臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第23號
上 訴 人 昱銘營造工程有限公司
法定代理人 詹鄭月女
訴訟代理人 李明哲律師
被上 訴人 桃園縣桃園市公所
法定代理人 蘇家明
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複代 理人 王道光律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年9
月26日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第440號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於103年2月25日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣肆佰壹拾參萬貳仟捌佰貳拾玖元，及自民國九十八年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣壹佰參拾捌萬元供擔保後，得假執行。被上訴人以新台幣肆佰壹拾參萬貳仟捌佰貳拾玖元預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前承攬被上訴人之桃園擴大都市計畫公廿一 公園新闢工程，兩造並於民國94年1月14日簽訂工程採購契 約書（以下稱系爭契約），施工內容包括桃園市三民運動公 園管理中心及運動公園土木工程（以下合稱系爭工程，另分 別以管理中心及公園土木工程稱之），施工期間自被上訴人 通知日起次日開工，並於開工之日起210個日曆天內完工。 兩造嗣合意改以開工之日起450個日曆天作為履約之期限。 又系爭工程管理中心因設計變更，需重新申請建造執照，兩 造均同意管理中心應以94年 8月27日為開工日期，完工期限 即為95年11月19日。至於公園土木工程部分，雖早於94年5 月19日申報開工，但此係為收受管理中心變更設計後開挖之 土方及被上訴人他項工程營建剩餘土方所為之配合措施，上 開收容土方堆置、回填作業至同年 8月26日止，使公園土木 工程因而無法全面施工，該段時間應不得計入伊逾期完工之 日數，則以伊自91年 8月27日始得正式進行公園土木工程施 工，迄伊於95年10月11日陳報公園土木工程竣工，並未逾越
工程履約之末日即95年11月19日，即無逾期完工情事。被上 訴人以伊遲延完工為由，扣除新台幣（下同）413萬2,829元 （被上訴人原依約扣減逾期違約金619萬9,243元，經原審予 以酌減為上開金額）之逾期違約金，自屬無據。另管理中心 部分因施作有瑕疵，爰同意被上訴人就未改善之瑕疵予以扣 款，並負擔逾期違約金29萬8,027元，被上訴人自應給付扣 除管理中心瑕疵扣款及保固保證款後之全額工程款。縱認伊 於公園土木工程有逾期完工情形，但依原審判決按每日以工 程結算金額之千分之2 計算逾期違約金，金額確屬過高，應 以系爭工程未完工部分按每日千分之0.5 計算始為合理，乃 依民法第252條之規定請求酌減等情。爰依系爭契約第5條及 第14條第1項之約定，求為命被上訴人應給付上訴人溢扣之 逾期違約金、逾期缺失改善違約金等合計2,222萬3,477元及 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審准 予上訴人之請求，另扣除公園土木工程之逾期違約金413萬 2,829元後，判決命被上訴人應給付上訴人1,780萬633元及 自98年12月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，另駁回上訴人其餘金額之請求。兩造對於原判決前開為其 敗訴部分，聲明不服，各自提起上訴，經本院100年度建上 字第185號判決駁回兩造上訴，並將原判決主文命被上訴人 應給付之金額更正為1,779萬2,621元。上訴人就其敗訴部分 不服，提起第三審上訴，經最高法院以102年度台上字第136 8號民事判決發回本院，上訴人上訴聲明：㈠原判決除確定 部分外，關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假 執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上 訴人413萬2,829元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 （上訴人超過上開金額之請求，業經原審判決駁回，未據其 聲明不服，不在本院審理範圍。