臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1944號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
兼 被 告 張添富
選任辯護人 盧永盛律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院102年度
訴字第771號，中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4589號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣民國102年5月5日晚間7時許，劉國輝與友人邱伯鈞、陳瑞 明、楊勝凱等人，前往雇主甲○○位在彰化縣溪州鄉住處烤 肉、飲酒，後因酒喝完，劉國輝遂受託前往彰化縣溪州鄉村 中路與村中二巷附近，由陳順勇開設之雜貨店買酒。劉國輝 至該雜貨店購買1瓶58度高粱酒欲離去時，適住在附近之張 添益，正與有親戚關係之陳順勇的兒子在雜貨店門口玩，詎 劉國輝見狀竟仗著酒意向張添益質問為何欺負小孩，先亮出 名號嗆聲自己是「溪州小胖」，再作勢朝張添益出腳，雙方 因此產生爭執而互毆。張添益之胞兄乙○○、張順義聽到聲 音後外出察看，張順義進而以徒手揮拳及乙○○持電線桿旁 的拖把，加入與劉國輝發生互毆，而陳順勇及張順義之兒子 張煌進則上前勸阻（乙○○對劉國輝所涉傷害罪部分，因劉 國輝已撤回告訴，業經原審另為不受理判決）。二、嗣因劉國輝買酒後一直未返回烤肉地點，邱伯鈞前往上開雜 貨店察看，發現劉國輝與張添益、乙○○等人正在互毆，陳 順勇為使雙方結束爭執，遂請邱伯鈞去找劉國輝之雇主甲○ ○前來帶走劉國輝，邱伯鈞隨即返回烤肉地點請甲○○前往 協助解決，甲○○便夥同其他員工陳瑞明、楊勝凱至上開雜 貨店察看。甲○○到場後力勸雙方冷靜，並搶下乙○○手上 已經打斷而剩下的拖把柄，乙○○則將拖把頭棄置路旁，隨 即跑回家裡。甲○○搶到拖把柄後持續與對方溝通，雙方人 馬也逐漸移動到彰化縣溪州鄉村中路與村中二巷路口，此時 雙方僅有言語交談，並無明顯肢體衝突。詎乙○○突然手持 菜刀（起訴書誤載為大肉桂刀，應予更正）跑回現場，其能 預見人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸 、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，且人體頸部佈有動、靜 脈血管，更有大動脈流經，為人體要害部位，倘遭利刃揮砍 恐導致死亡之結果，竟在容任此結果可能實現之情形下，僅
因胞弟在自家門口遭人欺負，一時失去理智而基於殺人之不 確定犯意，以左手持上開菜刀朝甲○○頭部猛力砍下，幸甲 ○○舉起右手抵擋以致未砍到頭部，然因乙○○所砍下之力 道相當猛烈，致甲○○受有右腕裂傷、橈骨腕骨骨折、橈動 脈、橈神經、伸肌腱斷裂等傷害。甲○○受傷後，忍痛負傷 逃離現場，然乙○○仍持刀在後追趕，幸經陳順勇及張煌進 奮力攔阻，始未釀成憾事。嗣甲○○前往醫院就醫並委由他 人報警處理，乙○○則將行兇用之菜刀棄置於垃圾袋後由垃 圾車載走。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按錄影機錄影之畫面、照相機拍攝之照片，係依機器之功能 ，攝錄實物形貌或據此而形成之圖像，除其係以人之言詞或 書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄影畫面或照 片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述， 當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能力，應與一 般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據 之調查程序，以資認定，最高法院99年度台上字第620 號判 決意旨可資參照。查本件卷附之監視器錄影光碟及監視器錄 影畫面擷取圖片（原審卷第117至136頁），均屬機械性紀錄 特徵，亦即透過錄影機攝錄之畫面，經過播放及讀取後，還 原於電腦螢幕及列印紙上，故電腦螢幕及列印紙中畫面本不 含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的錄影 ，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在影 片及擷取圖片中，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在 表現時經常可能發生的錯誤，自非屬供述證據，並無傳聞法 則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調 查證據程序，即均具有證據能力。
