臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第129號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何寶鳳
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易
字第107號中華民國102年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1604號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何寶鳳意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、何寶鳳因其經營媒介國內企業與日本企業交換學生事業，急 需資金周轉，詎其明知前於民國（下同）100年7月間，自不 詳管道所取得如附表所示之4張支票來歷不明，屬無法兌現 之支票（即俗稱之「芭樂票」，下稱系爭4張支票），仍意 圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之犯意，隱 瞞系爭4張支票為「芭樂票」之情事，於100年7月21日某時 ，前往其友人王建雯位在臺中市北區成功路住處樓下，在系 爭4張支票背面背書後同時交付予王建雯，並向王建雯陳稱 ：其資金出現缺口，若不墊付學費將須賠償違約金等語，表 示欲向王建雯借款新臺幣（下同）92萬元，因王建雯資金不 足，故於同日下午某時帶同何寶鳳前往簡國晉所經營址設臺 中市○區○○○○街00○0號之記帳士事務所，欲介紹何寶 鳳向簡國晉借款。其等2人於抵達該記帳士事務所後，王建 雯因不知系爭4張支票為芭樂票之情事，因陷於錯誤故亦於 該4張支票背書後，再交付予簡國晉作為質押，簡國晉因何 寶鳳隱瞞實為「芭樂票」之情事亦陷於錯誤，故同意借款予 何寶鳳，簡國晉隨即於100年7月25日，在新光商業銀行（下 稱新光銀行）十甲分行以臨櫃匯款之方式，匯款79萬7,560 元至何寶鳳之中國信託銀行（下稱中國信託）新興分行帳號 000000000000號帳戶，何寶鳳因而詐得由王建雯於系爭4張 支票為共同背書之利益，及詐得簡國晉之上開借款79萬 7,560元。詎料，附表所示之4張支票經簡國晉提示後陸續遭 到退票，簡國晉要求王建雯負責，始發覺受騙，而悉上情。二、案經王建雯告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 理 由
一、證據能力：
(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1 立法理由）。本案證人王建雯、簡國晉、林俊銘於檢察官偵 查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，有各證人結文在卷 ，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之 情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情 況，依前開說明，自有證據能力。
(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。經查，本院下列所引用之被告以外之人於審 判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性 質上屬傳聞證據，惟公訴人、被告對於本判決所引用之上開 證據，於原審本案言詞辯論終結前並未聲明異議，又本院審 酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證 據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據 。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）於原審準備 程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第20、42、68、91、10 9頁），核與告訴人王建雯、證人簡國晉、林俊銘於偵查中 之陳述內容相符（見偵卷第19至20頁反面、71至73頁、103 頁及反面，偵緝卷第27頁反面至29頁反面）。參以告訴人王 建雯於偵查中證稱：何寶鳳說4張支票發票人是企業主父子 ，要去日本，一個人學費就是25萬9000元．．，又跟伊說要 去逢甲大學抽票，因為是學費，支票都在學校裡保管等語（
見偵卷第20頁）；證人簡國晉於偵查中亦證稱：「（何寶鳳 有無告訴你這四張票怎麼來的？）學員繳學費給逢甲大學， 那個班是她在主辦．．．．」等語（見偵卷第103頁反面） ；證人林俊銘於偵查中證稱：伊擔任哈利森公司的人頭負責 人，但伊沒有去大眾銀行信義分行申請支票，伊信用不良又 停卡無法申請支票，附表編號3、4之支票都不是伊開立的， 伊不認識告訴人等語（見偵卷第71頁及反面），及被告於原 審審理中亦供稱：伊無法確知附表所示支票來源，如果王建 雯或簡國晉知道伊所持以擔保借款之支票來源不明，當然不 會借錢給伊等語（見原審卷第69頁），足徵被告於借款當時 ，刻意隱瞞所持為來源不明芭樂票之事實，且蓄意向告訴人 及證人簡國晉捏稱其所執之支票均係正常管道取得，故被告 確有施用詐術致告訴人陷於錯誤而為背書，並致證人簡國晉 陷於錯誤而交付借款之事實甚明。再佐以被告自97年起，即 有多次之退票紀錄，有卷附之票據信用資訊連結作業查詢資 料可參（見原審卷第72、73頁），可見被告於借款當時之經 濟狀況及信用不佳。此外，並有附表所示系爭4張支票正反 面影本、退票理由單影本、本票正面影本、票據信用資訊連 結作業查詢明細表、新光銀行匯款申請單影本、中國信託商 業銀行101年8月14日中信銀00000000000000號函暨函覆之被 告之中國信託銀行帳戶基本資料及歷史交易查詢報表、法務 部票據信用資訊連結作業查詢資料、華泰商業銀行101年7月 13日（101）華泰總三重字第06732號函、大眾銀行101年7月 30日眾個營密發字第0000000000號函、大眾銀行101年8月22 日眾個營密發字第0000000000號函、支票正反面影本共4張 等在卷可稽（見偵卷第9至11頁、第28至38頁、第76頁、第 105至110頁、第42至68頁、第83至92頁、第111至118頁、偵 緝卷第32至35頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信 。