又原審判命被上訴人返還定 期存款單部分，未據被上訴人聲明不服；另原判決判命被上 訴人給付1,779萬2,621元之本息部分，經本院前開判決駁回 被上訴人上訴，亦未據其提起上訴，均告確定。）二、被上訴人抗辯：上訴人係於94年 5月19日申報公園土木工程 開工，雖當時須收受廢棄土方，此僅影響公園土木工程之施 作，並不因而使之全面停擺而須增加工期，從而公園土木工 程本應於加計工程履約450個日曆天後之95年8月11日完工， 因上訴人施工效率不彰而遲於95年10月11日申報竣工，已逾 期達61日，伊自得依系爭契約第17條之約定，按日以該公園 土木工程部分契約總價計算逾期違約金扣抵系爭工程款等語 。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保
免為假執行。
三、經查，上訴人前向被上訴人承攬系爭工程，並於94年1月14 日簽訂系爭契約，施作內容包括管理中心及公園土木工程， 上訴人於94年 5月19日申報開工，嗣因管理中心變更設計， 兩造乃協議以94年 8月27日作為管理中心之開工日，工程決 算總金額為1億69萬1,942元（包含管理中心6,681萬6,294元 ，公園土木工程部分3,387萬5,648元），系爭工程施工日期 為450個日曆天，公園土木工程嗣於95年10月11日申報竣工 ，上訴人於系爭工程已估驗7次，共計已領得工程款7,289萬 9,770元等情，業據上訴人提出系爭契約及被上訴人之98年 11月11日桃市工字第0000000000號函等件為證（見原審卷㈠ 第11至40頁及第67至68頁），且為兩造所不爭執，均堪信為 真實。
四、上訴人主張公園土木工程並無逾期完工，被上訴人不得主張 該部分工程之逾期違約金等語，為被上訴人所否認，並以前 開情詞置辯，經查：
㈠上訴人固不爭執伊於94年 5月19日已就公園土木工程申報開 工，但主張伊係為被上訴人收受棄土而開工，實際因系爭工 程管理中心設計變更緣故，延至94年 8月27日始得實際施作 公園土木工程等語，雖為被上訴人所否認，惟查，被上訴人 曾於94年4月26日以桃市○○○0000000000號函告知訴外人 林山峰建築師事務所，並覆知系爭工程設計監造單位徐有忠 建築師事務所及上訴人，稱其原則同意以系爭工程作為桃園 市殯葬管理所鐵皮屋禮堂改建工程營建剩餘土石方收容處所 ，請其聯繫徐有忠建築師事務所確認需土數量，如系爭工程 足可收容則請上訴人依規定辦理營建剩餘土石方處理作業等 語，且被上訴人當初委由徐有忠建築師事務所申領管理中心 之建築執照時，僅以建築地上2層、無地下室之1幢1棟1戶式 建築物向桃園縣政府提出申請，嗣於系爭工程進行中之94年 7月6日被上訴人方繼向桃園縣政府申請變更建築執照，將管 理中心變更為地上5層、地下1層之2幢3棟1戶式建築物，經 桃園縣政府於94年 8月24日准予變更設計，被上訴人迄至94 年 8月26日才領取建造執照，而系爭工程管理中心變更設計 後地下室開挖之土方，仍需回填於公園土木工程區內等情， 有上訴人提出被上訴人之94年4月26日以桃市○○○0000000 000號函，及被上訴人提出桃園縣政府94年8月24日府工建字 第0000000000號函、（93）桃縣工建執照字第會桃02094號 、00000-00號建造執照在卷可按（見本院更㈠字卷㈠第40頁 ，原審卷㈡第219頁、第157、163頁），堪認系爭管理中心 設計變更後工程，及上訴人收受他項工程與管理中心變更設
計後開挖地下室之廢棄土方等工項，本非上訴人於與被上訴 人簽訂系爭契約時已約定之工項。雖被上訴人抗辯上開工程 變更不致影響公園土木工程施作云云，惟依系爭工程設計、 監造單位徐有忠建築師事務所於95年3月12日徐建公字第950 21號、95年4月10日徐建公字第95042號函稱：「承商（即上 訴人）曾於94年 5月19日申報開工，係因收受貴所（即被上 訴人）其他工地廢棄土方回填於本工區，而產生新工項，本 應就該新工項另給工期，因非主要徑，故給予略過」、「原 工期預估係以管理中心為主要徑，其他公園部分為配合於主 要徑工期內，不另計工期」，及「公園部分之延誤開工原因 ：⑴承商雖於94年 5月19日申報開工，其主要目的為收受貴 公所其他工地之廢棄土方，致本工區設計高層需全盤更改。 ⑵管理中心原設計為地上兩層，並無地下室層，變更後為地 下一層地上五層，地下室開挖之土方，需暫時堆置於公園區 ，且剩餘之土方亦需回填於公園區內，致使公園部分未能全 面施作。⑶因管理中心區之設計高層以面前道路為基準，而 公園是以全區原有土方高層，加貴公所其他工地之廢棄土方 量，再加地下室開挖回填後之剩餘土方量，並考慮全區排水 方向，故公園區較佳開工時機為完成管理中心圍牆後....公 園部分為（應為「未」之誤）能全面開工其責任亦非在監造 或承商，而在於為節省公帑，所做必要之犧牲。」等語（見 本院更㈠字卷㈠第41、42頁、第43頁），可知系爭工程94年 5月19日申報開工係為收受其他工地廢棄土方緣故，且因管 理中心地下室開挖土方亦須堆置於公園土木工程區內，故公 園土木工程施作確會受管理中心開工時程之影響。對照證人 即當時受僱徐有忠建築師事務擔任駐地監造工作之張樹桐到 庭證稱，系爭工程是為了收受殯葬所的土方而提早開工，因 當時管理中心還在變更設計，本來應該要等管理中心變更設 計拿到建造執照後才報開工，收殯葬所的土方在招標時是沒 有約定的，是在決標以後才決定增加，就公園土木工程部分 ，在94年5月19日到97年8月26日期間，理論上只可以收受廢 土，因管理中心變更設計後有地下室，也會產生土方，由於 沒有外運的費用，所有土方都要回填到公園裡，所以必須等 到土方確定後，才能確認公園的高層，只有不牽涉高層的部 分可以施作，例如靠三元街的小停車場，其他如籃球場、溜 冰場、廁所、涼亭等，因涉及整個公園的高層，所以沒有辦 法作，可以作的比例很低，而且也涉及工程要徑的問題，有 些部分先作反而成本高很多，再者因為管理中心的廢土挖出 來後，還要考慮管理中心本身的高層，加上圍牆有部分是按 照現況，需要考慮排水，所以應該要等到管理中心圍牆確定
以後公園土木工程再開工比較好，最好是94年 8月27日開始 算開工，因系爭工程是一個案，如果不是為了收客土，伊不 會要求先行開工，提早開工是為了收受土方，伊認為合理的 工期應該都從94年 8月27日起算，因公園土木工程算是管理 中心的附屬工程，所以系爭工程應以管理中心作為工期計算 標準，公園土木工程是附隨，不應獨立計算工期等語（見本 院更㈠字卷㈠第97至98頁背面、第99頁背面），堪認系爭工 程之公園土木工程雖早於94年 5月19日即申報開工，但其自 開工後迄管理中心開工前，僅能提供場地堆置廢棄土方及進 行整地工程，惟此部分工程內容本非上訴人於與被上訴人簽 定系爭工程契約時預定工程內容，自亦非當初契約約定應計 入履約期間內之工程項目，至於上訴人依系爭契約應進行公 園土木工程項目，因涉及土方高層之確定與區域排水考量， 至少須待管理中心開工後方得進行，是上訴人主張伊於管理 中心開工前無法施作公園土木工程項目，即屬可採。 ㈡被訴人雖另執其分別於94年5月23日、6月7日、17日、7月1 日、4日、13日、25日暨8月11日以發文字號桃市工字000000 0000號、桃市工字0000000000號、桃市工字0000000000號、 桃市工字0000000000號、桃市工字0000000000號、桃市工字 0000000000號、桃市工字0000000000號發予上訴人之函文等 （見原審卷㈡第12至14頁、第16至18頁、第20頁），抗辯上 訴人於94年 5月19日開工後即可進行公園土木工程之施作云 云，惟依被上訴人提出上開函文內容，被上訴人係以系爭工 程已經申報開工為由，要求上訴人提出施工計畫書、品質管 制計畫書、繳納履約保證金、提供所需證件及完成材料與試 驗廠商送審事宜等，核與系爭工程實際進行無涉。雖徐有忠 建築師事務所曾於94年7月1日以徐建公字第94010號函通知 上訴人應儘速設置臨時工務所、告示牌等相關設施，以利工 進，及被上訴人另以桃市工字0000000000號函、桃市工字00 00000000號函通知上訴人辦理現場專任工地主任與品質管制 人員送審備查程序及命所申報工地主任、專任品管人員至工 地現場執行相關職務等（見原審卷㈡第15頁、第17頁、第20 頁），但證人張樹桐證稱，伊於94年7月1日發函上訴人係因 當時土方已經進入工地，上訴人已以機械整平，雖不能施作 公園土木工程，但土方進來，現場就是一個工區，需要作工 務所、告示牌加以管理，以避免危險，至於通知上訴人辦理 現場專任工地主任與品質管制人員送審備查程序及命所申報 工地主任、專任品管人員至工地現場執行相關職務，係因依 據營造業法，現場必須有工地主任、品管人員等語（見本院 更㈠字卷㈠第97頁及背面），亦可認上開函文促請上訴人辦
