臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1958號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛家榤
選任辯護人 劉嘉堯 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院102年度訴字第178號 中華民國102年10月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第10846號
、102年度偵字第623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、薛家榤（綽號「小培」）前曾有違反毒品危害防制條例前科 ，又於民國100年7月5日， 再因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第892號判決判處有期 徒刑5月確定，經送監執行後，甫於101年1月7日執行完畢出 監。詎猶不知警惕行止，其明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列管之第一級毒品 及同條項第2款附表（即其附表二編號89） 所載之第二級毒 品，非經許可不得非法持有及販賣，然因其沾染有施用毒品 之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之利益，以供應支付施用毒品之支 出，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表 編號㈠、㈡所示之時間、地點，以附表編號㈠、㈡所示之方 式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因予洪文凱、程上育 、陳坤璋（各該次販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、方 式、價格及數量等均詳如附表編號㈠、㈡所示）。 ㈡又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號㈢、㈣、㈤所示之時間、地點，各以附表編號㈢、 ㈣、㈤所示之方式、價格及數量，販賣第二級毒品甲基安非 他命予王耀慶、林良文及許肇鴻（各該次販賣甲基安非他命 之交易對象、時間、地點、方式、價格、數量等詳如附表編 號㈢、㈣、㈤所示）。
㈢嗣經檢察官向臺灣彰化地方法院法官聲請對薛家榤所使用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情，並經 警於101年12月11日13時15分許， 持搜索票前往其位於彰化 縣田尾鄉南鎮村○○路0段00號之住處執行搜索， 扣得其所 有供附表編號㈠至㈤販賣毒品海洛因與甲基安非他命所用之 門號0000000000號SIM卡 1張及與本案無關之NOKIA廠牌行動
電話（序號為000000000000000號，不含SIM卡） 1支、玻璃 吸食器1個及分裝袋1包等物。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、本件被告被訴於101年9月27日17時30分許，在彰化縣溪州鄉 ○○村○○路0段000號對面溪州國中前，以新臺幣（下同） 1,000元之價格， 販賣第一級毒品海洛因予洪文凱、程上育 （即起訴書附表一編號3部分），經原審判決無罪部分， 因 檢察官就此部分並未提起上訴而確定（見臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官102年度上字第141號上訴書及本院103年2月26 日審判筆錄），自不在本院審理範圍內。
二、本件原審將被告送請法務部調查局進行測謊鑑定，實係被告 在原審審理時於102年3月25日自行具狀向法院請求送測謊鑑 定，以詳實調查，證實其清白 （見原審卷(二)第127頁）。 嗣原審於102年4月25日審理時經被告同意送法務部調查局為 測謊鑑定（見原審卷(二)第186頁反面）， 是以原審將被告 送法務部調查局進行測謊鑑定，顯係依被告之聲請所為之調 查，並非原審在查無積極、直接、明確之證據下依職權所採 行之間接（補充）證據調查，要非如被告之選任辯護人所辯 陳：本案原審係經徵得上訴人（指被告）同意，依刑事訴訟 法第208條第1項規定囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定， 此應先予指明，以為釐清。
三、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次
販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品 之犯行當係採一罪一罰，則有關事實之認定及證據之採用， 亦應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為 之，不得以推測之方式率為認定；至有關法定加重減輕事由 法條之適用，當亦應歸附在各該次犯罪事實中予以審酌，要 無任意擴張適用之餘地。
四、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月 23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102 年1月25日起施行； 又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」，本件被告所犯如附表所示之數罪既均為不得易科 罰金與不得易服社會勞動之罪，因不涉及修正刑法第50條第 1項但書所規定之情形，仍應依刑法第51條第5款規定定其應 執行之刑，尚不涉及新舊法比較之問題，特予敘明。貳、關於證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台 上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審 判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點 （issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係 作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在 質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無 此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意 旨參照）。本件被告及其選任辯護人對於卷內之證據能力部 分，明確主張證人於警詢之證述無證據能力，證人於偵查、 原審之證述均有證據能力（ 見本院103年1月2日準備程序筆 錄）。且被告及其選任辯護人至本院審理辯論終結前除主張
