臺灣高等法院民事判決 102年度家上字第242號
上 訴 人 麥良仁
麥良進
麥良田
上 1 人
訴訟代理人 江榮祥律師
上 訴 人 麥廖綉玉
麥兆欣
麥兆志
麥靜榆
麥良臺
麥良辰
麥淑怡
麥嫣月
麥慧玉
麥嫣寶
麥嫣美
被 上訴人 葉麥順妹
訴訟代理人 孫志堅律師
上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國102年8月
23日臺灣桃園地方法院101年度家訴字第370號第一審判決提起上
訴，本院於民國103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人麥良臺、麥廖綉玉、麥兆欣、麥兆志、麥靜榆、麥淑 怡、麥嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美經合法通知，未於言 詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：緣伊之先祖父麥義與其配偶麥徐等妹（民國 66年5月14日歿）育有麥如見（於34年10月6日歿，繼承人為 子女即上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀、 訴外人蔡麥英妹、麥清本， 麥清本已於94年5月17日歿，其 繼承權轉由配偶即上訴人麥廖綉玉、子女即上訴人麥兆欣、 麥兆志、麥靜榆繼承）、麥如湖（於31年08月17日歿，其子 女為被上訴人1人）、麥如祥（於92年4月19日歿，其再轉繼 承人為子女即上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥
慧玉、麥嫣寶、麥嫣美）、 麥如金（早於23年7月13日歿， 無繼承人）、歐麥梅妹（51年5月1日歿）、徐麥竹妹（90年 3月10日歿）。 坐落桃園縣新屋鄉○○段00000○00000地號 土地（下稱系爭土地），係分割自同段860、861地號土地（ 下稱系爭860、861地號土地），原屬先祖父麥義所有，而被 上訴人之父麥如湖於31年8月17日早於先祖父麥義辭世， 故 被上訴人對於麥義在49年2月6日辭世時所遺留之全部遺產， 依代位繼承之規定，自得繼承麥如湖對麥義之應繼分，被上 訴人復從未辦理拋棄繼承，依法即得與其他繼承人共同繼承 。然麥義之其他子嗣即麥如祥及麥如見之子包括上訴人麥良 仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀與訴外人麥清本，竟 於58年5月23日辦理麥義所遺土地分割繼承登記時， 刻意排 除包括被上訴人及其他女性繼承人之繼承權，概由其等男丁 繼承，以致不法侵害被上訴人之繼承權，俟系爭土地之母地 即系爭860、861地號土地因徵收而分割出系爭土地，悉由上 開人等領取徵收補償費，實已溢領原屬被上訴人之應繼分。 該溢領之部分顯然無法律上原因，使被上訴人受有損害，爰 依民法第179條規定，請求上訴人返還。 又系爭土地原應由 麥義之五房子女共同繼承，每房應繼分5分之1，然上訴人逕 將系爭土地由麥如見、麥如祥二房繼承，而排除其他三房之 繼承權，則上訴人就溢領之系爭土地徵收補償金，應平均返 還予其他三房之繼承人。 以麥如祥就系爭土地應有部分2分 之1所領得之 徵收補償費為新臺幣（下同）386萬3,930元， 可推知徵收補償費總計應為772萬7,860元，被上訴人原可取 得5分之1計154萬5,572元；而麥如祥原應僅有5分之1，僅能 領得154萬5,572元，然其實際卻取得386萬3,930元，故麥如 祥之繼承人即上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥 慧玉、麥嫣寶、麥嫣美應連帶返還被上訴人77萬2,786元〈 計算式：（3,863,930－1,545,572）÷3＝772,786〉；麥如 見之子女本有上訴人麥良仁、麥良田、麥良進及原審被告麥 松秀、訴外人麥清本（歿）、蔡麥英妹，除蔡麥英妹未領取 徵收款外，均由上訴人麥良仁、麥良田、麥良進及原審被告 麥松秀、訴外人麥清本5人領取， 每人原僅能取得徵收款各 25分之1（即麥如見之應繼分5分之1÷5名繼承人），理應獲 得之徵收補償費應各為30萬9,114元（ 計算式：7,727,860× 1/25＝309,114），然渠等實際卻各領取77萬2,786元，是應 返還被上訴人各15萬4,557元〈計算式：（772,786-309,114 ）÷3＝154,557﹞； 而訴外人麥清本已於94年2月17日辭世 ， 應由配偶即上訴人麥廖綉玉及3名子女即上訴人麥兆欣、 麥兆志、麥靜榆繼承其債務，並聲明：㈠上訴人麥良臺、麥
