臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第2009號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 楊嘉軒
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 張育碩
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗
栗地方法院102年度訴字第125號中華民國102年9月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第590、12
27、1313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊嘉軒部分撤銷。
楊嘉軒犯如附表一編號①、②所示之罪，各處如附表一編號①、②所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。從刑部分併執行之。其他上訴駁回。
事 實
一、楊嘉軒、張育碩均明知愷他命（學名為Ketamine，俗稱Ｋ他 命）為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒 品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、販賣。詎 楊嘉軒、張育碩各基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 ，分別為下列犯行：
㈠楊嘉軒與徐啟豪、李明壕基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，於附表一編號①所示交易時間、地點，以附表一編號 ①所示交易方式，共同將第三級毒品愷他命1小包（重約1.5 公克）販賣予郭俊良，並收取 1,000元價款，而獲取價差之 利潤。楊嘉軒另與徐啟豪基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，於附表一編號②所示交易時間、地點，以附表一編號 ②所示交易方式，共同將第三級毒品愷他命1小包（重約1.5 公克）販賣予陳振偉，並收取 1,000元價款，而獲取價差之 利潤（徐啟豪、李明壕所涉上開共同販賣第三級毒品罪，業 經原審法院判處罪刑確定）。
㈡張育碩基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有廠牌SA MSUNG黑色行動電話（內置門號「0000000000」號晶片卡）1 支做為販賣第三級毒品愷他命之聯繫工具，分別於附表二編 號①～⑤所示交易時間、地點，以附表二編號①～⑤所示價 格、交易方式，販賣如附表二編號①～⑤所示數量之愷他命 予陳繹丞2次、王慶豐1次、谷亭頤2次，而賺取毒品施用。二、嗣經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官向臺灣苗栗地方法院聲請對徐啟豪持用之「0000000000
」、「0000000000」號行動電話門號，張育碩持用之「0000 000000」號行動電話門號依法實施通訊監察，復本此監聽情 資，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票執行搜索，分別扣得 徐啟豪所有廠牌MOBIA 行動電話（內置門號「0000000000」 號晶片卡）1支、分裝袋14個，張育碩所有之廠牌SAMSUNG行 動電話（內置門號「0000000000」號）1 支等物，而查獲上 情。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵 查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可 信之情形，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，亦得為 證據（最高法院95年度台上字第 934號判決要旨參照）。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」
之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查， 證人郭俊良、陳振偉、陳繹丞、王慶豐、谷亭頤等人分別於 偵訊時具結證述在案（參見附表一、二「證據清單」欄證人 證述卷號及頁數），且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述 證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉 之顯不可信之情況，況被告楊嘉軒、上訴人即被告張育碩（ 下稱被告張育碩）及渠等辯護人於審理時，亦無具體指陳該 等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任 意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵 訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