理事項也與公園土木工程是否客觀上可以動工無關。徐有忠 建築師事務所固另於94年8月4日發函上訴人，要求上訴人於 工地設置合於法令規定之工地主任，並陳明於合法工地主任 到任前應暫停施作主體工程，且「於此暫停期間工期照算」 等語（見本院更㈠字卷㈠第28頁），但兩造於簽訂系爭契約 當時既已約定工期，則系爭工程監造單位為避免兩造將來履 約爭議，仍提醒上訴人應配合法令辦理應辦事項否則工期照 算，應屬合理，至於嗣後因契約變更或實際施作情形障礙， 致有變更及調整工期之必要，此核屬事後契約變更，實非監 造單位於發函當時可以預見，自未能憑監造單位當時發函內 容逕謂其亦認為當時此段工期將來必定可以計入工期而不會 有契約變更情形，是被上訴人執此抗辯監造單位亦認為上訴 人於系爭工程在94年 5月19日申報開工後即可施作，方陳明 工期均照常計算云云，亦無可取。是依上開函文內容，尚無 從據以認定被上訴人指稱上訴人於94年 5月19日申報開工日 後即得實際進場施作公園土木工程項目乙節為可採。 ㈢被上訴人另主張於94年 7月中旬已有施工車輛進出施作現場 、上訴人並於94年8月10日更換工地現場人員，及於94年7月 25日申請將颱風來襲期間不計入工期，可見當時系爭工程確 有實際施作等語，並提出94年 7月28日之工程缺失改善對策 及追蹤表、上訴人94年8月10日桃市昱工字第0000000號函、 94年7月25日桃市昱工字第0000000號函等件為證（見本院更 ㈠字卷㈠第25至27頁），而依證人張樹桐證稱，在管理中心 取得建造執照前，上訴人有就管理中心先行動工，但嗣後有 被處分，是動工很久以後才被抓到，在94年 7月中旬管理中 心應該已經開挖等語（見本院更㈠字卷㈠第97頁及背面、第 99頁），被上訴人亦不爭執本件上訴人有未依建築法第56條 規定申報勘驗即先行動工，致遭被上訴人要求上訴人改善， 而令上訴人就管理中心建築工程停工，及命提出安全鑑定報 告之情（見本院更㈠字卷㈠第53頁），並提出被上訴人94年 9月29日桃市工字第0000000000號函、94年10月26日桃市○ ○○0000000000號函及臺灣省土木技師工會鑑定報告書等件 為證（見本院更㈠字卷㈠第74至84頁），對照被上訴人提出 94年5月19日至94年8月20日監工週報表顯示，上訴人自94年 5月29日進完廢棄土方後，自94年5月30日起自行停工，迄94 年 7月15日方進行管理中心放樣、管理中心基礎挖填方之工 程等情（見本院更㈠字卷㈡第39頁至第148頁），堪認系爭 工程管理中心部分早於建造執照核發前之94年 7月15日即先 行動工，故被上訴人抗辯之車輛進出施工現場、人員更換等 節，應係為因應管理中心施工緣故。又以被上訴人之94年9
月29日桃市工字第0000000000號函稱：「本所督導人員94年 9月5日現場督導時發現本工程竟在未依規定完成材料、設備 、廠商等資料送審備查作業，及對鋼筋、混凝土、模版等重 點施工項目辦理完成自主檢查作業後始得辦理施工等作業程 序，及事先通知被上訴人前即已施工及辦理地下室底板與地 樑混凝土澆置作業，顯然已違反規定」等語，及94年10月26 日桃市○○○0000000000號函說明五引用徐有忠建築師事務 所意見：「本所94年 7月14日會議結論係考量承商（即上訴 人）已完成鋼筋、混凝土相關資料送審，且貴所已向桃園縣 政府申請辦理建造執照變更設計事宜，才請承商就建築物基 礎鋼筋部分先行施工，並未同意承商可不依行政院公共工程 委員會所訂定公共工程施工品質管理作業要點、公共工程施 工品質管理制度、工程合約書等規定辦理品質管理作業，況 且向桃園縣政府工務局申辦建造執照變更涉及延誤係貴所責 任，應由貴所負責」等語（見本院更㈠字卷㈠第76頁、78頁 ），及上開鑑定報告稱：「本案未報勘驗先行施工部分為基 礎及地下一樓部分，勘查位置主要為基礎及地下一樓之梁、 柱、樓版部分」等語（見本院更㈠字卷㈠第82頁背面），可 知上訴人自94年7月15日起已實際施作管理中心之工程，並 就地下室部分先行動工，於94年9月5日已進行至地下室底板 與地樑混凝土澆置作業，但因違反建築管理規定，遭被上訴 人於94年10月26日下令上訴人停工，迄至94年12月27日始同 意上訴人復工。