良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美應連帶給 付被上訴人77萬2,786元； 上訴人麥良仁、麥良進、麥良田 應分別給付被上訴人15萬4,557元； 上訴人麥廖綉玉、麥兆 欣、麥兆志、麥靜榆應連帶給付被上訴人15萬4,557元。 ㈡ 願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人請求原審被告麥松秀 給付15萬4,557元，經原審判決勝訴， 原審被告麥松秀未據 聲明不服業已確定，以下不再贅述）。
三、上訴人則以：
㈠上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、麥良辰：
本件不受原審法院98年度家訴字第29號確定判決理由爭點效 之拘束，上訴人業已提出新事實及新證據，包括被繼承人麥 義生前所立之「土地家物鬮分字」、被上訴人於57年提出之 印鑑登記申請書、印鑑條，以及證人蔡麥英妹之證詞，足以 推翻原判斷，自無拘束本件之爭點效可言。又被上訴人之父 麥如湖於31年8月17日死亡後， 麥義、麥如見、麥如祥考慮 麥如湖並無男嗣，乃將麥如見之三男即上訴人麥良田過繼給 麥如湖為子，以承繼其香火。 麥義生前於44年農曆9月22日 ，在麥三、麥有祿、麥月華、唐喜等人見證下，就其財產立 有「土地家物鬮分字」，將其名下土地均分為三股，由其子 孫包括立約人甲方（麥如見之男嗣）、乙方（上訴人麥良田 、被上訴人）、丙方（麥如祥）三方均分，並載明分得財產 之條件為：⒈甲乙丙三方應於麥義在世時，每年各繳納穀糧 700台斤與麥義及其配偶徐等妹以盡奉養義務； ⒉麥義及徐 等妹歸仙時之一切費用，須由甲乙丙三方平均負擔。是故， 依前揭「土地家物鬮分字」內容所示，麥義顯然僅欲將其財 物分配與麥如見、麥如湖、麥如祥三房之男性繼承人，而排 除女性繼承人在外，亦即甲方為麥如見房之男性繼承人即上 訴人麥良仁、麥良進、原審被告麥松秀、 訴外人麥清本4人 ，乙方為麥如湖房之男性繼承人即幼時過繼麥如湖之上訴人 麥良田，丙方則為麥如祥乙房。是縱認上開土地家物鬮分字 並非家產分割協議，亦應認屬於被繼承人麥義所為附條件之 遺囑或死因贈與，於條件成就時始發生效力。被上訴人既於 祖父母麥義及麥徐等妹在世時，從未繳納榖糧以盡奉養之孝 道，於祖父母過世後，亦未負擔喪葬、祭祀等義務，依照麥 義生前所立「土地家物鬮分字」所示，被上訴人因未成就條 件，當然不能取得麥義之遺產。況麥義死亡後，依照上開「 土地家物鬮分字」所示，被上訴人考量其已出嫁改姓，且其 於祖父母麥義、徐等妹在世時，從未負擔扶養照顧、醫療等 義務，於祖父母過世後，亦未負擔喪葬、祭祀等義務，依照 麥義生前所立「土地家物鬮分字」所示，被上訴人當然不能
取得麥義之遺產，心中委實不忍祖傳農地流於外姓，更因知 己非自耕農，依法應將農地分歸其他能自耕之繼承人繼承之 ，乃於58年分割遺產時，同意不取得麥義之遺產土地，並同 意遺產由其他房兄弟及叔父繼承及辦理分割繼承登記，此由 原審法院100年家訴字第209號事件中桃園縣新屋鄉戶政事務 所回函檢送被上訴人於57年6月28日 辦理印鑑登記申請書暨 印鑑條影本，可知當時被上訴人係「親自」持其印鑑章申請 無疑。迨於辦理麥義遺產繼承登記之際，因被上訴人有孕在 身，為向地政機關證明被上訴人之拋棄繼承權暨同意不分配 麥義遺產等文件之真實，遂將其印鑑章交付上訴人麥良田， 並授權上訴人麥良田為其辦理印鑑證明及分割繼承登記相關 事宜。