二、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。證人郭俊良、陳振偉、陳繹丞、 王慶豐、谷亭頤等人於警詢中之陳述，性質屬傳聞證據，且 查無符合同法第159條之1至之 4等前四條情形，惟渠等所為 之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、被告楊嘉軒、張育碩及渠等辯護人表示意 見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終 結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，渠等於警詢中 之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時 ，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自均具有證 據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5條之1第 2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。查被告楊嘉軒、張育碩暨渠等辯護人概
不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文 所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執），而卷 附相關監聽譯文復均係源自合法監聽，即本於臺灣苗栗地方 法院101年聲監字第390號、第437號、102年聲監續字第 2號 等通訊監察書（偵字第1227號卷第176 -186頁）而為實施， 且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍 相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，且亦 經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明，關此監聽 譯文自得採為認定被告楊嘉軒、張育碩有罪之基礎，而為本 案審判之適格證據。
四、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之同案被告徐啟豪所有廠牌 MOBIA行動 電話（內置門號「0000000000」號晶片卡）1 支、分裝袋14 個，被告張育碩所有之廠牌SAMSUNG行動電話（內置門號「0 000000000」號）1支等物品，係屬物證，性質上並非供述證 據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上 開扣案之物品，係警方持原審法院核發之搜索票，在同案被 告徐啟豪、被告張育碩住居所依法執行搜索而查扣，以上證 物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告楊嘉軒、張育碩於偵查、原審準備程序 、審理及本院審理時均坦承不諱，被告楊嘉軒部分，並經證 人即同案被告徐啟豪、李明壕於偵查、原審審理時證述明確 ，核與證人郭俊良、陳振偉、陳繹丞、王慶豐、谷亭頤等人 於警詢、檢察官偵訊時證述情節大致相符（被告自白及證人 證述卷號及頁數，見附表一、二「證據清單」欄所載），衡 諸證人郭俊良、陳振偉、陳繹丞、王慶豐、谷亭頤與被告楊 嘉軒、張育碩前無任何怨隙，應無設詞攀誣，或虛構事實以 陷害被告之理，況上開證人均於偵查中分別到庭具結作證， 更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且無證據顯示上開 證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證 述自可確信為真實，足以作為本件認定被告楊嘉軒、張育碩 販賣毒品愷他命之證據。再附表一編號①、附表二編號①、 ②、④、⑤所示交易，購毒者為價購毒品，撥打同案被告徐 啟豪或被告張育碩所持用之行動電話與之聯絡後，再相約於 各該附表編號所示之時間、地點，進行愷他命之交易，另附 表一編號①、②部分，係由同案被告徐啟豪於電話中指示被 告楊嘉軒、同案被告李明壕分別前往與相對人交易等情，均 有前開各該附表編號所示毒品交易之「通訊監察譯文」可佐
（卷證頁碼如附表一、二「證據清單」欄所載），上開證人 郭俊良與同案被告徐啟豪，以及證人陳繹丞、谷亭頤與被告 張育碩之通話內容，雖均僅言及要見面或約定見面之地點， 並未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國內對 於販賣毒品者科以高度刑責，一般販毒者為避免遭警方監聽 查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「愷他命」等名稱或 相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通 ，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買 愷他命，苟無違背經驗法則及論理法則，自仍得據以認定毒 品愷他命交易行為之存在。經核附表一編號①、附表二編號 ①、②、④、⑤所示通訊監察譯文之對話內容與證人郭俊良 、陳繹丞、谷亭頤證述如何與同案被告徐啟豪、被告張育碩 聯繫愷他命交易事宜之情節均相符合，亦核與同案被告徐啟 豪、被告張育碩供述之內容相符，自得據以認定上開毒品愷 他命交易行為之存在，此外，復有同案被告徐啟豪所有廠牌 MOBIA行動電話（內置門號「 0000000000」號晶片卡）、分 裝袋14個，暨被告張育碩所有廠牌 SAMSUNG行動電話（內置 門號「0000000000」號）1 支扣案可資佐證，足認被告楊嘉 軒、張育碩分別自白如附表一、二所示之犯行，核與事實相 符而堪予採信。