㈣又系爭工程公園土木工程之施作，因管理中心設計變更緣故 ，須額外考量管理中心廢土回填、管理中心本身高層及區域 排水等因素，應待管理中心圍牆確定後再開工等節，業經證 人張樹桐證述明確，是雖管理中心工程已於94年 7月15日實 際開工施作，惟因未經勘驗即動工緣故，遭被上訴人令於94 年10月26日起至94年12月27日期間停工，復參以依桃園縣政 府勘驗紀錄表記載，管理中心工程之放樣項目勘驗於94年10 月24日始經備查，基礎工程項目勘驗則於94年12月 2日始經 備查（見原審卷㈡第162頁），則以系爭工程管理中心部分 於停工時尚在進行基礎及地下一樓部分施工，而管理中心周 圍圍牆之施工須待基礎施作鋼筋綁紮、模板組立、灌漿、養 護後始得施作牆身等情，亦有上訴人提出管理中心變更設計 前後工期比較表在卷可按（見原審卷㈠第192頁），故被上 訴人雖於94年10月26日僅令上訴人就管理中心工程項目停工 ，自仍影響公園土木工程之施工。又上開停工時間固在管理 中心之建造執照請領之後，然依證人張樹桐證稱，系爭工程 停工是因沒有請到建造執照就先動工，雖是動工很久以後才
被抓到，但即使是已經請好執照才被抓到，因按照法令規定 每一個步驟完成都要進行勘驗，沒有請到執照根本無法勘驗 ，所以即使事後被發現提前開工也是會被罰等語（見本院更 ㈠字卷㈠第97頁背面），可見上訴人遭命令停工實係因被上 訴人變更設計請領建造執照時程晚於上訴人就管理中心實際 開工之日緣故，而上訴人所以於建造執照尚未領得之前即提 前開工，則是監造單位徐有忠建築師事務所考量上訴人已完 成鋼筋、混凝土相關資料送審，且被上訴人已向桃園縣政府 申請辦理建造執照變更設計事宜，才請上訴人就建築物基礎 鋼筋部分先行施工等情，亦有被上訴人94年10月26日桃市○ ○○0000000000號函引用徐有忠建築師事務所意見可參（見 本院更㈠字卷㈠第78頁），故上訴人嗣後遭命令停工，實係 因不可歸責上訴人之事由所致。再對照徐有忠建築師事務所 95年3月12日徐建公字第95021號函第四點稱：「本案之建造 執照於民國94年8月26日取得，故建請工期起算點訂為94年8 月27日（承商曾於94年 5月19日申報開工，係因收受貴所其 他工地廢棄土方回填於本工區，而產生新工項，本應就該新 工項另給工期，因非主要徑，故給予略過）；承商雖於 7月 15日實際開工，但因未合乎建管法令，亦曾遭貴所下令停工 ，並辦妥安全鑑定在案。」等語（見本院更㈠字卷㈠第41頁 ），可認監造單位亦認為雖上訴人於94年 7月15日已就管理 中心部分實際開工，但因嗣後遭停工緣故，確實影響公園土 木工程之進行，故工期應併自94年 8月27日起算較為合理。 是雖上訴人提早於94年 7月15日就管理中心部分開工，距94 年 8月27日請得管理中心建造執照之日，僅提早43日，然嗣 於94年10月26日至94年12月27日期間停工達63日，其未能施 作之日期已逾提早施作工期，則監造單位建議併自94年 8月 27日起算工期，尚稱合理。是以系爭工程自94年 8月27日始 得開工施作而計算工期，按兩造不爭執系爭工程施工日期應 為450日曆天，其完工日應為95年11月19日，而兩造不爭執 上訴人早於95年10月11日就公園土木工程部分報竣工，則上 訴人就公園土木工程施作即無何遲延完工情事。五、綜上所述，上訴人主張其並無逾期完工情事，堪信為真實， 從而，被上訴人抗辯上訴人就系爭工程之公園土木工程部分 ，因逾期完工，應處逾期違約金413萬2,829元，並依系爭契 約第17條第3項約定：「逾期違約金之支付，機關得自應負 價金之扣除」，而將上開逾期違約金金額自應給付上訴人之 工程款中扣除，自無依據，則上訴人依系爭契約之法律關係 ，請求被上訴人返還該遭扣除之逾期違約金413萬2,829元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年12月11日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告 准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 吳青蓉
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
桃園縣桃園市公所如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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