再考諸臺灣舊日農業社會習慣，土地家產概由男丁繼 承，而本件被上訴人確曾有拋棄繼承暨同意不分配麥義之遺 產之意思表示，被上訴人與其娘家親戚即上訴人麥良仁、麥 良進、麥良田等人俱居住在桃園縣新屋鄉，雞犬相聞，常年 交通往返，被上訴人從未否認拋棄繼承，亦不爭執前開遺產 分配之結果，歷40年而相安無事，顯見被上訴人確實不欲取 得麥義所遺土地，並早已認同全部由各房男丁於58年間分配 之結果，足以引起上訴人之正當信任。如今歷經43年，攸關 之證人紛紛辭世、證物亦多湮滅不存，被上訴人此際因其子 媳之慫恿突然提起本訴，顯然悖於誠實信用，被上訴人此等 權利濫用行為，自不受法律保護，應依「權利失效」之法理 加以禁止。退步而言，縱認被上訴人有權請求上訴人返還溢 領之徵收補償費，其請求數額亦有錯誤，依被繼承人麥義49 年2月6日死亡除籍當時所生存之繼承人，包括其配偶麥徐等 妹及5名子女，每人應繼分為6分之1， 故被上訴人所可請求 之徵收補償費絕非5分之1。 且上訴人既於58年5月23日辦理 系爭土地等之分割繼承登記，則因不動產登記採公示制度， 被上訴人自斯時起可查知其繼承之土地所有權受有損害及上 訴人受有利益，得行使不當得利請求權，故其請求權時效應 自58年5月23日之翌日起算，至73年5月23日已屆滿15年，被 上訴人遲至101年8月31日始提起本件，顯已逾15年時效期間 ，其得拒絕給付等語，資為抗辯。
㈡上訴人麥良臺、麥廖綉玉、麥兆欣、麥兆志、麥靜榆、麥淑 怡、麥嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判命上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥慧玉 、麥嫣寶、麥嫣美應連帶給付被上訴人77萬2,786元； 上訴 人麥良仁、麥良進、 麥良田應分別給付被上訴人15萬4,557 元；上訴人麥廖綉玉、麥兆欣、麥兆志、麥靜榆應連帶給付
被上訴人15萬4,557元，並分別為准、免假執行之宣告。 上 訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人之祖父母麥義、麥徐等妹育有子女麥如見、麥如湖 、麥如祥、麥如金、歐麥梅妹、徐麥竹妹；麥如見育有麥清 本、蔡麥英妹及原審被告麥松秀、上訴人麥良田、麥良進、 麥良仁；麥如湖育有被上訴人；麥如祥育有上訴人麥良臺、 麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥慧玉；麥如 金、歐麥梅妹、徐麥竹妹均已亡故，麥如金無繼承人，歐麥 梅妹、徐麥竹妹有無繼承人不明；麥清本與上訴人麥廖秀綉 玉育有上訴人麥兆欣、麥兆志、麥靜榆。麥義於49年2月6日 死亡，麥徐等妹於66年5月14日死亡，麥如金於23年7月13日 死亡，麥如見於34年10月6日死亡，麥如湖於31年8月17日死 亡，麥如祥於92年4月19日死亡，麥清本則於94年2月17日死 亡。
㈡上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀及訴外人 麥清本、麥如祥於58年5月23日以分割繼承為登記原因， 將 麥義所遺包括系爭土地之母地即系爭860、861地號等土地登 記為麥如祥、麥如見二房所有， 麥如見房之應有部分2分之 1由上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、 原審被告麥松秀及訴 外人麥清本各登記應有部分10分之1， 訴外人麥如祥應有部 分2分之1。嗣麥如祥於92年4月19日死亡， 由其子女即上訴 人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥嫣寶、麥嫣美、麥 慧玉於92年10月27日以繼承為登記原因，就麥如祥所有系爭 土地860、861地號土地應有部分登記為公同共有，麥清本於 94年2月17日死亡， 由其妻即上訴人麥廖綉玉於94年5月6日 以分割繼承為登記原因， 取得麥清本原應有部分10分之1。 惟原審法院以98年度家訴字第29號分割遺產事件判決系爭土 地之母地即系爭860、861地號土地 於58年5月23日以分割繼 承為登記原因，所為前開所有權移轉登記應予塗銷確定，系 爭860、861地號土地乃於101年3月9日 再登記為麥義之全體 繼承人公同共有。