二、證人王慶豐於102年1月23日警詢時雖曾證稱：我於102年1月 12日14時許，在通霄海邊向被告張育碩購買第三級毒品愷他 命1次，是購買0.2公克價值1000元，用小型夾鏈袋包裝等語 （偵字第590號卷第147頁背面），公訴意旨亦疑因之將被告 張育碩附表二編號③販賣予證人王慶豐（即起訴書附表三編 號3犯罪事實)之時間、數量誤載為「101 年12月12日14時」 「0.2 公克」，然此與卷內通訊監察譯文或被告張育碩、證 人王慶豐之陳述均不符。經查，證人王慶豐於同日警詢時亦 曾證稱：警方所提示警察監察張育碩所持用0000 -000000號 行動電話於101年12月15日17時 1分至17時7分與我所持用行 動電話0000 -000000之通話譯文，該譯文是我向張育碩購買 毒品後要還錢之電話對話內容，並非係伊要跟張育碩購買毒 品愷他命，是我要拿以前向張育碩購買毒品的錢給他；我是 先向張育碩拿愷他命後，約一星期後再給錢等語（偵字第59 0號卷第147頁），核與其於同日偵查時結證：我的毒品來源 是向張育碩購買的，（經提示犯嫌指認紀錄表）其中編號 8 就是張育碩，我使用門號「0000000000」號，張育碩的電話 應該是「0000000000」這支電話，我會認識張育碩，是他跟 我朋友去海邊釣魚，我也在那邊釣魚，所以我們才會認識； 101年12月15日17時1分、7 分通聯譯文，這是我於一個星期
前（即101年12月8日）在通霄海邊，向張育碩他購買 1,000 元重約2公克的 K他命，當時錢先欠著，拿到後我分次施用， 我們約在15日給錢，後來在通霄鎮的全家便利商店給錢（偵 字第590號卷第153頁背面）等語明確，並有與此相符之上開 通訊監察譯文可稽，復考量證人王慶豐於偵查時，係以證人 之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並當場簽 名具結，即於負擔偽證罪處罰之心理下所為證述，堪認其於 偵查時所為證述，應較為可採。至證人王慶豐於102年7 月2 日原審審理時雖又改稱，101年12月15日17時1分，我撥打電 話予張育碩，係欲與張育碩交易愷他命，而不是要拿先前交 易毒品款項予張育碩，當天有完成交易，共2包、4公克、2, 000元云云（原審卷第151頁至第 152頁），然參之證人王慶 豐於交互結問、尚未提示任何卷證前，係證稱：我於101 年 12月間曾向張育碩購買一次愷他命，2公克、1,000元、用夾 鏈袋裝等詞，嗣於檢察官提示其前開警詢證述及通訊監察譯 文後，方改稱：應該是4克、2,000元，於101 年12月15日17 時1分結束通話後，先給2克，之後隔5分鐘再補2克云云（原 審卷第145頁至第149頁）；其後，於辯護人提示前開偵查證 述，又陳稱：我只能說個大概，剛才跟檢察官講的也不是說 不是很正確，但至少有百分之八、九十等語（原審卷第 149 頁背面至第150頁），堪認證人王慶豐於審理時就購毒之時 間、數量、金額等細節，已因相隔時間久遠而記憶不清，致 前後證詞明顯矛盾，是仍應以其前開偵查時所述，較為可採 ，爰就附表二編號③犯罪事實之購買時間、數量更正如上。三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「 純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。茲 就本案情節而論，同案被告徐啟豪於原審訊問時自承：「我 販賣毒品是賺取差價，賣500元賺100元、賣1,000元賺200元 ，按比例賺，大部分都是賺取自己施用的比較多」等語，被 告張育碩亦陳稱：「我如果幫他們拿第三級毒品愷他命，他 們都會請我施用，我就是賺這個部分。」（原審卷第13頁背
面），足徵同案被告徐啟豪販賣第三級毒品愷他命、被告張 育碩販賣第三級毒品愷他命，無非係為圖取從中賺取相當利 益，此應無可疑。又同案被告徐啟豪供稱：交易相對人打電 話給我後，當時我在上班沒有空，就打電話請楊嘉軒去幫我 交易，如果楊嘉軒電話打不通，就打給李明壕，後來我就叫 楊嘉軒或李明壕幫我拿愷他命去給交易相對人，毒品是我事 先就已經交給他們的，交易金額則是等我下班後，楊嘉軒或 李明壕再轉交給我等語；同案被告李明壕亦供稱：我與徐啟 豪分工方式就是如剛剛徐啟豪講的，我都是用我的00000000 00門號的手機，與徐啟豪0000000000號聯絡，交易相對人給 我多少錢，我就轉交給徐啟豪，(起訴書附表二)編號一部分 ，是我騎車搭載楊嘉軒一起去找對方見面，是楊嘉軒將毒品 交給相對人，錢也是他收的，徐啟豪先跟楊嘉軒聯絡後，我 和楊嘉軒才一起去跟相對人交易等語，另被告楊嘉軒就此亦 供稱：我們分工方式就如徐啟豪及李明壕所講，（起訴書附 表二）編號二部分，是徐啟豪撥打電話跟我聯絡，他是用00 00000000號的電話跟我的0000000000號聯絡，我就按照他的 指示去交易愷他命，收回來的錢也是如數交給徐啟豪，0000 000000號的手機是徐啟豪的，當時是他借給我用等語（原審 卷第74頁背面至第75頁），可知被告楊嘉軒於交付毒品予相 對人同時，均知悉所交付予交易相對人之毒品，係各該相對 人以不等之價額向同案被告徐啟豪購得，仍分別著手於販賣 毒品之犯罪構成要件行為，足見被告楊嘉軒主觀上與同案被 告徐啟豪、李明壕就附表一販賣第三級毒品部分，均各有共 同基於意圖營利暨販賣毒品之犯意聯絡，事甚灼明。四、綜上所述，被告楊嘉軒與同案被告徐啟豪、李明壕共同犯如 附表一編號①，與同案被告徐啟豪共同犯如附表一編號②販 賣第三級毒品罪犯行；被告張育碩單獨犯如附表二販賣第三 級毒品罪犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。參、論罪之理由：