證人於警詢之證述無證據能力外，亦均未爭執本案其餘證據 之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資 格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據 之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須 具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調 查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指 明。又查：
一、證人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻等人之警詢筆錄，乃 被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（ 即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告及 其選任辯護人於本院準備程序中亦當庭表明此部分有關證人 程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻等人之警詢筆錄無證據能 力， 從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之 規定證人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻等人於警詢時之 陳述對被告而言雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證 據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據， 此有最高法院97年度台上字第405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之
傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365 號、 96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。本件證人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻 等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務 及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽 證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又 無受其他不當外力干擾之情形，而證人程上育、陳坤璋、王 耀慶、許肇鴻等人於原審亦未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提 出、主張任何可供證明證人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇 鴻等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「 顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，且亦查無 有何顯不可信之情況，依上開之說明，自有證據能力，且證 人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻已於原審審理中經傳喚 到庭作證，由檢察官及被告原審之選任辯護人對證人程上育 、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻等人進行交互詰問，並予被告對 證人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻等人行對質詰問權， 則證人程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻等人於偵查中以證 人身分具結所為之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據，當具有證據能力（此與證據證明力不同）。三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，
當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備， 顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑 事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用 有關被告所使用之0000000000號行動電話門號之監聽錄音， 為經臺灣彰化地方法院分別於101年8月28日、101年9月24日 、101年10月22日、101年11月21日核准在案，有詳載案由、 監察電話、對象及時間（監察期間分別係自101年8月29日10 時起至101年9月26日10時止、 自101年9月26日10時起至101 年10月25日10時止、自101年10月25日10時起至101年11月23 日10時止、自101年11月23日10時起至101年12月21日10時止 ）之臺灣彰化地方法院通訊監察書、電話附表等附卷可參（ 即101年聲監字第722號、101年聲監續字第756、829、916號 ，詳見102年度偵字第623號卷第292、293、295、300頁）係 依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕 重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或 實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本 件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳後 所述）取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定 程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進 行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依