㈢系爭土地乃分割自母地即系爭860、861地號，因桃園縣政府 辦理高鐵橋下道路用地，經內政部核准徵收，由桃園縣政府 於91年4月8日公告徵收，依徵收當時土地登記簿所載之土地 所有權人為麥如祥、麥良仁、麥良田、麥良進、麥松秀、麥 清本等6人，並以其等6人為應受補償人，由麥如祥依應有部 分2分之1， 於91年5月29日領竣徵收補償費386萬3,930元；
上訴人麥良仁、麥良田、麥良進、原審被告麥松秀、訴外人 麥清本等5人則依應有部分各10分之1， 於91年5月28、29日 領竣徵收補償費各77萬2,786元。
六、被上訴人主張其從未對被繼承人麥義所遺土地拋棄繼承，亦 未與其他麥義之子嗣達成分割遺產協議，然上訴人竟將系爭 土地之母地即系爭860、861地號土地逕為登記為麥義之男系 子孫麥如見、麥如祥二房所有，並溢領徵收補償費，而上訴 人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠被上訴人 之請求權是否罹於時效？㈡被上訴人是否曾拋棄繼承或與麥 義之繼承人達成遺產分割協議不分配系爭土地？㈢原審法院 98年度家訴字第29號對本件是否有爭點效之適用？㈣被上訴 人之請求是否因權利失效之法理，不得再為主張？㈤被上訴 人所得請求返還不當得利之數額為何？茲審究如下： ㈠被上訴人之請求權是否已罹於時效？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權 可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起 算，民法第125條、第128條分別定有明文。次按「楊○○ 於66年10月27日以偽造文書方式辦妥繼承登記，其餘繼承 人於此時即受有損害，則受損害之其餘繼承人對於楊○○ 之不當得利返還請求權時效期間，應至81年10月27日屆滿 。楊○○雖於78年1月間領取補償費， 惟此乃系爭土地之 代替物，就楊○○之總財產言其所受利益仍存在，尚難謂 不當得利返還請求權時效應自楊○○領取補償費時起算」 （最高法院95年台上字第2411號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人主張兩造之先祖父麥義於49年2月6日死亡，繼承 人除斯時猶在世之子麥如祥及麥如見（斯時已歿）之子嗣 即上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀、訴 外人麥清本等人外，尚包括麥義之配偶麥徐等妹、麥義之 女歐麥梅妹及徐麥竹妹，而被上訴人為麥義已去世之子麥 如湖之唯一子女，亦得代位麥如湖繼承麥義遺產，乃麥如 祥及上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀及 訴外人麥清本等人竟刻意排除包括被上訴人在內之女性繼 承人，於58年5月23日以分割繼承為登記原因， 逕將麥義 所遺土地登記為麥如祥、麥如見二房各半數，即麥如祥應 有部分2分之1，麥如見因斯時業已死亡， 由5名兒子即上 訴人麥良仁、麥良進、麥良田及原審被告麥松秀、訴外人 麥清本各繼承應有部分10分之1。 嗣麥義所遺之系爭土地 之母地即系爭860、861號土地部分經桃園縣政府徵收為高 鐵用地，分割增加系爭土地，登記為交通路公路總局所有 ，麥如祥乃依應有部分2分之1， 於91年5月29日領得徵收
補償費386萬3,930元，上訴人麥良仁、麥良進、麥良田及 原審被告麥松秀、 訴外人麥清本則各按應有部分10分之1 ，於91年5月28、29日領得徵收補償費77萬2,786元，顯然 溢領徵收補償費而受有利益，並致被上訴人受有損害。