一、「愷他命」屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所明定列 管之第三級毒品。核被告楊嘉軒如附表一編號①、②，被告 張育碩如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。被告楊嘉軒、張育碩販賣第三級毒品 前，持有第三級毒品之行為，因持有第三級毒品愷他命之數 量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條 第5 項處罰之行為，而依卷內證據資料，並無積極證據足認 被告2 人就如附表一、二所示犯行各次持有販賣之第三級毒 品愷他命純質淨重均達20公克以上，自無販賣第三級毒品之 高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
二、被告楊嘉軒就附表一編號①之行為，與同案被告徐啟豪、李 明壕，就附表一編號②之行為，與同案被告徐啟豪，各有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告楊嘉軒共同販賣第三級毒品愷他命 2次、被告張育碩單 獨販賣第三級毒品愷他命 5次，均係犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。被告楊嘉軒及 張育碩就附表一、二所示犯行，於偵查及法院審理時均自白 犯罪（相關卷證頁碼詳見附表一、二「證據清單」欄），揆 諸上開說明，被告楊嘉軒、張育碩各就本案所犯之販賣第三 級毒品罪，均依法減輕其刑。
五、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。查被告張育碩於本案偵查時，已供出其販賣之第三 級毒品愷他命來源，係案外人劉○祥、蘇○源等人，有卷附 刑事檢舉狀、調查筆錄等附卷可憑（原審卷第178-180頁） ；且因被告張育碩前開供出毒品來源之行為，促使檢察官及 苗栗縣警察局通霄分局對劉○祥、蘇○源等人開始發動偵查 ，並因而查獲，有卷附臺灣苗栗地方法院檢察署102年5月21 日苗檢宏調102偵590字第 10263號函、苗栗縣警察局通霄分 局102年5月27日霄警偵字第0000000000號函、102年7月26日 霄警偵字第0000000000號函暨函附解送人犯報告書等（原審 卷第112頁、第114頁、第173頁至第177頁）可稽。是本案被 告張育碩確有供出其等販賣及轉讓第三級毒品來源，因而查 獲上手，依上開說明，自應就被告張育碩所犯如附表二所示 之販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第 1項 規定減輕其刑，並依法遞減之。
六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全
盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。又毒品 危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪 為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概 而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀 ，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參 ）。經查：
㈠被告楊嘉軒如附表一編號①、②所犯，均係販賣第三級毒品 愷他命，所為固戕害他人身心，惟念被告楊嘉軒犯案時年僅 19歲，年輕識淺，於為上開行為時並無任何科刑之犯罪前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對重典之認識 不夠深切，且被告楊嘉軒所涉販賣毒品數量、次數均屬輕微 ，並均係受同案被告徐啟豪指示而前往送貨、收取價金，並 非進貨並主導販賣行為之人，從中圖得之利益尚微，犯罪情 節較輕，復參以同案被告徐啟豪因符合偵審自白及供出上手 因而查獲等要件，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項及刑法第66條等規定，於依法減刑後之最輕法定本刑僅為 「有期徒刑10月」，是倘不論情節輕重，一律就被告楊嘉軒 共同販賣第三級毒品之本案所犯，論處經依偵審自白減刑後 之最輕法定本刑「有期徒刑2年6月」，衡情猶嫌過重，並有 傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，尚有法重而 情輕，是自客觀以言，尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之 規定，就被告楊嘉軒前開附表一所犯，均分別遞減輕其刑之 。