二、卷附原審拍攝之照片（原審卷第115至116頁背面），均係原 審以機械方式拍攝之紀錄，藉照片本身之存在，顯示本案相 關人物之身型高矮，及模擬案發時之情狀，非屬供述證據， 既係原審當庭拍攝，自無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。三、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定 ：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行
年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人 姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容 至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目 及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其 他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是 因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中， 應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師 於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為 均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中 縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而 言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則 該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所 製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從 事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係 依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照 最高法院97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判 決意旨）。本件卷內秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證 明書（102年度偵字第4589號偵查卷[下稱偵卷]第81頁、原 審卷第137頁），係該院醫師於執行醫療業務中製作之證明 文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力 。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。經 查被害人甲○○於偵訊中之陳述，固屬傳聞證據，然檢察官 、被告及其選任辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（ 見本院卷第27頁），本院審酌甲○○之偵訊陳述，非在人情 壓力或干擾，或不當取供之情形下所為，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，故應有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上開時、 地，因胞弟張添益與劉國輝發生衝突，遂持菜刀朝到場勸架 的甲○○揮砍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱
：伊的弟弟張添益在家門口被劉國輝打，他們又一大群人來 大呼小叫，而且甲○○手上有拿鐵管，對伊嗆聲又拿鐵管打 下來，伊才一時抓狂往甲○○身上砍過去，並沒有瞄準頭部 ，伊砍完那1刀後也只是為了要嚇甲○○，才作勢要追他， 沒有對甲○○嗆聲說「要讓你死」，伊並無致甲○○於死的 意思；又被告見甲○○等人對被告之弟為毆打行為，以致被 告為保護手足，連衣服都顧不及穿就跑到門口，當場對甲○ ○為攻擊行為，其犯行顯係由於甲○○之不義行為所激起云 云；而辯護人則為其辯以：案發時現場非常混亂，沒有證據 證明被告是瞄準被害人的頭部，被告也只有砍1刀，如果要 致被害人於死應該會有第2刀，而且被害人在警詢時表示被 告應是在氣頭上才會說「要讓你死」，因事後無法和解，被 害人才會在審理中改稱被告在追他時有說「要讓你死」，被 告主觀上並無殺人犯意，而僅係出於傷害之犯意，攻擊被害 人甲○○云云。經查：
㈠被告於102年5月5日晚間7時許，在彰化縣溪州鄉村中路與村 中二巷路口處，因胞弟張添益與劉國輝發生衝突，遂以左手 持菜刀朝前來勸架的甲○○揮砍1刀，嗣甲○○舉起右手抵 擋，而被刀砍到，並忍痛負傷逃離現場等情，業據被告自白 不諱（原審卷第30頁背面、第112頁背面至第113頁、本院卷 第43頁），核與證人甲○○、陳順勇及劉國輝於原審審理中 之證述（原審卷第102至110頁）情節大致相符，並有原審當 庭拍攝之動作模擬照片及當庭擷取之監視器錄影畫面圖片（ 原審卷第115至136頁）附卷可稽，且案發時之現場監視器錄 影畫面，亦經原審當庭勘驗無訛，亦有原審勘驗筆錄可稽（ 原審卷第101至101頁背面），是此部分事實，應堪認定。而 甲○○遭被告以菜刀揮砍後，受有右腕裂傷、橈骨腕骨骨折 、橈動脈、橈神經、伸肌腱斷裂等傷害，有秀傳醫療社團法 人秀傳紀念醫院診斷證明書（偵卷第81頁、原審卷第137頁 ）、甲○○傷勢照片（偵卷第80頁、原審卷第138至143頁） 在卷可憑，則甲○○所受傷勢，確係遭被告持菜刀揮砍所致 ，亦堪認定。
㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及 是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之 參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號判 例意旨可資參照。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之 故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無 使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為 傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究 出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏
於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為 區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況 ，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手 段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後 之情狀等予以綜合觀察論斷。次按刑法第13條第1項明定： 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意 。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生， 而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之 基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預 見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別 ，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意 ，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定 故意、間接故意，最高法院92年度台上字第6900號判決意旨 亦可參照。