而 麥如祥嗣已死亡，上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣 月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美7人為其繼承人， 麥清本亦 已死亡，上訴人麥廖綉玉、麥兆欣、麥兆志、麥靜榆為其 繼承人， 爰依民法第179條不當得利之規定及繼承之法律 關係，請求上訴人返還溢領之徵收補償費等語，則依被上 訴人前開主張，麥如祥及上訴人麥良仁、麥良進、麥良田 及原審被告麥松秀、 訴外人麥清本係於58年5月23日，以 不法排除被上訴人繼承權之方式，辦理麥義所遺土地分割 繼承登記，則被上訴人於斯時即受有損害，麥如祥及上訴 人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀、訴外人麥 清本亦於斯時受有逾越渠等應繼分比例之利益，是被上訴 人對麥如祥及上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告 麥松秀、訴外人麥清本之不當得利返還請求權時效期間， 應自斯時起算至73年5月23日屆滿。 又麥如祥及上訴人麥 良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀、訴外人麥清本 雖於91年5月28、29日始領取系爭土地徵收補償費， 惟此 乃系爭土地之代替物，此觀之麥如祥及上訴人麥良仁、麥 良進、麥良田、原審被告麥松秀、訴外人麥清本之總財產 價值，於領取徵收補償費時並無任何增減（所領取之徵收 補償費即為系爭土地之代替物），益徵顯然，是難僅因麥 如祥及上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀 、訴外人麥清本原所受之利益，嗣因受徵收而領取補償費 ，即謂被上訴人之不當得利返還請求權時效期間應自麥如 祥及上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原審被告麥松秀、 訴外人麥清本嗣後領取徵收補償費時起算，被上訴人主張 其不當得利請求權時效應自上訴人領取徵收補償費起算云 云，即無足採。
⒊被上訴人對麥如祥及上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、原 審被告麥松秀、訴外人麥清本之不當得利返還請求權時效 期間，既至73年5月23日屆滿， 惟被上訴人至101年8月31 日始基於不當得利返還請求權及繼承之法律關係，起訴請 求麥如祥之繼承人即上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥 嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美7人， 及上訴人麥良仁、 麥良進、麥良田、原審被告麥松秀與訴外人麥清本之繼承 人即上訴人麥廖綉玉、麥兆欣、麥兆志、麥靜榆返還利益 ， 有起訴狀上所蓋收文戳章為證（見原審卷㈠第3頁），
顯已逾15年時效期間，則上訴人所為時效消滅之抗辯，即 屬有據。
㈡被上訴人是否曾拋棄繼承或與麥義之繼承人達成遺產分割協 議不分配系爭土地？
⒈被上訴人主張其父麥如湖於日據時期昭和17年即民國31年 8月17日死亡， 嗣其祖父麥義於49年2月6日死亡等情，為 兩造所不爭執，並有繼承系統表（見原審卷㈠第13頁）及 本院調閱原審法院98年度家訴字第29號事件卷附之日據時 期戶籍簿影本可稽（見該卷㈠第62至70頁），可見被上訴 人之父麥如湖早於麥義死亡即繼承開始前死亡，依民法第 1140條之規定，被上訴人自得代位麥如湖繼承對麥義遺產 之應繼分。 上訴人抗辯麥義於44年9月22日（農曆）簽立 「土地家物鬮分字」，將其名下財物、土地分由其子即麥 如見、麥如湖（由過繼麥如湖之上訴人麥良田繼承）、麥 如祥三房平分，而排除女性繼承人，被上訴人就系爭土地 持分自無繼承權，亦無所有權云云，固據提出「土地家物 鬮分字」以為佐證（見原審卷㈠第200至201頁），但為被 上訴人所否認，且查該「土地家物鬮分字」並無記載排除 麥義之全部女性繼承人繼承家產之意旨，此由該「土地家 物鬮分字」關於麥如湖房之立約人乙方當事人欄位記載「 麥順妹（即被上訴人）、麥良田」，亦即身為麥如湖之女 性繼承人之被上訴人同被列為立約當事人，可見一斑。