㈡被告張育碩於本院雖主張亦應就其所犯依刑法第59條酌減等 語，惟被告張育碩經本院認定販賣第三級毒品次數 5次，販 賣對象達3 人，而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安 ，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 之問題，被告行為時已為思慮成熟之成年人，未考慮販賣毒 品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷 入不可自拔之困境，復酌以毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑 5年之 自由刑，且被告張育碩販賣第三級毒品部分，符合偵查自白 及供出上手因而查獲之減刑要件，依刑法第66條及第71條第 2 項規定減刑及遞減後，最輕法定本刑僅為「有期徒刑10月
」，難謂有何情輕法重之情形，在客觀上並不會引起一般人 同情，且被告張育碩供出上手因而查獲之情節，既已依上開 規定減刑，自不能再依同一理由認為應再予酌減，況於此狀 況下，倘再依刑法第59條規定酌減，反難以契合社會法律感 情，悖離比例原則而失衡，為求個案裁判之妥當兼及防衛社 會之刑罰目的，認被告張育碩部分，並無適用刑法第59條酌 減之餘地，併此說明。
肆、撤銷改判之理由（即被告楊嘉軒部分）：
一、原審法院認被告楊嘉軒犯如附表一編號①②所示之兩次販賣 第三級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，並為附條件之緩 刑、付保護管束之宣告，固非無見。惟按，「受二年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不 執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自 裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執 行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者」，刑法第74條第 1項定有明文。查被告楊嘉軒 前因肇事致人傷害逃逸案件，經臺灣苗栗地方法院於102年7 月1 日以102年度苗交簡字第418號判決（下稱前案）判處有 期徒刑6月，並於102年8月5日確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，是在原審法院102年9月24日本案判決時 ，被告業因前案而受有期徒刑以上刑之宣告，且尚未執行完 畢，核與上開刑法第74條第 1項各款規定不符，自不得宣告 緩刑，原審不察，仍對被告楊嘉軒為緩刑之諭知，此部分之 判決當然為違背法令，檢察官據此對被告楊嘉軒提起上訴為 有理由，自應由本院將原審判決關於楊嘉軒部分予以撤銷改 判。
二、自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告楊嘉軒明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，猶無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，共同犯如附表一所示之兩次販 賣第三級毒品愷他命犯行，致交易相對人沉迷毒癮無法自拔 ，嚴重戕害國人身體健康，並有誘發犯罪而為害社會治安之 虞，對社會平和秩序有相當程度之危害，惟被告楊嘉軒係因 與同案被告徐啟豪間之交情，方受徐啟豪指揮代為交付毒品 或收取價款，其惡性相對較為輕微，復考量被告楊嘉軒本案 共同販賣毒品之數量與販賣所得不多，犯後就本案所犯，均 自白犯罪之態度，及之前並無經法院判處罪刑確定之前科素 行（臺灣高等法院被告前案紀錄表參見），並衡之被告楊嘉 軒為高中畢業之智識程度，自陳為單親家庭，由爺爺、奶奶 扶養長大，現需扶養爺爺、奶奶及父親（原審卷第 203頁）
之生活狀況等一切情狀，就其所犯各量處如附表一編號①② 所示之刑，並定其應執行之刑（含從刑，沒收部分詳後敘） 。
伍、駁回上訴部分（即被告張育碩如附表二所示販賣第三級毒品 部分）：
一、原審經審理後，認被告張育碩所犯如附表二編號①～⑤所示 販賣第三級毒品部分犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第29 9條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第 3項、第17條第1 、2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款規 定，並審酌被告張育碩販賣第三級毒品愷他命行為，致各該 交易相對人沉迷毒癮無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康 ，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會 平和秩序實有相當程度之危害，復考量被告張育碩販賣毒品 之目的、數量與販賣所得利潤，於審判中就本案所犯均自白 犯罪而未飾詞推諉之犯後態度，且其前尚無任何犯罪經法院 判刑確定之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表各 1份在卷可稽，兼之被告張育碩為國中畢業之智識 程度，暨張育碩自陳從事水電等工作，及其曾因頭部受創因 而罹患憂鬱症（原審卷第203 頁）之生活狀況等一切情狀， 就其所犯量處如附表二編號①～⑤「罪名及應處刑罰」欄所 示之刑（含主刑及從刑，沒收部分詳後敘），並就此部分定 其應執行有期徒刑 2年，經核原判決就此部分之認事用法及 量刑，均無不合，應予維持（被告張育碩另犯如原審判決附 表五所示之轉讓第三級毒品犯行，業經被告張育碩於本院撤 回上訴而確定）。