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、本案成立之罪名及罪數：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第 2項之詐欺得利罪。被告明知其所交付之系爭4張支票為芭樂 票，仍持之提示予告訴人，致告訴人陷於錯誤而為背書擔保 後再交予證人簡國晉，證人簡國晉亦因陷於錯誤而交付借款 ，被告因此取得本案所借之款項，被告係以一行為同時觸犯 詐欺得利罪及詐欺取財罪，應依想像競合，從一重論以詐欺 取財罪。檢察官起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告有詐欺得利 部分之犯罪事實，然此與已起訴部分，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，並經公訴檢察官於原審審理 中擴張犯罪事實而求為併予審理（見原審卷第108頁反面）
，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按「刑 罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量 刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被 告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之 法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。」（最 高法院95年度台上字第1779號裁判意旨參照）。本案被告雖 上訴，惟未提出任何有利之證據，其上訴自無理由。又，原 審判決以被告於民國102年7月24日交付面額72萬3000元、70 萬元支票各乙紙予告訴人王建雯作為還款之用，為審酌量刑 因子之一，惟上開2支票於原審宣判前之102年9月23日即遭 退票（原審卷第114頁）及經被告取回（原審卷第117頁）， 此等作為還款之用之支票並未兌現及已被取回等情，在原審 宣判前即已存在，但原審漏未注意上情，仍將之列為量刑之 依據，依上開說明，自有未洽，檢察官以此指摘原審判決漏 未注意於此，遽為較輕之量刑，為有理由，自應由本院將原 判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告為圖一己不法利益，竟執「芭樂票」為幌，藉此 借款79萬7,560元，破壞社會金融交易秩序及信用，更損及 告訴人及證人簡國晉之財產法益，被告雖與告訴人調解成立 ，然均未履行，詐得之金額非少，行為實值非難，惟念及被 告於原審坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、至被告因系爭4張支票其中有無法兌現情況，遂於100年9月 27日，簽發票號為0000000號、面額為92萬元之本票予告訴 人作為擔保，然被告另涉嫌於同日未經其女吳憂之同意或授 權，在上開本票上，偽造吳憂之名義作為共同發票人乙案（ 由原審以102年度訴字第225號案件另案審理中）部分，被告 原審辯護人雖為被告辯護稱：請斟酌本件詐欺罪部分是否為 上開偽造有價證券罪部分所吸收等語（見原審卷第91頁反面 ），然查：上開本票係被告在證人簡國晉付款完成後，因系 爭支票中有於100年（按筆錄誤載為102年）9月26日跳票情 況，被告為使告訴人安心，遂簽發上開本票予告訴人作為質 押乙節，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第110 頁反面），被告於偵查中亦供稱：該本票係在臺中市自由路 與建成路口之茶藝館所簽發，是事後告訴人要求伊簽發，不 是伊交予證人簡國晉的那張本票等語（見偵緝卷第21頁反面 ），本件被告所為本件詐欺犯行，於證人簡國晉於100年7月
25日匯款完成後，詐欺犯行即已既遂，被告所簽發之前開本 票，發票期日係在100年9月27日，與本件犯罪時間及取得借 款時間均可明顯區分，所簽發之時間、地點亦均不相同，被 告簽發系爭4張支票與上開本票之目的迥異，是被告簽立上 開本票顯係另行起意為之，與被告本件犯行自無吸收或其他 一罪關係可言，是原審辯護人上開陳稱即無足採，附此敘明 。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
附表：
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│編號│ 票號 │發票日 │發票人 │票面金額（│
│ │ │ │ │新臺幣） │
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│ 1 │AB0000000 │100年9月20日│浤奕有限公司 │ 239,300元│
│ │ │ │（負責人詹立農） │ │
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│ 2 │AB0000000 │100年9月26日│浤奕有限公司 │ 219,390元│
│ │ │ │（負責人詹立農） │ │
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│ 3 │ACK0000000│100年9月28日│哈利森顧問有限公司 │ 219,390元│
│ │ │ │（負責人林俊銘） │ │
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│ 4 │ACK0000000│100年9月30日│哈利森顧問有限公司 │ 239,390元│
│ │ │ │（負責人林俊銘） │ │
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