臺灣高等法院民事判決 102年度家上字第273號
上 訴 人 黃達從
被上訴人 官秋萍
上列當事人間請求協議無效事件，上訴人對於中華民國102年9月
27日臺灣臺北地方法院101年度家訴字第327號第一審判決提起上
訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：兩造於前案原法院100年度家抗字第47號變更 子女會面交往方式（下稱系爭抗告事件）於民國（下同）10 1年1月31日第二次準備程序期日成立之協議，應屬無效，系 爭抗告事件業經裁定合議審判，指定受命法官於準備程序調 查證據並試行和解，依法院組織法第3條第1項規定，該受理 訴訟之法院組織即確定，不容任意加以變更。且受命法官於 訴訟程序上之職權，有一定之限制，並非等同於法院或審判 長。系爭抗告事件受命法官未經合議審判認上訴人與子女之 會面交往有妨害子女利益之情事，在未查有民法第1055條第 5項但書規定之情形下，即依非訟事件法第127條第1項、第 128條第1項規定，使兩造達成協議，有違實體法之規定，其 法院組織亦不合法。又系爭抗告事件受命法官使兩造達成協 議時，上訴人並不知非訟事件法第44條及家事事件法第94條 第1項之規定，且更改前案原審裁定附表第6點第3項，及其 他事項依前案原審裁定附表履行之協議內容，亦屬判決理由 與主文矛盾。且原法院100年度家抗字第47號裁定，既依民 事訴訟法第483條規定不得抗告，抗告法院即應繼續審理。 系爭抗告事件抗告法院所為程序顯然有誤，爰依民法第73條 規定，求為判決：臺灣臺北地方法院100年度家抗字第47號 第一審變更子女會面交往方式事件所為裁定之抗告所為之協 議筆錄無效等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提 起上訴，其上訴聲明為：原判決廢棄。請求判決臺灣臺 北地方法院100年度家抗字第47號於101年1月31日所為之協 議無效。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：該協議為有效。且孩子已經長大，要不要去 上訴人家或是要不要去補習，都是小孩作主。另上訴人精神 分裂症、妄想症很嚴重，上訴人在102年4月23日探視時，以 傳道為由，說了「父母不能在小孩面前露下...」等語，兒 子黃OO覺得丟臉，所以此後連著兩次，黃OO都不願意與上訴 人會面交往等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回，第二
審訴訟費用由上訴人負擔。
三、查：被上訴人前向原法院聲請變更上訴人與未成年子女會面 交往之方式，經原法院家事法庭於100年7月5日以100年度監 字第60號裁定，變更為「一、在不影響未成年子女補習、上 才藝班、學校課業之情況下，相對人得於每月2、4週之週六 上午9時起至周日晚間8時前，前往子女所在處所探視子女， 並得相偕外出；於探視期間屆至時，將未成年子女送回原交 付處。二、除上述之會面交往期間及方式外，相對人於不違 反子女之意願及學業、生活作息範圍內，於徵得聲請人同意 後，得增加或變更會面交往之方式。三、於子女年滿16歲後 ，應尊重子女之意願決定與相對人會面同住之期間及方式。 四、相對人與子女會面交往期間，聲請人或其所指定之第三 人得在場。五、在不妨害子女補習、上才藝班、學校課 業及生活作息之情況下，相對人並得以通信（包括網路 ）、通話、致贈禮物、交換照片、拍照等行為聯絡子女 。六、兩造應遵守事項：兩造不得有危害子女身心健 康之行為。兩造不得對子女灌輸反抗對造之觀念。 於探視期間，應履行因親權所為相關生活習慣、學業輔 導及作業完成等指示之義務。如子女於會面交往中患 病或遭遇事故，相對人應為必要之醫療措施，即在其會 面交往實施中，仍須善盡對子女保護教養之義務。」， 有原法院100年度監字第60號裁定在卷可稽（見原法院 101年度家調字第677號卷第3頁至第6頁）。上訴人不服 於100年7月20日提起抗告，嗣兩造於101年1月31日原法 院家事法庭100年度家抗字第47號由受命法官進行之準 備程序中成立協議，以「一、原審裁定附表第六點第三 項更改為：『兩造未成年子女於年滿16歲前，補習、上 才藝班時間與地點，應由相對人告知抗告人』。二、其 餘事項兩造同意依原審附表履行」之內容製作協議筆錄 」，此亦有上開協議筆錄在卷足憑（見同上卷第6頁） 。
四、按家事事件法施行前非訟事件法第第127條第1項、第129條 第1項規定「法院依民法第1055條之規定，為酌定、改定或 變更時，得命交付子女、未行使或負擔權利義務之一方與未 成年子女會面交往之方式與期間、給付扶養費、交付身分證 明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項 」、「第127條事件處理中，夫妻雙方對該事件達成協議， 而其協議符合子女最佳利益時，法院應將其協議內容記載於 筆錄」。是於家事事件法施行前，關於夫妻離婚後未成年子 女權利義務之行為負擔及親子會面交往，適用非訟事件法第