況 該「土地家物鬮分字」乃於麥義、麥徐等妹生前由其子麥 如見、麥如湖、麥如祥三房所立，雖記載由麥如見房即立 約人甲方包括上訴人麥良仁、麥良進及原審被告麥松秀、 訴外人麥清本，麥如湖房即立約人乙方包括被上訴人及上 訴人麥良田，及立約人丙方麥如祥共同簽立，然僅上訴人 麥良仁及麥如祥及見證人麥義、麥三、麥有祿、麥月華及 代筆人唐喜在其上用印，未經被上訴人及其他立約人簽名 或用印，迨麥義死亡，該「土地家物鬮分字」亦未經麥義 全體繼承人簽名或用印確認，難認已對被上訴人發生效力 。再細繹該「土地家物鬮分字」之內容，亦僅就麥義所有 土地之使用方法、如何分管及各房如何分擔麥義、麥徐等 妹生前奉養及身後之一切費用為約定，並非就麥義遺產為 分割協議，自不得認屬麥義之繼承人就繼承遺產為分配協 議。是上訴人所辯該「土地家物鬮分字」，業已約定排除 被上訴人就麥義所遺土地之繼承權云云，要無足採。 ⒉上訴人抗辯被上訴人已於58年間同意拋棄繼承系爭土地云 云，此為被上訴人所否認。按74年6月3日修正前民法第11 74條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知
悉其得繼承之時起2個月內， 以書面向法院、親屬會議或 其他繼承人為之」，可知修法前之拋棄繼承，祇須於法定 2個月期間內， 擇一向法院、親屬會議或其他繼承人為之 ，即生效力，不以向法院聲請為必要，固不能以臺灣新竹 地方地院於98年10月14日函復原審法院另案98年家訴字第 29號事件稱查無受理被繼承人為麥義之聲明拋棄繼承或限 定繼承事件等語（見該案卷㈡第96頁），即為不利於上訴 人之認定。惟兩造之先祖父麥義係於49年2月6日死亡即繼 承開始，倘被上訴人確有拋棄繼承，依修正前民法第1174 條規定，自應於49年4月6日前，以書面擇一向法院、親屬 會議或其他繼承人為拋棄繼承之表示，始生效力，然依上 訴人所稱， 被上訴人所為拋棄繼承之表示，係於58年1月 17日、 同年2月27日出具印鑑證明予上訴人麥良田時為之 （見原審卷㈠第177頁），顯已逾上開規定之2個月除斥期 間，自難謂為有效。參以上訴人嗣於本院明確稱因上訴人 不諳法律，不明當年被上訴人同意不繼承系爭土地之原因 ，故於原審同時為拋棄繼承及協議分割不繼承之抗辯，上 訴人應係經由繼承協議分割而取得系爭土地等語（見本院 卷第98頁），足見上訴人事後已不否認被上訴人無拋棄繼 承情事，則上訴人所辯被上訴人對麥義遺產拋棄繼承云云 ，自非實在。
⒊上訴人再辯稱被上訴人曾於58年間同意提供印鑑證明，並 委託上訴人麥良田代為申請印鑑證明等語，雖為被上訴人 所否認，惟查：
⑴按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正 ，為民事訴訟法第355條第1項所明定。又按「印鑑變更 登記申請書及印鑑證明申請書等件，固係由私人製作提 出申請，惟一經主管機關收受，批示後編入機關檔卷， 即成為公文書」（ 最高法院78年度台上字第681號判決 要旨參照）。 查被上訴人於57年6月28日曾提出「印鑑 登記申請書」、「印鑑條」，並蓋用印鑑章，向桃園縣 新屋鄉公所為印鑑登記之申請。 嗣於58年1月17日，被 上訴人另填具「印鑑證明申請書」、「委託書」，陳明 因「懷孕」無法親自申請，委託上訴人麥良田向桃園縣 新屋鄉公所代辦申請印鑑證明；被上訴人復於58年2月2 7日，填具「印鑑證明申請書」、「委託書」， 陳明因 「農忙期間」無法親自申請，委託上訴人麥良田向桃園 縣新屋鄉公所代辦申請印鑑證明等情，有上訴人提出原 審法院另案100年度家訴字第209號事件向桃園縣新屋鄉 戶政事務所調閱被上訴人之印鑑登記申請書、印鑑條、
印鑑證明申請書、委託書可資佐證（ 見原審卷㈠第206 至211頁）。依前揭說明，被上訴人於57年6月28日提出 之印鑑登記申請書暨印鑑條，58年1月17日 提出之印鑑 證明申請書暨委託書、58年2月27日 提出之印鑑證明申 請書暨委託書等件，固係由私人製作提出申請，惟既經 桃園縣新屋鄉公所收受，批示後編入機關檔卷，即成為 公文書，並推定為真正，被上訴人既否認為真正，自應 由被上訴人提出反證證明之。