㈢被告或辯稱：伊的弟弟張添益在家門口被劉國輝打，甲○○ 又夥同一大群人來大呼小叫，而且甲○○手上有拿鐵管，對 伊嗆聲又拿鐵管打下來，伊才一時抓狂往甲○○身上砍過去 云云，或辯稱甲○○等人對其弟為毆打行為，以致伊為保護 手足，連衣服都顧不及穿就跑到門口，當場對甲○○為攻擊 行為云云。惟依原審當庭2次勘驗案發時之現場監視器錄影 畫面，第1次勘驗結果為：「01：12：57乙○○從被告家的 方向走出來拿起板凳，01：13：38乙○○從路邊拿起拖把， 加入互毆。01：14：20乙○○手持拖把戳劉國輝一下，雙方 繼續扭打，01：14：39左右甲○○搶到拖把柄，拖把因不明 原因拖把頭跟柄分離，乙○○拿著拖把頭在01：14：42時丟 到路邊，在01：14：47時往家裡的方向走。甲○○手上一直 拿著拖把柄，雙方人馬移往鏡頭上方就是被告家門前的交叉 路口，時間01：16：45時甲○○站在被告家門前的交叉路口 電線桿旁邊（身上穿白T-shirt所以有明顯白點），01：17 ：06乙○○從家裡的方向跑出來，一直靠近甲○○，在01： 17：12時乙○○、甲○○站立相對，旁邊有一個機車大燈照 著雙方。01：17：16時見甲○○已經受傷開始奔跑」；第2 次勘驗結果則為：「01：14：40甲○○拿到拖把柄，雙方沒 有任何肢體動作，雙方還算平和，沒有明顯衝突，雙方往被 告家門前移動，約01：15：50雙方已經站在交叉路口此時也 沒有見到雙方扭打或其他動作。01：16：47後方有機車騎來 大燈照著甲○○，雙方沒有其他肢體動作，只有看到乙○○ 01：17：06突然跑出來。甲○○就被砍跑離現場」（院卷第
101至101頁背面），可知被告手持路邊撿到的拖把攻擊劉國 輝，拖把斷成2截後，甲○○搶到拖把柄並拿在手上，被告 則跑回家裡，直到被告突然衝出來前，雙方均無何明顯肢體 衝突。參以證人甲○○於原審結證稱：「（檢察官問：你做 了什麼事？）我見他們拿拖把在打劉國輝過去把拖把搶過來 ，拖把應該是打劉國輝的時候已經斷掉了，我只搶到柄。（ 檢察官問：你搶到柄之後又做了什麼事？）我一直拿在手裡 ，到交叉路口的時候就丟掉了。（檢察官問：你有沒有拿拖 把柄攻擊任何人？）絕對沒有。...（檢察官問：後來你被 砍傷的經過如何？）我只見到一把刀往我頭部砍過來，我就 用右手擋著，受傷就跑走。」等語（原審卷第102頁背面、 103頁），足見甲○○搶到拖把柄後，雖曾一度拿在手上， 但走到路口時即已丟棄，否則被告朝甲○○揮刀時，甲○○ 豈有不使用拖把柄而僅以右手阻擋，致受有如此嚴重傷勢之 理？況於被告手持菜刀衝出來前，現場衝突狀況已經平息， 未出現任何激烈的肢體動作，而自被告從家裡衝出來到甲○ ○受傷逃走，時間僅不到10秒鐘，從頭到尾都在忙著勸架、 避免橫生事端的甲○○，豈有可能在這短短的時間內對被告 嗆聲又發動攻擊？是被告上開所辯均與事實不符，要非可採 。
㈣被告復辯稱：伊砍的那1刀沒有瞄準頭部，砍完那1刀後也只 是為了要嚇甲○○，才作勢要追他；辯護人亦為被告辯稱： 案發時現場非常混亂，沒有證據證明被告是瞄準被害人的頭 部，被告也只有砍1刀，如果要致被害人於死應該會有第2刀 。惟依原審當庭拍攝之動作模擬照片顯示：被告確實是左手 持菜刀，高舉過頭後由上往下朝甲○○頭部方向砍擊（原審 卷第115頁背面至116頁），核與證人甲○○於原審所證述被 告持刀往伊頭部砍過來，伊就用右手擋著，受傷就逃走，伊 確定被告持刀由上往下砍等情（原審卷第103頁）相符，而 被告手持菜刀衝出來時，現場已無明顯衝突狀況，且甲○○ 亦未對被告嗆聲或拿鐵管攻擊，如前所述，參以證人甲○○ 亦於原審結證稱：「（檢察官問：乙○○拿刀砍你之前有說 任何話嗎？）不清楚，他直接往我這邊砍過來，我有看到他 跑過來，那時候我還沒有看到刀，可能藏在身後，一直到他 拿起來要砍我刀片亮亮的，好像剁豬骨的刀，往我右上方揮 來，我本能舉起右手。（檢察官問：你確定他的刀是由上往 下砍？）對。」等語（原審卷第103頁），足見被告持刀對 手無寸鐵且毫無防備的甲○○為前述砍擊動作，顯非在混亂 中無意間為之，而係瞄準甲○○頭部方向所為之突襲攻擊。 另依原審當庭勘驗案發時之現場監視器錄影畫面結果為：「
