臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1732號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 黃茂仁
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院102 年度訴緝字第3 號，中華民國102 年9 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3590
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃茂仁於民國100 年3 月10日12時38分許販賣第一級毒品無罪部分撤銷。
黃茂仁販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃茂仁明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖 營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門 號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡 工具，於民國100 年3 月10日12時23分許，李信賢在其位於 南投縣國姓鄉○○村○○巷00○0 號住處附近之同村中正路 「萊爾富超商」前，以該處之（049 ）0000000 號公用電話 撥打黃茂仁所有之上開行動電話聯繫交易之時間、地點後， 於通話後15分鐘即同日12時38分許，在南投縣國姓鄉福龜村 中正路上之中油加油站對面路旁，由黃茂仁將海洛因1 包交 予李信賢，並向李信賢收取新臺幣（下同）1,500 元，而完 成交易。嗣經警依通訊保障及監察法規定，對黃茂仁所有上 開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經警依通訊監 察之內容拘提李信賢到案，再依李信賢之供述而查悉上情。二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：
有關被告黃茂仁於100 年3 月13日所犯幫助施用第一級毒品 罪部分（即原審判決犯罪事實一部分），未據檢察官及被告 上訴而確定，非本院審理範圍，故本院審理範圍僅限於檢察
官上訴原審判決無罪部分，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所 為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證 據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條 第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據 能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳 述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須 針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所 謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種 外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如 時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務 官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。查證人李信賢就本案其以電話 聯絡被告之內容為何乙節，於原審審理時證述係製作筆錄時 精神狀況不好，才會在警詢、偵訊時說被告賣伊海洛因，核 與其於警詢中陳述係以1,500 元向被告購買海洛因1 包等情 不符，衡以證人李信賢於警詢時，距案發之時較近，記憶較 清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用而未及設詞，本 院認證人李信賢於警詢中之陳述，仍存在具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第 159 條之2 之規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此 係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述， 但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作
時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。 本案證人李信賢於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院 審酌證人李信賢於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務 及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人李信賢 自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於本院審 理時亦均未提出、主張任何可供證明證人李信賢於檢察官偵 訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀 情況」，以供本院得以即時調查，足認證人李信賢於檢察官 偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽 譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶 之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該 通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字