⑵被上訴人雖主張上開印鑑登記申請書、印鑑條、印鑑證 明申請書暨委託書上之簽名及印章均非真正云云，然為 上訴人所否認，且按57年間適用之「臺灣省人民印鑑登 記辦法」第4條規定：「人民申請印鑑登記， 應填具印 鑑登記申請書暨印鑑條各1份， 向戶籍所在地辦理印鑑 登記機關為之。」， 第11條第1項本文規定：「有關印 鑑申請事項，應由本人親自辦理，如因事故不能自辦時 ，除初次申請印鑑登記及因印鑑遺失申請變更登記均須 自辦外，得出具委託證明書委託他人代辦。」（見原審 卷㈠第204至205頁）。亦即向戶政機關申辦印鑑登記， 必先本人親自為之，其後始能委託他人代為申請印鑑證 明。 本件被上訴人既於57年6月28日申辦印鑑登記，足 認被上訴人應係親自為之，被上訴人空言否認57年間曾 辦理印鑑登記云云，尚無足取。被上訴人固以其於原審 法院另案98年度家訴字第29號事件中，法院曾當庭命其 簽名，顯與前開印鑑登記申請書、印鑑條、印鑑證明申 請書、委託書上簽名不符，謂前開文件係偽造云云，並 提出言詞辯論筆錄以為佐證（見本院卷第81頁）。惟被 上訴人係27年6月20日出生， 於原審法院另案98年度家 訴字第29號事件於99年12月13日勘驗其筆跡時已逾71歲 ， 距其申請印鑑登記之57年6月28日亦已逾40年，其筆 跡是否一如當年未有改變，已非無疑。況依斯時有效之 「臺灣省人民印鑑登記辦法」第4條、第11條第1項本文 規定，被上訴人於辦理印鑑登記申請時，必須親自到場 為之，則被上訴人於申辦印鑑登記時所親自提出之印鑑 登記申請書、印鑑條上所蓋用之印鑑章，衡情應屬真正 。而觀諸嗣於58年1月17日、58年2月27日，上訴人麥良 田受被上訴人委託，申請辦理印鑑證明所提出之印鑑證 明申請書暨委託書上均有蓋用被上訴人之印文，而上訴 人麥良田於58年1月7日受被上訴人委託代為申請辦理印 鑑證明所檢附之委託書，記載被上訴人係因「懷孕」而 不便親自申請（見原審卷㈠第209頁）， 適與被上訴人
係於58年間懷孕生女乙節相符，而被上訴人於原審法院 另案100年家訴字第209號事件亦曾自承：「（在58年間 ，有無拿妳的印章請麥良田代為辦理印鑑證明或是辦理 土地相關登記事宜？麥良田有無向原告拿印章？）當時 我跟我堂哥說，等我生產完後再共同去辦理。很早的時 間了，我想不起來有無將印章交給他」等語，有言詞辯 論筆錄在卷可佐（見原審卷㈠第274頁）， 再參以上訴 人麥良田於58年1月17日、58年2月27日所提出被上訴人 具名之印鑑證明申請書及委託書，經桃園縣新屋鄉公所 受理核對後，獲准許核發印鑑證明，足見上訴人麥良田 所提出以被上訴人名義出具之印鑑證明申請書及委託書 上所蓋用之被上訴人印文必與被上訴人前所提出之印鑑 登記申請書及印鑑條上所留存之印鑑章相同，而上訴人 既未能證明其曾將印鑑章交由他人使用或他人有盜用其 印鑑章之事實，自應認前開以被上訴人名義出具之印鑑 證明申請書、委託書上所蓋用之被上訴人之印文均為被 上訴人所蓋用。查被上訴人既親自提出印鑑登記申請書 、印鑑條以辦理印鑑登記，嗣後復出具委託書、印鑑證 明申請書，蓋用同一印鑑章，交予上訴人麥良田申請印 鑑證明，縱上開文件上關於被上訴人之簽名部分與被上 訴人現今之簽名不符，亦難遽認前開文件係屬偽造。此 外，上訴人始終未能提出反證以推翻前開印鑑證明申請 書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件經推定為真 正之效力，其主張前開文件非真正云云，要非可取。 ⒋上訴人復辯稱被上訴人提供印鑑證明予麥如祥等人係用以 辦理遺產分割協議，被上訴人同意不分配系爭土地等語， 此節為被上訴人所否認，且查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限，民事訴訟法第277條定有明文。 次按「台灣地區祭 祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查 考，致涉有證據遙遠或舉證困難之問題。於此情形，當 事人自得依民事訴訟法第277條但書規定， 主張以證明 度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該 方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實 相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其 主張，即不得不更舉反證以證明之」（最高法院99年度 台上字第1264號、96年台上字第921號、97年 台上字第 313號判決要旨參照）。 本件兩造之先祖父麥義歿於49 年2月6日， 其所遺之土地於58年5月23日以分割繼承為