據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，被告 於原審審理時均坦承該譯文內容確係其與購毒者洪文凱、陳 坤璋、王耀慶、許肇鴻等人相互間之對話無誤，檢察官、被 告及其選任辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本 院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽 譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未 發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上 開說明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。四、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟 實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測 謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單 位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報 告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式 上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並 已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員 須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且 運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好 ，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。復按刑事 訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關 鑑定，準用第206條第1項之規定， 同法第208條亦有明文。 是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果（最高法院97 年度台上字第123號判決意旨參見）。 本件原審卷附之法務 部調查局102年9月5日調科參字第00000000000號測謊鑑定說 明書及相關資料，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經 受測人即被告同意配合，並已告知得拒絕受測【即簽有測謊 （Polygraph）儀器測試同意書），以減輕被告不必要之壓 力；該測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀 器（廠牌型號：Laffayette Lx-4000）每半年定期檢測校正 ，品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環 境屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定 說明書及相關資料之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分 析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要 件相符，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、美國空軍修 正一般問題技術）又具專業可靠性，且被告及其選任辯護人 於本院審理時對於測謊鑑定之方法及結果亦均未表示異議， 主張有不得作為證據之事由，該測謊鑑定自有證據能力。五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定， 並準用第203條至第206條之1 之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定
前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。本件原審卷附之法務部調查局102年5月29 日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書， 係屬刑事訴 訟法第206條之鑑定報告，且係法院依同法第208條之規定囑 託具公信力之專業鑑定機關所為，並已載明鑑定經過及其結 果，核與法定記載要件相符，所鑑定之方法（聆聽比對法、 聲紋圖譜特徵比對法）又具專業可靠性，且被告及其選任辯 護人於本院審理時對於聲紋鑑定之方法及結果亦均未表示異 議，主張有不得作為證據之事由，依同法第159條第1項之除 外規定（參照該條立法理由），前開聲紋鑑定報告書自得為 證據。
六、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品， 均係依法定程序合法所扣得（係經警持搜索票所為之搜索） ，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得， 亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
七、卷附之指認交易現場照片、扣案證物照片、手機通聯記錄翻 拍照片等照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是 照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲 存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝 影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照 相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的， 在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經 常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發 生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無 傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機或攝影機拍 攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其選 任辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執 法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得 作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號 判決意旨參見）。