127條第1項，法院並得依同法第129條第1項達成之協議。又 按非訟事件之抗告程序，除非訟事件法另有規定外，準用民 事訴訟法關於抗告程序之規定，非訟事件法第46條定有明文 。而民事訴訟法第495條之1第1項規定「抗告，除本編別有 規定外，準用第三編第一章之規定」，第三編第一章第463 條規定「除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定， 於第二審程序準用之」，第377條第1項規定「法院不問訴訟 程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之 」，準此，關於夫妻離婚後未成年子女權利義務之行使負擔 及親子會面之抗告法院，依非訟事件法46條準用民事訴訟法 495條之1第1項、第463條及第377條第1項規定，受命法官於 準備程序仍得試行磋商兩造意見，在符合未成年子女最佳利 益之情形下，促成協議之達成。本件對原法院100年度監字 第60號變更子女會面交往方式事件之第一審裁定提起抗告， 經原法院以100年度家抗字第47號受理，並由合議庭裁定由 受命法官文衍正行準備程序，依民事訴訟法第270條第2項但 書及同條第3項規定調查證據並試行和解，則受命法官於101 年1月31日準備程序，依夫妻雙方協議內容達成和解，並作 協議筆錄，於法核無不合。上訴人主張受命法官獨任做成協 議，有違非訟事件法第44條及家事事件法公告施行後該法第 94條第1項規定，其法院組織不合法，顯係對法律規定之誤 解。
五、又所謂判決理由與主文矛盾，係指判決依據當事人主張之事 實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為 相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。系爭協議筆錄係依系 爭抗告事件受命法官依兩造協議而為，自無判決理由與主文 矛盾之可言。且查上訴人對於系爭協議筆錄上其簽名之真正 並不爭執，並稱於系爭抗告事件審理中神智清楚，能明瞭受 命法官施用文字語言之意思（見原審卷第32頁背面），系爭 協議筆錄顯係上訴人基於自由意志所為。而兩造所生未成年 子女黃OO（男，OO年OO月OO日生）、黃OO（女，OO年OO月OO 日生），分別就讀高中及國中，課業繁重，亦有同儕交往需 求，並分別於原審到庭黃OO陳稱「暑假之後我就要升高中， 妹妹就要升國中，功課勢必愈來愈重，補習時間不可能縮短 ，畢竟我之後還要考大學」、「我現在補英文、數學在星期 三、四。以後上課時間可能會調整。開學以後補數學在星期 三，英文在星期天下午，但可以調整」、「因為高中的事務 比較繁雜，六日可能沒有時間，有社團六日可能要練習沒有 時間，也有補習唸書等」等語（見原審卷第32頁、第143頁 背面、第144頁）；黃OO稱「……我星期六補習，是我自己
決定，我一直解釋，但爸爸不接受，還是覺得是我媽媽逼迫 我去的，……我開學後星期三、四、六補習，星期六從九點 到下午四點補習，英文及數學。我自己想補的，因為我喜歡 國文、英文、數學老師」等語（見原審卷第144頁）。足見 其等確有課後補習以加強功課之必要；且未成年子女均為中 學生，為青少年，人格逐漸成型，是非喜好漸有自主看法， 審酌其等到庭陳稱「我希望之後會面不要影響到課業、補習 ，時間可以彈性，我與妹妹與爸爸商談，寒假兩天一夜，暑 假三天兩夜。平日維持現在，但是不影響課業、補習，雙週 一次」、「現在同意寒暑假增加跟爸爸回苗栗的時間，寒假 多二天一夜，暑假多三天二夜，時間不要固定，我們自己商 量」等語（見原審卷第32頁），亦見其等雖未成年，思慮尚 屬周全，亦能兼顧課業維持與親情連繫；況會面交往方式應 與時俱進，會面交往經驗是否曾發生兒童及少年福利與權益 保障法所列妨害子女利益之情事，亦非是否改定會面交往方 式之唯一審認標準。系爭協議內容， 亦符合未成年子女黃O O、黃OO之最佳利益，自屬合法有效。 又兩造關於未成年子 女會面交往之爭議，既已達成協議，該抗告程序即因而終結 ，而依非訟事件法第129條規定達成之協議， 並無準用民事 訴訟法第380條第2項訴訟上和解請求繼續審判之規定，原法 院因而函知上訴人其主張繼續審判系爭抗告事件於法不合， 並駁回上訴人之異議，亦無不合， 上訴人主張原法院100年 度家抗字第47號101年5月24日駁回其聲明異議裁定，既不得 抗告，抗告法院即應繼續審理云云，亦係對法律規定之誤解 。
六、綜上所述，上訴人主張系爭協議無效，為無可取，從而，上 訴人請求判決系爭協議筆錄為無效，為無理由，不應准許。 原審因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。