01：17：16時見甲○○已經受傷開始奔跑，01：17：19往鏡 頭方向跑過來，乙○○左手拿著菜刀走過來，作勢比著甲○ ○離開的方向，被其他的證人搶下菜刀」（原審卷第101頁 背面）。再參諸證人陳順勇於原審審理中結證稱：「（辯護 人問：你有看到甲○○受傷離開後，乙○○有說什麼話嗎？ ）沒有，我只看到張煌進去拉住乙○○，我看到張煌進在拉 我也衝過去，刀子是張煌進搶下來的，我看到甲○○從店門 口衝過去，張煌進是去拉他的叔叔乙○○...（檢察官問： 乙○○經過你店門口的時候你有正眼看到嗎？）我先看到張 煌進跑過去拉乙○○，才看到乙○○要追過去，我才去幫忙 張煌進拉著乙○○。（檢察官問：乙○○經過你店門口的那 個時間你並沒有親眼目睹？）我是先看到甲○○跑過去，再 看到張煌進拉他叔叔才看到乙○○。」等語（原審卷第106 頁背面至107頁），可知被告砍了甲○○1刀後，確實有要追 甲○○的動作，惟經張煌進與陳順勇2人奮力攔阻始未追上 去，但被告仍手持菜刀對著甲○○逃走的方向比劃，菜刀隨 後才被張煌進搶下來。是依上開情狀觀之，若非具親戚關係 之張煌進與陳順勇及時攔阻，被告絕無可能只砍1刀即作罷 ，是被告上開所辯及辯護人為被告所為辯解，均難憑採。 ㈤被告與被害人甲○○係同村之人，彼此並無宿怨，亦未發生 衝突，業據證人甲○○於原審證述明確（原審卷第104頁） ，被告亦於警詢供述在卷（偵卷第17頁背面），據此固可認 被告無殺害甲○○之直接故意。惟查人類頭顱內部有極為脆 弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件 之樞紐，且人體頸部佈有動、靜脈血管，更有大動脈流經， 為人體要害部位。而被告行兇所持之菜刀似如大肉桂刀，業 據被告於警詢供述明確（偵卷第83頁），且相似之大肉桂刀 之刀身係金屬材質，質地堅硬，寬厚質重（刀背長度19公分 、刀面最寬7.5公分、最窄5.8公分、刀鋒長度19公分），刀 鋒銳利無比，此亦有照片可稽（偵卷第92頁至第95頁），則 倘遭該菜刃揮砍到上開人體要害部位，勢將導致死亡之結果 。被告既係一智識健全之成年人，對此自能有所預見，而竟 於情緒激動下，對手無寸鐵且毫無防備的甲○○，仍手持鋒 利之菜刀、以兇猛之力道（此由甲○○所受「右腕裂傷、橈 骨腕骨骨折、橈動脈、橈神經、伸肌腱斷裂」傷勢，其用來 阻擋被告砍擊的右手，骨頭及神經幾乎完全被砍斷，僅剩一 點點皮肉相連，即可知被告當時下手之力道極為兇猛），將 菜刀高舉過頭由上往下朝甲○○頭部方向砍擊，砍完1刀後 還想要追擊逃跑的甲○○，足見被告主觀上至少有容任以上 開菜刃揮砍到人體要害部位，縱導致死亡之結果發生，其有
殺人之不確定故意甚明。被告事後辯稱其無殺人故意，辯護 人為其辯稱被告僅係基無傷害之犯意為之，並無殺人犯意云 云，均無可採。
㈥至被告於砍完甲○○1刀後，是否有對甲○○嗆聲說「要讓 你死」之情事，雖經證人甲○○於原審結證稱：「（檢察官 問：你逃離現場時乙○○在後面追趕有無說比較攻擊性的話 ？）有，追著我的時候有說要讓我死的話，他有說「要讓你 死」。（辯護人問：你今天說對方追你的時候有說要讓你死 這類的話？）我有聽見。」等語（原審卷第104頁背面）。 然為被告所否認（原審卷第113頁），且證人陳順勇於原審 亦結證稱：「（辯護人問：你有沒有聽到乙○○要讓甲○○ 死的話？）我沒有聽到這句。（辯護人：甲○○受傷離開時 到你們過去攔住乙○○過程你有無聽到乙○○要讓甲○○死 這句話？）沒有。」等語（原審卷第106頁背面），則被告 是否確實有說「要讓你死」，已非無疑。又證人甲○○於偵 查中僅提及張順義有說這句話，且認為這應該只是氣話（偵 卷第79頁），經辯護人於原審審理中當庭提示上開偵訊筆錄 後，證人甲○○證稱：「（辯護人問：為什麼在偵查中沒有 向檢察官報告這件事情？）他砍我的時候我有聽到要讓我死 ，我那時候手斷了馬上跑...我聽到後面傳來有人說要讓我 死，因為只有乙○○追著我，我覺得應該是他講的。」等語 （原審卷第105頁），可知甲○○縱使有聽到這句話，也並 非親眼目睹是從被告口中所說出，認定係被告所說僅屬其臆 測。是本院綜合上情，無法獲得被告於砍完甲○○1刀後， 尚有對甲○○嗆聲說「要讓你死」之確定心證，然依前揭說 明，無礙於本院對被告主觀上應具有殺人不確定故意之認定 ，附此敘明。