第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑 人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全 或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊 監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附 相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟 法第158 條之4 分別定有明文。本案下列經本院所引用有關 被告與證人李信賢之監聽錄音內容，係經臺灣彰化地方法院 依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內 容，有臺灣彰化地方法院100 年度聲監字第186 號通訊監察 書暨電話附表1 份附卷可憑（見警卷第78頁），係依法所為 之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於 被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情 形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分 電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當 無疑義。而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄 音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然 具有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予 以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對 各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向 當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使 其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取 得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊 監察譯文自有證據能力。
四、卷附之蒐證照片、google地圖擷取照片，均係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成 的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還 原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素；又現 實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機 械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形 的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不 準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝 影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照 片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具 有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上開照片亦均
未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證 據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97 年度台上字第3854號判決意旨參照）。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之供述證據 （含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外 之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供 述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序時同意均有證據能力（見本院卷第 43頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦 均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第64頁反面至第 65頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或 不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證 據能力。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告於警詢、原審準備程序及本院審理時所 為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯 論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於 警詢、原審準備程序及本院審理時所為之自白（包括部分自 白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本 院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分 之證據等，足認被告下列經本院所引用於警詢、原審準備程 序及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相
符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃茂仁固坦承於100 年3 月10日12時23分許，有與 證人李信賢通話之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海 洛因予李信賢之犯行，辯稱：當天是李信賢用公用電話打給 伊，叫伊去柑子林那裡載他，但伊沒有去，因為伊不清楚確 定的地點在哪裡，伊沒有販賣毒品，且柑子林牛肉攤與福龜 村中正路中油加油站對面路旁相距約8 公里云云；被告之辯 護人為被告辯護稱：「柑子林牛肉攤」與「福龜村中正路中 油加油站對面路旁」相距8 公里，被告已於準備程序中陳述 ，且依「國姓鄉行政區域圖」可知「福龜村」與「柑林村」 為隔壁村，「南投縣國姓鄉福龜村中正路中油加油站」係位 於「福龜村」，而「柑子林牛肉攤」係位於「柑林村」，如 被告與證人李信賢要約在「元香牛肉麵」，於通訊時必會言 明該「元香」之名字，而不會是說隔壁村（柑林村）之「柑 子林牛肉攤」，再依通訊監察譯文內容所示，證人李信賢確 實說伊是在「柑子林」（即指柑林村），而被告係向證人李 信賢表示要前往「柑子林」（即柑林村）之意（但實際上被 告當日係在家，事實上最後並未前往），是本案絕不可能如 起訴書所載雙方出現在「福龜村」進行毒品交易行為，證人 李信賢所述之地點與譯文內容顯有矛盾之處。本案「柑子林 牛肉攤」與「福龜村中正路中油加油站對面路旁」確非同一 地點，故彰化縣警察局溪湖分局函覆資料之推論之詞即不得 作為不利被告之認定，且尚乏其他積極證據佐證證人李信賢 於警、偵訊所述向被告購買海洛因證詞真實性之情形下，無 從逕行推認被告有販賣海洛因之行為，綜觀卷內證據資料所 示，仍不足證明被告確有販賣海洛因予證人李信賢之行為， 自無從以販賣第一級毒品罪相繩，檢察官之上訴並無理由等 語。
二、經查：