八、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，
實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至七所述外，其餘 卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於 證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人 表示意見。當事人及被告之指定辯護人均已知悉上述供述證 據乃傳聞證據，且被告及其指定辯護人或明示同意作為證據 有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定 ，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因 較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。九、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時 所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院 審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引 用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白 （包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之 證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於 供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於 警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括 部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。叁、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）固承認其為SIM卡門號00000 00000號行動電話之使用人， 而有於附表編號㈠至㈤「販賣 方式、價格及數量」欄所載通話（含簡訊）時間與該欄位所 示之通話者聯絡之事實，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品 海洛因及甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品， 伊不認識林良文、程上育，伊與王耀慶、許肇鴻都是合資購 買，101年11月7日伊沒有跟姓名、年籍不詳之成年男子見面
，伊沒有去那裡。伊自己也有吸食甲基安非他命，王耀慶、 許肇鴻部分，有時候我們一起去跟朋友買，伊是合資去找藥 頭買，這兩次的藥頭是同一個人。伊不認識林良文，沒有跟 他合資購買。伊知道藥頭有在販賣毒品，如果要買藥的話， 才會去跟藥頭買，不是藥頭跟伊說那邊有販賣毒品，如果有 需要再去跟他購買，伊本身並沒有施用海洛因，只有施用甲 基安非他命，並沒有海洛因的毒品來源，伊沒有販賣海洛因 云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：按施用毒品之 人如供出毒品之來源，可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典 ，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所 稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述 為真實之補強證據，始能資為論罪依據。又該補強證據，須 與施用毒品者關於相關毒品轉讓之供述，具有相當程度關連 性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在 ，而得確信其為真實，始足當之。原審判決認定被告：㈠在 101年9月6日販賣第一級毒品海洛因1,000元予洪文凱、程上 育。㈡在101年10月28日販賣第一級毒品海洛因500元予陳坤 璋。㈢在101年10月18日販賣第二級毒品甲基安非他命1,000 元予王耀慶。㈣在101年11月7日販賣第二級毒品甲基安非他 命1,000元予林良文。㈤在101年11月10日販賣第二級毒品甲 基安非他命1,000元予許肇鴻。 本件被告否認犯罪，並辯稱 ：①被告並不認識程上育，該次與洪文凱通話是要相約外出 吃東西，根本不是販賣毒品。 ②101年10月28日是陳坤璋約 被告到他家，本來被告答應要去，但後來沒有去。③101年1 0月18日電話是被告與王耀慶相約要向林天恩購買毒品， 但 沒有購買成功。④101年11月7日被告與許肇鴻通話內容是許 肇鴻要向被告借錢，與毒品無關，其未曾販賣毒品予林良文 。 ⑤101年11月10日與許肇鴻通話內容是許肇鴻要被告請他 施用安非他命，但被告並未請許肇鴻施用安非他命。證人 程上育於警詢時供稱：『92年在家中施用毒品，最後一次是 於101年12月8日18時在家中施用第一級毒品海洛因我是向綽 號小培男子購買的，都是撥打行動電話0000000000及000000 0000。綽號小培男子都是騎乘摩托車。101/9/6這4通電話是 我朋友洪文凱跟薛家榤的對話。第一通內容是我與朋友洪文 凱集資向薛家榤購買海洛因毒品1小包1,000元。於101年9月 6日19時37分在彰縣員林鎮○○路○號南壇宮交易海洛因1小 包1,000元有當場交易完成。以我朋友洪文凱使用之0000000 000行動電話撥打薛家榤0000000000。101/9/27這4通電話是 我朋友拿我的行動電話跟薛家榤對話，是我與朋友合資1,00 0元向薛家榤購買海洛因毒品1小包1,000元， 在彰化縣溪洲