二、被告之選任辯護人聲請本院向財團法人彰化基督教醫院雲林 分院函調甲○○在該院接受醫療之相關病歷資料，並請該院 說明甲○○在該院治療之傷病為何?該等傷害是否有不能治 療或難以治療之情形?日後經復健後可回復至原來功能約多 少?其待證事項為：被告攻擊行為係出於傷害之犯意所為， 被害人所受傷害是否已達重傷害等情。然被告既經本院認定 其主觀上具有殺人之不確定故意，則被害人所受傷害是否達 重傷害程度，與被告是否成立殺人未遂罪行無關，本院因認 無准予函查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告所辯無非避重就輕之詞，要無可採。本件事 證已臻明確，被告有上揭殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪 。被告雖已著手實行殺害被害人甲○○之行為，惟尚未生甲 ○○死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，有最 高法院51年度台上字第899號判例可資參照。查被告於互毆 衝突平息後，竟仍持刀對未前來勸架，且手無寸鐵毫無防備 的甲○○突襲，朝其頭部由上往下，猛力砍殺，致其用以抵 擋之右手嚴重受傷後忍痛逃離現場，被告繼而持刀追敢甲○ ○，經陳順勇及張煌進奮力攔阻，始未釀成憾事，核其犯罪 手段兇暴，行為動機非出於不得已或正當防衛之情形，洵令 人髮指。依其犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般同情， 縱令科以殺人未遂罪之最低度刑，亦無情輕罰重之情形，故 無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。至於被告雖於原審 判決後，與被害人甲○○達成和解，並賠償被害人150萬元 ，此有彰化縣溪州鄉調解書可按（本院卷第46頁），然此為 被告履行民事賠償責任之事實，與犯罪情狀無涉，自非屬是 否依刑法第59條酌減其刑所應審酌之範圍，附此敘明。肆、駁回上訴之理由：
原審認被告罪證明確，而論以刑法第271條第1項、第2項之 殺人未遂罪，並依同法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之， 復審酌審酌被告僅因胞弟與他人發生衝突，不思尋正途解決 糾紛，竟憤而持極具危險性之菜刀，砍殺前來勸架之甲○○ ，雖幸未造成甲○○死亡，然亦造成甲○○右手嚴重受創， 縱經復健也只能復原4、5成左右功能（原審卷第103頁背面 ）之不幸結果，是被告行為藐視他人之生命安危及身體健康 ，惡性非輕，且被告於犯罪後一再飾詞否認，犯後態度亦難 謂良好。惟念被告並無前科，素行尚佳，又被告與其他兄弟 均未成家，兄弟共4人住在一起相依為命，面對手足在自家 門口遭人毆打，一時情緒激動而下此重手，尚非全無值得同 情之處，兼衡被告做臨時工維生、家境貧寒之生活狀況、國 中肄業之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑5年4月， 以示懲儆。其採證認事用法並無違誤，量刑亦堪認允當。被 告上訴，仍避重就輕地辯稱伊無殺人犯意，僅係出於傷害犯 意，攻擊被害人甲○○致其受傷云云，而請求撤銷原判決， 改依傷害罪論處，並從輕量刑，給予緩刑之諭知。揆諸上述 說明，核無理由，應予駁回。另檢察官上訴意旨略以：被告
在雙方衝突告一段落，卻另生事端，持刀砍殺前來勸架，未 參與肢體衝突之被害人甲○○，其犯行動機無值得同情之處 ，且被告砍斷被害人甲○○之手腕後，仍持續揮刀追趕被害 人，其惡性確屬重大。再者，被告於警詢、偵訊及原審準備 程序均捏造不實辯詞，辯稱遭被害人甲○○毆打方為反擊等 語，以圖脫免罪責，犯後態度亦屬惡劣。審酌被告犯罪之動 機、手段及犯後態度，原審量處被告有期徒刑5年4月應有過 輕云云。然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033 號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審 依刑法第57條規定，詳予審酌被告犯罪之動機、手段及犯後 態度，如上所述，核無不合。其為被告刑期之量定，既未逾 越法定刑度，且符合罪刑相當原則，並無失輕重情形，乃原 審職權之適法行使。至於被告遲至原審判決後始與被害人和 解，並賠償其損害，已如上述，難認其於案發後主動積極彌 補被害人之傷痛，參以其於偵查及原審仍飾詞矯卸，原審認 定其犯後態度不佳，尚無不合。況上開和解、賠償損害之事 實亦非屬法定減輕刑罰之事由，自不影響原審所量定之刑， 附此敘明。是檢察官據上情詞，指摘原審量刑失輕，並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日