登記原因，登記為麥如祥及上訴人等人所有，被上訴人 遲至40餘年後之101年8月31日始提起本件返還遺產之訴 ，不但遠年舊物，難以查考，且麥義之配偶麥徐等妹（ 66年5月14日死亡）、 女歐麥梅妹（51年5月1日死亡） 及徐麥竹妹（90年3月10日死亡）、兒麥如祥（92年4月 19日死亡）等長輩已陸續辭世，人事全非，且上訴人等 人當時聲請繼承登記時所提出經桃園縣楊梅地政事務所 審查收受並批示後編入機關檔卷而認作公文書之相關文 書，亦因逾保存年限遭銷毀等情，有該所98年11月27日 楊地登字第0000000000號函可稽（見原審法院98年度家 訴字第29號卷㈡第102頁）， 缺乏確切書據足憑，輒致 被上訴人就麥義所遺土地未獲繼承登記之緣由究何不明 ，上訴人舉證困難，依上說明，如嚴守民事訴訟法第27 7條本文所定之原則，難免產生不公平之結果， 本院自 應斟酌同法條但書之規定，予以調整修正，減輕上訴人 之舉證責任，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資 料，綜合全辯論意旨而為認定，倘上訴人基此提出之相 關證據，依經驗法則，可推知與事實相符者，即應認上 訴人已有提出適當之證明，被上訴人欲否認之，即須舉 反證以證明。
⑵按67年1月12日修正前土地登記規則（ 下稱修正前土地 登記規則）第26條第1項規定：「 聲請登記，應提出左 列文件：聲請書。證明登記原因文件。土地所有 權狀或土地他項權利證明書。依法應提出之書據圖式 。」，第28條規定：「聲請書應由聲請人或其代理人及 證明人簽名蓋章。前項證明人，應證明聲請登記人有聲 請登記權。」，第31條規定：「權利人不止一人時，聲 請書內應分別記明其各應有部分或相互之關係。」，第 37條規定：「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情 形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員，應 於聲請書及他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並 簽名蓋章。」。又「按文書，依其程式及意旨得認作公 文書者，推定為真正，為民事訴訟法第355條第1項所明 定。倘當事人主張地政事務所職務上製作之土地登記簿 謄本，其記載之所有權移轉登記與當時施行之土地登記 規則所規定之要件不合，應予塗銷，自應就該登記不符 規定之事實負舉證之責」（最高法院90年台上字第1031 號判決要旨參照）。查麥義遺有包括系爭土地在內之土 地，麥義死亡時之繼承人（含代位繼承人）包括配偶麥 徐等妹及子女麥如祥、麥如見之子女（即上訴人麥良仁
、麥良進、麥良田及原審被告麥松秀、訴外人麥清本與 蔡麥英妹）、歐麥梅妹、徐麥竹妹，以及麥如湖之女即 被上訴人，依當時民法第1151條規定，在分割遺產前， 對於麥義之遺產全部為公同共有，是上訴人於58年5月2 3日就麥義所遺土地申請辦理分割繼承登記時， 桃園縣 楊梅地政事務所於審查其等所提記明麥義繼承人各應有 部分或相互關係之聲請登記文件（即繼承系統表、戶籍 謄本、印鑑證明及分配協議等件）後，核准登記逕由麥 如祥取得系爭土地母地即系爭860、861地號土地應有部 分2分之1，麥如見之子即上訴人麥良仁、麥良進、麥良 田及原審被告麥松秀、訴外人麥清本各取得應有部分10 分之1， 至於被上訴人及麥義之其餘女系繼承人即麥徐 等妹、上訴人、蔡麥英妹、歐麥梅妹之繼承人（歐麥梅 妹已於51年5月1日死亡）、徐麥竹妹（下稱麥義其餘女 系繼承人）則未獲登記為共有人，而被上訴人及麥義其 餘女系繼承人既未拋棄繼承權，倘渠等未同意不參與分 配麥義所遺土地，並簽署協議書及提供印鑑證明以為憑 據者，衡情桃園縣楊梅地政事務所於審查上訴人前開分 割繼承登記之申請時，自難准許上訴人逕行排除被上訴 人及麥義其餘女系繼承人，而將系爭土地之母地即系爭