二、被告張育碩就所犯如附表二編號①～⑤所示 5罪提起上訴， 指摘原審就上開各罪未依刑法第59條酌減其刑，而同案被告 李明壕、楊嘉軒並無供出上手之依法減輕其刑適用，原審卻 依刑法59條規定減輕其刑，均定執行刑為1年8月並均予緩刑 5年，對被告張育碩則定執行刑2年且未緩刑宣告，有違刑法 第57條、第74條規定；被告張育碩與被告楊嘉軒、同案被告 李明壕同為前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，同因一時觀念 偏差而罹刑典，犯後亦未飾詞推諉而表悛悔，現亦年僅23歲 ，苟令入監服刑，亦將同使個人蒙受入堅服刑之烙印而生短 期自由刑之弊，並影響被告張育碩及親屬將來之生活，且有 衍生其他問題之可能，基於「相同或相類之事物，應為相同 或類似處理」之法律原則，被告張育碩亦應予以緩刑之宣告 始為合理合法，況被告李明壕為大學肄業，被告楊嘉軒為高 中畢業，其學歷及智識程度均較僅有國中畢業之被告張育碩 為強，又被告張育碩曾因頭部受創而罹患憂鬱症，其對外界
事物之認知觀念亦相對較弱，更有予以緩刑之理由等語。惟 本案被告張育碩並無適用刑法第59條酌減之餘地，已詳述如 前，被告張育碩此部分上訴意旨並無可採。再者，姑不論被 告楊嘉軒因於原審判決前，即曾受有期徒刑以上刑之宣告， 是原審對被告楊嘉軒為緩刑之諭知為當然違背法令，已如前 述，是被告張育碩辯護人執被告楊嘉軒為其比附爰引對象， 已失所附麗。且被告張育碩前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，然本院衡酌管制毒品之立法目的，在防制毒 品危害，維護國民身心健康，被告張育碩販賣毒品，係嚴重 違反上開立法目的，破壞社會秩序甚深，本不宜輕縱，其為 警查獲後迄至法院審理雖均供認犯行不諱，並交待毒品來源 因而查獲上手，態度良好，惟此情已依法減刑予以斟酌而從 輕量處，自不能再以此為由，認對被告張育碩所宣告之刑， 應暫不執行。且被告張育碩於行為時已為成年人，縱曾頭部 受創，亦深知販賣毒品之嚴重性，竟仍恣意為之，況其本案 經認定販賣第三級毒品次數達5次，對象3人，且其係自主販 賣，與同案被告楊嘉軒、李明壕均係受同案被告徐啟豪指示 送貨、收款之次要角色相較，涉案情節迥異且明顯為重，何 有為類似處理之基礎，是衡酌被告張育碩行為對於法益侵害 之深刻，為懲戒被告犯行，匡正其行，並達刑事之一般預防 效果，並不適宜宣告緩刑，原審認被告張育碩不宜宣告緩刑 ，並無違誤。至被告張育碩雖於本院再提出其住居所里長出 具之證明書以證明其犯後已積極改過遷善，並無非執行有期 徒刑不可之情形，然被告張育碩犯後認罪之態度、生活狀況 等節已為原審量刑時審酌，其供出毒品來源因而查獲上手乙 節，亦經依法遞減輕其刑，並量處低度之刑，顯已充分考量 其犯罪情狀，自不宜再據此宣告緩刑。是被告張育碩就上開 附表二所示販賣第三級毒品各罪上訴意旨所陳為無理由，此 部分上訴應予駁回。
陸、沒收部分：
一、被告楊嘉軒、張育碩販賣第三級毒品愷他命所得之財物分別 如附表一、二各編號之「金額」欄所載，惟均未據扣案，是 依毒品危害防制條例第19條第 1項規定及共犯連帶沒收原則 ，分別於所犯各該罪名項下，均併予宣告連帶沒收或沒收， 倘全部或一部不能沒收時，則以其等財產連帶抵償或抵償之 ，各詳如附表一、二「罪名及應處刑罰」欄所示。二、扣案同案被告徐啟豪所有之廠牌 MOBIA行動電話（內置門號 「0000000000」號晶片卡）、分裝袋14個，及被告張育碩所 有廠牌SAMSUNG行動電話（內置門號「0000000000」號）1支 等物，分別係供附表一、二所示販賣第三級毒品犯行所用，
此據同案被告徐啟豪、被告張育碩於原審審理時供承在卷（ 原審卷第13頁背面，行動電話使用情形，各如附表一、二「 交易方式」欄所示），爰依毒品危害防制條例第19條第 1項 規定，於被告楊嘉軒、張育碩所犯前開各該罪名項下，各宣 告沒收（詳如附表一、二「罪名及應處刑罰」欄所載）。至 未據扣案之門號「0000000000」號行動電話（含內置晶片卡 ）1 支，同案被告徐啟豪於原審供稱上開行動電話及晶片卡 亦係其所有，供本案販賣毒品所用，惟均已遺失等語（原審 卷第13頁背面），然因並無證據證明該行動電話及晶片卡確 實業已滅失，依前開說明，仍應於被告楊嘉軒所犯如附表一 罪名項下，各宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連 帶追徵其價額。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑 法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」 ，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第 9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。 被告楊嘉軒所犯如附表一之販賣第三級毒品犯行，犯意各別 ，應分論併罰，經本院宣告各該罪之主刑及從刑，本院於定 其應執行之刑時，就從刑部分，自亦應依刑法第51條第 9款 之規定一併諭知其應執行之刑。
三、扣案之同案被告徐啟豪所有之第三級毒品愷他命 2包（毛重