │9 時35分3秒 │B:喂 │
│ │0000000000（謝│ │A:你到了嗎我在火車站等你了 │
│ │登淵）撥入 │ │B:你到公園方向 │
│ │ │ │A:阿你過來法院旁邊拉 │
│ │ │ │B:好 │
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│ 4 │0000000000（鄭│101 年2 月17日│（A：謝登淵、B：鄭碧娥） │
│ │碧娥）撥入 │9 時37分39秒 │B:我在田中阿 │
│ │0000000000（謝│ │A:我不是叫你坐火車來員林 │
│ │登淵）撥入 │ │B:你不是說要過來 │
│ │ │ │A:我哪有說有說出去給車撞死 │
│ │ │ │B:現在呢 │
│ │ │ │A:你坐火車來員林10幾分就到了 │
│ │ │ │B:好啦我現在去做火車這樣好嗎 │
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│ 5 │0000000000（鄭│101 年2 月17日│（A：謝登淵、B：鄭碧娥） │
│ │碧娥）撥入 │10時11分24秒 │B:我到員林火車站 │
│ │0000000000（謝│ │A:你到位了喔 │
│ │登淵）撥入 │ │B:嘿阿 │
│ │ │ │A:阿你現在坐上去計程車 │
│ │ │ │B:啥 │
│ │ │ │A:坐計程車坐上去 │
│ │ │ │B:坐去哪裡 │
│ │ │ │A:坐上去啦我報啦 │
│ │ │ │B:你給他報阿我不知道路阿 │
│ │ │ │A:嘿阿你坐上去阿 │
│ │ │ │B:等一下計程車哪裡喂喂 │
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│ 6 │0000000000（鄭│102 年2 月17日│（A：謝登淵、B：鄭碧娥） │
│ │碧娥）撥入 │10時13分17秒 │A:打一直打電話是打的進去喔 │
│ │0000000000（謝│ │B:等一下跟計程車講一下啦 │
│ │登淵）撥入 │ │ │
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上揭通話除謝登淵及鄭碧娥外，別無第三人參與其中，與警 詢所提示之其他日期通訊監察譯文中，有第三人持謝登淵上 開門號通話之情形迥異，且雙方通話之語意，係相約於「員 林」「法院」附近，查遍全卷亦無謝登淵另有撥打電話指示 其他人交付、或第三人與謝登淵、鄭碧娥聯繫交付之相關通 訊監察譯文。是僅由上引通訊監察譯文，顯難勾稽被告高瑞 成曾於該日代原審同案被告謝登淵出面交付甲基安非他命予 鄭碧娥一情，更無從補強、佐證鄭碧娥此部分證述。 ㈡證人鄭碧娥復於原審審理時證稱：「……（檢察官問：那天 的毒品是哪一種毒品？是什麼人交給你？你拿多少給對方？ ）太久了，是有拿啦，我真的忘記了。（檢察官問：地點在 哪裡？）法院，樓上。（檢察官問：在哪裡？交易的地點？ ）忘記了，拖太久了，真的有跟他拿。……（檢察官問：另 外一個阿弟仔，你認識嗎？）認識。……（檢察官問：所以 這次交〈甲基〉安非他命給你的人是在庭的這位阿弟仔高瑞 成嗎？）是。（檢察官問：交易地點呢？）樓下。（檢察官 問：哪裡的樓下？）那裡我也不會說，是靠近停車場也是靠 近法院我也不知道。……忘了，我只知道在外面而已，那麼 久了，我真的忘記了，我記憶不好。（檢察官問：那天你有 進去一間飯店嗎？汽車旅館。那天，你來員林跟阿弟仔買毒 品那天，你有進去一間汽車旅館嗎？（證人沒說話）（檢察 官問：有嗎？你要講話。）真的忘記了，我真的不知道，沒 印象。（檢察官問：為何那天何時連絡的人是小胖謝登淵， 為何後來交安非他命給你的人變成阿弟仔？）這我不知道。 （檢察官問：再跟你確認一下，到底那天交毒品給你的是小 胖？還是在庭的阿弟仔？）他叫別人拿給我的，叫阿弟仔拿 給我。（檢察官問：你拿多少給阿弟仔？）兩仟塊而已。（ 檢察官問：你會不會認錯？）（證人沒回答）。（檢察官問 ：……你之前跟阿弟仔講過電話或通過電話嗎？還是你之前 看過阿弟仔嗎？）我看過一次而已。……（辯護人問：…… 阿弟仔拿給你幾次？）一次而已。……（辯護人問：看過阿 弟仔，你看過一次？）對，一次而已。（辯護人問：看過阿 弟仔的時間是在之前？還是？）忘記了。……（審判長問： 你說只見過阿弟仔高瑞成一次？只看過一次你有辦法確定是 他嗎？你有辦法確定是他嗎？）（證人沒有回答）。（審判
長問：你看過一次而已，確定是一次而已？）一次而已。（ 審判長問：你有辦法確定真的是他嗎？你要不要再看一次？ ）好像是他，有像。（審判長問：有像哦，所以到底是不是 他？）（證人沒有回答）……（審判長問：你確定是那位阿 弟仔？）好像是。（審判長問：你是專程來員林找謝登淵買 甲基安非他命嗎？）嗯。（審判長問：專程來的？）是。（ 審判長問：你們電話中沒有提到小胖要請別人拿給你？）他 就我到那裡才叫別人，這我就不知道，這要問他。（審判長 問：他〈按指高瑞成〉怎麼知道要拿給你。）我也不知道。 （審判長問：先前他〈指謝登淵〉也沒說要叫別人拿過去？ ）沒講。……（審判長問：他沒說要請別人拿給你？）（證 人沒有回答）。」云云（見原審1273號卷第127頁至第132頁 ）。由此觀之，證人鄭碧娥對於購毒過程，就交付地點之陳 述仍模糊不清，對檢察官之詰問，初稱「樓上」後又改稱「 樓下」，始終無法清楚證述是否有進入原審同案被告謝登淵 之房間交易，其雖再次肯認確有赴約前往向原審同案被告謝 登淵購毒等情，然其證稱僅見過被告高瑞成一次面，卻無法 說明原審同案被告謝登淵和其聯繫通話相約見面後，為何雙 方都沒提到另有人出面交付，其一到場時竟知被告高瑞成就 是出面代為交付之人？難與常情相合，甚且其面對詰問及訊