㈠被告黃茂仁確有於100 年3 月10日12時23分許，以其所有之 門號0000000000號行動電話與李信賢所使用之公用電話聯繫 對話等情，業據被告於警詢、原審準備程序及本院審理時供 承在卷（見警卷第10頁、原審卷第36頁、本院卷第65頁反面 ），並據證人李信賢於警詢、偵查中及原審審理時證述明確 （見警卷第29頁反面、100 年度偵字第3590號卷〔下稱偵查 卷〕第76頁、原審卷第88頁），且有臺灣彰化地方法院100 年度聲監字第186 號通訊監察書暨電話附表、上開時間被告 所有之行動電話門號與證人李信賢所使用（049 ）0000000 號公用電話之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見警卷第10、
78頁），是此部分事實堪以認定。
㈡就上述通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人李信賢於警 詢時證稱：上揭譯文內容屬實，A 為黃茂仁、B 為伊本人， 該電話是在伊家附近福龜村中正路「萊爾富超商」前公用電 話所撥打給黃茂仁的，譯文中「薄的阿」的意思就是「軟的 」，指的就是毒品海洛因之暗語，上揭譯文是伊向黃茂仁購 買毒品海洛因，有完成交易，時間是掛斷電話後15分鐘，黃 茂仁開車到福龜村中正路中油加油站對面路旁與伊交易1 小 包毒品海洛因，伊交給黃茂仁1500元，方式是一手交錢一手 交貨等語（見警卷第29頁反面）；復於偵查中具結證稱：「 （問：100 年3 月10日12時23分在福龜加油站附近的公用電 話撥打0000000000號，買何物？）跟黃茂仁買1500元海洛因 1 次」等語（見偵查卷第76頁），且觀之被告所有之門號00 00000000號( 以代號A 表示) 與證人李信賢所使用（049 ） 0000000 號公用電話（以代號B 表示) 於100 年3 月10日12 時23分46秒之通訊監察譯文所示（見警卷第10頁）： B：喂。
A：哼。
B：你處理好了嗎？
A：有阿。
B ：處理好了唷？
A ：哼阿。
B ：幹，這一邊還要說。
A ：要什麼？
B ：薄的阿。
A ：你唷？
B ：哼阿，我沒有零錢了啦。
A ：你在哪裡？
B ：我現在在柑子林啦。
A ：柑子林牛肉攤那一邊嗎？
B ：哼啦。
A ：好啦，我等一下就到了。
上開譯文核與證人李信賢於上開警詢、偵查中所述，該次通 話係為向被告聯繫購買海洛因，且通話結束後15分鐘確有至 南投縣國姓鄉福龜村中正路上之中油加油站對面路旁，與被 告交易海洛因之情節相符，且被告於警詢時亦供稱：「（問 ：上揭譯文談論何事？）李信賢問我是否已購買得毒品海洛 因」等語（見警卷第10頁），是依證人李信賢及被告上開所 述可知，前開通訊監察譯文確係證人李信賢為取得海洛因而 撥打被告之上開電話與之聯繫等情，則被指為販毒者之被告
既已坦認上開通話係與毒品交易有關，且譯文內容亦有關於 販賣毒品所使用之暗語，則上開通訊監察譯文自得作為購毒 者指證被告販賣毒品之補強證據，是堪信證人李信賢此部分 之證述與事實相符，足認被告確有於上開時、地販賣海洛因 予證人李信賢之犯行。
㈢證人李信賢於原審審理時雖翻異前詞改證稱：警詢時伊沒有 注射海洛因，人在痛苦，作筆錄時精神狀況不好，才在警詢 、偵訊時說被告賣伊海洛因，伊與被告是好朋友，比親兄弟 還好，都不曾互請或互相買賣，是警察叫伊這麼做的，偵訊 時精神狀況非常不好，但檢察官沒有威脅或逼迫伊等語（見 原審卷第86頁正反面、第88頁反面），然經原審審理時勘驗 證人李信賢於100 年5 月25日之警詢光碟，勘驗結果：「於 警詢初訊問時，精神狀況良好，並無呆滯、遲緩的反應而有 毒癮發作之情形，另回答年籍時均能迅速回答，並無口齒不 清的情形，而警察詢問證人精神狀況如何，是否良好，證人 回答有，另勘驗證人證述與被告交易買賣毒品時之情形，除 中間有1 次打哈欠之外，並無毒癮發作之情形，筆錄上所記 載買賣毒品之時間、地點、金額，均為證人所述」；再勘驗 證人李信賢於100 年11月16日之偵訊光碟，勘驗結果：「於 檢察官初訊問時，精神狀況良好，並無呆滯、遲緩之反應而 有毒癮發作之情形，另回答年籍時均能迅速回答，並無口齒 不清的情形，另勘驗證人證述與被告交易買賣毒品時之情形 ，亦無毒癮發作之反應，筆錄上所記載買賣毒品之對象、時 間、地點、金額，為檢察官所訊問時而為證人所承認」，有 原審勘驗筆錄1 份在卷可憑（見原審卷第187 頁反面至第18 8 頁正面），且依證人李信賢之警詢筆錄內容所載（見警卷 第30頁、第38頁反面），證人李信賢針對警員所訊問關於10 0 年3 月12日、100 年3 月19日之通訊監察譯文內容，均明 確否認有向被告購買海洛因，而僅就上述100 年3 月10日之 通話內容證稱有與被告交易1,500 元之海洛因1 包，倘其真 有毒癮發作意識不清或順從警員之意等情形，其顯無僅單獨 記得100 年3 月10日曾向被告購買海洛因，而就100 年3 月 12日、100 年3 月19日均稱沒有完成交易之理，是證人李信 賢此部分所陳於警詢、偵查中因精神狀況不好及警察叫伊這 麼做等未能如實證述之理由，顯係事後迴護被告之託詞，自 不足採信。
㈣又被告雖辯稱柑子林牛肉攤與福龜村中正路中油加油站對面 路旁相距約8 公里云云，惟被告就上開所辯並未提出相關證 據資料供本院調查以實其說，且經本院函請彰化縣警察局溪 湖分局查明「南投縣國姓鄉柑子林牛肉攤與國姓鄉福龜村中
正路中油加油站對面路旁是否為同一地點？若非同一地點， 其相距距離為何？」等事項，該分局於102 年12月11日以溪 警分偵字第0000000000號函覆稱：「經本分局派員前往訪查 ，於被告黃茂仁販毒期間（100 年2 月1 日至100 年3 月15 日），在南投縣國姓鄉福龜村中正路中油加油站對面往西約 30公尺處，曾有一家販售牛肉之飲食店曾開設於此，惟因租 約到期現已搬離該址，另調閱網際網路google歷史地圖發現 ，該處所確實有店名為元香牛肉麵之飲食店於此開設，該飲 食店應為被告黃茂仁與李信賢於通訊監察期間所述之柑子林 牛肉攤，本案所載之犯罪地點南投縣國姓鄉柑子林牛肉攤與 國姓鄉福龜村中正路中油加油站對面道路旁應屬同一處所」 ，有上開函文1 紙及檢附之蒐證照片2 張、google地圖擷取 照片2 張附卷可稽（見本院卷第55至57頁），顯與上開譯文 內容及證人李信賢於上開警詢、偵查中所述之交易地點相符 ；又證人李信賢於上開警詢時證稱：電話是在伊家附近福龜 村中正路「萊爾富超商」前公用電話所撥打給黃茂仁的等語 （見警卷第29頁反面），而證人李信賢住處係在南投縣國姓 鄉○○村○○巷00○0 號，有其年籍資料在卷可參（見警卷 第28頁），再參照上開被告與證人李信賢於100 年3 月10日 12時23分46秒之通訊監察譯文內容所載「A （即被告）：你 在哪裡？B （即證人李信賢）：我現在在柑子林啦」，顯然 證人李信賢所稱「柑子林」即為「南投縣國姓鄉福龜村」， 被告之辯護人僅憑國姓鄉行政區域圖「福龜村」與「柑林村 」為隔壁村，即認南投縣國姓鄉福龜村中正路中油加油站係 位於「福龜村」，而「柑子林牛肉攤」係位於「柑林村」， 與上開證人李信賢所述及通訊監察譯文內容所載不相符合， 自無可採。
㈤另被告之辯護人辯護稱：實際上被告當日係在家，事實上並 未前往，本案絕不可能如起訴書所載雙方出現在福龜村進行 毒品交易行為云云，然依被告所有之門號0000000000號於10 0 年3 月10日11時11分5 秒、11時15分4 秒、11時18分50秒 、12時2 分20秒、12時23分46秒之通訊基地臺位置所示（見 警卷第88頁正反面），於11時11分5 秒、11時15分4 秒、11 時18分50秒，被告上開行動電話之通訊基地臺位置均係在南 投縣國姓鄉○○段000 號地號，於12時2 分20秒、12時23分 46秒，被告上開行動電話之通訊基地臺位置移至南投縣國姓 鄉○○○段00○0 號地號，是依上開基地臺移動情形所示， 被告與證人李信賢於100 年3 月10日12時23分46秒通話前， 被告應係在南投縣國姓鄉柑子林附近（即南投縣國姓鄉福龜 村），而非在其位於南投縣草屯鎮之住處，被告之辯護人上