鄉○○村○○路0段000號對面交易（參見101他1933號卷第2 13頁警詢筆錄）。但查，證人程上育在原審法院審理時證稱 伊根本沒有直接看到被告與洪文凱交易毒品，且證稱起訴書 附表一編號3之犯罪事實販毒者應該不是被告， 再由原審法 院將起訴書附表一編號 3之監聽錄音電話送請法務部調查局 鑑定，亦認定該電話音質與陳松林音質相似，陳松林在原審 審理時亦坦承上述電話內容為其聲音，足見洪文凱、程上育 供稱係向被告購買毒品之證詞顯有瑕疵，其所供述向被告在 原審判決附表編號㈠時、地向被告購買第一級毒品亦難採認 ，難以其等瑕疵之供述入人於罪。證人陳坤璋於警詢時雖 供稱：『101年12月8日19時最後一次施用海洛因，向綽號阿 南男子購買，除了向阿男購買海洛因，還向綽號小培男子購 買海洛因，編號3綽號小培之人為薛家榤。 與薛家榤通聯譯 文3筆：第一通2012/8/31下午7時14分8秒，是我要向薛家榤 購買毒品， 約過了1小時又24分我們約在彰化縣北斗鎮地政 路第一公墓旁見面，薛家榤將毒品海洛因1小包交給我。第2 通101年10月28日下午7時21分35秒，是我要向薛家榤購買毒 品，通話後15分我們約在彰化縣北斗鎮中華路與宮後街口見 面，我向薛家榤購買海洛因毒品500元l小包。第三通101年1 1月16日下午11時35分39秒， 是我要向薛家榤購買毒品，通 話後3分鐘我們約在彰化縣田尾鄉新生村光復路1段與延平路 口見面，我向薛家榤購買海洛因500元l小包（參見101他193 3號卷第45頁警詢筆錄）。 但查，證人陳坤璋在原審法院審 理時到庭作證稱：『（他說要分參拿五百來，後來又說拿五 百元來合一下，這是什麼意思？）我跟他說我要買五百元， 他說要一起拿』『（事你要跟他買還是你要跟他一起買？） 因為他錢不夠，我們兩個一起拿』等語，可見被告與陳坤璋 至多僅為合資購毒，並無販賣海洛之犯行。證人王耀慶雖 供稱：『我走向綽號小培男子、綽號阿志男子與綽號沒牙男 子購買毒品，我撥打0000000000向綽號小培男子購買安非他 命。』 『101年10月18日監察譯文是我向綽號小培男子購買 安非他命1,000元毒品1小包，但我只拿700元給他。在3時20 分44秒通話後約1-2分鐘， 在北斗鎮中華路大超市○○巷○ ○○○○號小培男子購買安非他命毒品，我是與綽號小培男 子交易1小包1,000元安非他命， 但我只拿新台幣700元給他 。除上開通話外其餘通話內容也是要向小培購買安非他命但 沒有成功。』等語。但查，被告辯稱其與係與王耀慶合資要 向林天恩購毒，並無販賣毒品之犯行，不得僅憑證人供述入 人於罪。 證人許肇鴻雖供稱：『2012.10.3.下午4.41.04 秒,0000000000(a)0000000000(b)通話譯文。 內容是我向薛
家榤購買第二級毒品安非他命。交易時間約通話半小時，在 我家（彰化縣田尾鄉○○村○○路000號） 1,000元買1小包 安非他命，一手交錢一手交毒品 （101他1933號卷第27頁警 詢）。101.10.3叫向薛家榤買1000元安非他命，一手交錢， 一手交貨。『（101偵地第10846卷120頁背面102.2.4偵訊） 『2012.10.6 下午5.19.46,0000000000(a)0000000000(b)通 話譯文（黑仔在這列等你）。綽號黑仔男子的朋友到我家， 並要我打電話聯絡薛家榤說他要向薛家榤購買第二級毒品安 非他命。通話後到晚上7-8點，在我家客廳內， 由綽號黑仔 朋友以1,000元代價向薛家榤購買1小包安非他命。這一通電 話是黑仔要買的，黑仔來找我，問薛家榤的電話，我就說我 乾脆幫他打，通話後，黑仔跟薛家榤有交亦毒品，地點約在 我家，幾點我忘了，金額1,000元，我有目睹交易過程， 黑 仔有拿1,000元給薛家榤， 薛家榤有拿安非他命給黑仔。（ 101偵卷第10846卷120頁背面102.2.4偵訊）『2012.11.7.下 午5.26.08秒,000000000l(a)0000000000(b)通話譯文。內容 是我向薛家榤購買第二級毒品安非他命。我與薛家榤通話約 半小時，交易地點在田尾鄉光復路三鄉橋， 以1,000元向薛 家榤購買1小包毒品安非他命。（101他1933號卷第28頁警詢 ）『0000000000門號不是我使用，我不知道是誰的電話。這 是別人的電話。是我幫別人打電話給薛家榤，是朋友要買的 。這通應該是我借朋友的電話打給薛家榤，我不知道該朋友 真實姓名，不是很熟，該朋友要買安非他命，請我幫他問問 看。這通電話後我有跟薛家榤約在田尾鄉光復路三鄉橋碰面 時間是在5.26以後6點前， 我就跟朋友一起前往，該朋友有 向薛家榤買1,000元安非他命，一手交錢一手交貨， 我有親 眼目睹。我朋友買的（101偵字第10846偵查卷120頁背面102 .2.4偵訊）。』『2012.11.10下午9.22.49秒，0000000000( a)0-0000000(b)通話譯文。內容是我向薛家榤購買第二級毒 品安非他命。我與薛家榤通話約半小時，交易地點在我家， 以1,000元向薛家榤購買1小包毒品安非他命。』（101他193 3號卷第28頁背面警詢） 101.11.10向薛家榤買1,000元安非 他命，一手交錢，一手交貨，交易地點在我家（101偵字第1 0846卷120頁背面102.2.4偵訊）』等語。然查，證人許肇鴻 與被告有購買機車之債務糾紛，為證人許肇鴻所自承，且證 人許肇鴻先供稱係在三鄉橋向被告購買毒品，後又改稱幫朋 友詢問云云，但據證人林文良在原審法院審理時到庭證稱： 其並未直接看到薛家榤，顯見證人許肇鴻供述顯不實在，自 難以證人許肇鴻瑕疵之供述入人於罪。本案原審對上訴人 為有罪認定，其依據無非僅係以通訊監察譯文、上訴人測謊
未通過及證人洪文凱、程上育、陳坤璋、王耀慶、許肇鴻及 林良文等證詞為判決基礎，惟查：㈠就通訊監察譯文部分： 如原審判決書所載，上訴人雖確曾與證人洪文凱等人有所通 聯，惟細究譯文內容，實無隻字片語明確提及雙方欲為毒品 不法交易之對話，亦未存有如一般毒品交易者之暗語，至多 僅能認定雙方有碰面之事實，於語意不甚明確之情況下，能 否資為本案不法販毒犯行之證據，尚有疑義。㈡就測謊部分 ：1.按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢 答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答 時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動 情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因 受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心 理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人 之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物 理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前學理與 實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測 謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料。但在審判 上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之 情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為 判斷事實之絕對或關鍵憑據。2.從而，本案經徵得上訴人同