開所稱被告當日係在家，未出現在福龜村進行交易，亦與被 告上開行動電話於100 年3 月10日之通訊基地臺位置所示不 符，亦難採信。
㈥衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買 受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移 送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其 販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違 法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可 任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因之犯 行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯 刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則 ，被告主觀上顯有營利之意圖而販賣海洛因之犯意，應足以 認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因予李信賢之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告黃茂仁販賣第一 級毒品海洛因予證人李信賢之所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海 洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原
則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度 可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑 或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣海 洛因之對象僅有證人李信賢1 人，販賣價金為1,500 元，屬 小額零星販賣，獲利非鉅，尚無藏有鉅量之毒品，犯罪情節 較非嚴重，尚無從與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相 提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪之 法定本刑死刑或無期徒刑，不免過苛，本院認被告販賣第一 級毒品之犯罪情狀在客觀上非不足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。 ㈢原審關於被告上開販賣第一級毒品海洛因予證人李信賢之犯 行部分，未詳為勾稽，遽為無罪之諭知，自有未洽，檢察官 就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤 銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更 應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒 品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，且被告 不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利， 犯罪動機不良，及其販賣海洛因之所得等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第 1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對 沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限 。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「 以其財產抵償之」（最高法院93年度台上第2743號、95年度 台上字第305 號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌 換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收 販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其 為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台 上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已 否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，未扣案被告所 持搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，為被告與證人李信賢聯繫販賣海洛因事宜所用，且上開未 扣案之行動電話及SIM 卡均為被告所有等情，業據被告於本 院審理時供承在卷（見本院卷第67頁正反面），且無證據證 明上開行動電話及門號SIM 卡均已經滅失，自均應依毒品危 害條例第19條第1 項規定，併予諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額；另被告販賣海洛因之所得1,500 元 雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所 得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵 償之。
丙、無罪（即上訴駁回）部分：
壹、公訴意旨略以：被告黃茂仁明知海洛因係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得販 賣、轉讓、施用，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於100 年3 月間，以門號0000000000號行動電話為聯絡販 賣毒品之工具，㈠於100 年3 月10日16時24分許，與曾盈貞 使用之0000000000號電話聯絡後，約定在南投縣國姓鄉福龜 村長壽巷路旁，被告販賣第一級毒品海洛因1 包予曾盈貞， 並向曾盈貞收取1,000 元得手；㈡於100 年3 月15日11時34 分許，與曾盈貞使用之0000000000號電話聯絡後，約定在南 投縣國姓鄉仙佛寺附近路旁，被告販賣第一級毒品海洛因1 包予曾盈貞，並向曾盈貞收取1,000 元得手，因認被告另涉 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認
定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必