臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第980號
上 訴 人 游阿旺
訴訟代理人 戴森雄律師
被 上訴人 翁荻雅
參 加 人 林勝文
上二人共同
訴訟代理人 張建鳴律師
複 代理人 莊佳樺律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年8月27日
臺灣新北地方法院101年度訴字第2775號第一審判決提起上訴，
本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除已確定部分外）關於命上訴人：㈠應將坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號土地上之如附圖編號605(1)所示面積127平方公尺、編號605(2)所示面積132平方公尺、編號605(3)所示面積64平方公尺之地上物均拆除後，將土地返還予被上訴人。㈡應給付被上訴人新臺幣貳萬貳仟壹佰捌拾元，及自民國101年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國101年12月1日起至返還第㈠項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣肆佰參拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除已確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除已確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；訴訟參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項 定有明文。查坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號 土地（下稱系爭土地）所有權人原為被上訴人，嗣於民國10 2年7月8日移轉所有權予林勝文（土地登記簿第二類謄本見 本院卷41頁），林勝文對本件訴訟具有法律上之利害關係， 其於102年11月14日具狀聲明參加訴訟（見本院卷39至40頁 ），依前揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地為訴外人黃清香所有，現辦理信託 登記，由受託人即伊登記為所有權人。然上訴人未經伊之同 意擅自占用系爭土地，並於其上搭蓋門牌號碼新北市○○區 ○○里00鄰○○00號之未辦理房屋保存登記之建物，占用面 積為323平方公尺，並居住於內，屢經催討及聲請調解仍拒 不返還，依民法第767條規定，伊自得請求上訴人拆除上開
建物並將系爭土地返還予伊。而上訴人無權占有並使用系爭 土地，享有相當於租金之利益，依民法第184條第1項、第 179條規定，伊得請求上訴人自96年12月1日起（即自本件起 訴前五年起算）至返還上開土地止，相當於租金之不當得利 。上訴人占用系爭土地面積為323平方公尺，依土地法第105 條準用同法第97條之規定計算之，伊可請求本件起訴前五年 所獲得不當得利之金額，應為新臺幣（下同）55,448元【計 算式：〈323×264×0.1×25/12〉+〈323×400×0.1×35/1 2〉（系爭土地於96年12月至98年12月間申報地價為每平方 公尺264元，99年1月至101年12月間申報地價為每平方公尺 400元，以申報總價年息10％計算。另自101年12月1日起， 上訴人因無權占有系爭土地每月所獲不當得利之金額則應為 1,077元（323×400×0.1×1/12）】。爰聲明請求：㈠上訴 人應將坐落系爭土地上之如原審判決附圖（即本院判決附圖 ，下稱附圖）編號605(1)所示面積127平方公尺之地上建物 、編號605(2)所示面積132平方公尺之地上建物、編號605(3 )所示面積64平方公尺之地上建物均拆除，並將土地返還予 上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人55,448元，暨自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴 人應自101年12月1日起至返還第一項土地之日止，按月給付 被上訴人1,077元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。三、上訴人則以：系爭土地為伊之父游朝坤（下稱游朝坤）在44 年6月30日前即向訴外人黃玉昆（下稱黃玉昆）所承租，為 不定期租賃，其上之地上物於44年間即存在一部分，嗣陸續 增建，惟仍屬同一建物（即部分係由伊之父搭建，部分係由 伊所搭建）。又因與地主發生糾紛，故游朝坤與黃玉昆於44 年6月30日在臺北縣三峽鎮（現為新北市三峽區）調解委員 會成立調解，由黃玉昆將系爭土地出租予游朝坤，每年租金 為65元。又系爭土地自36年7月起為訴外人黃和尚（下稱黃 和尚）所有，其子黃玉昆（其戶籍資料記載為「昆」，而土 地登記資料記載為「崑」，然二者係同一人）於58年9月15 日因繼承而取得所有權，依民法第118條第2項之規定，黃玉 昆出租予游朝坤之行為，自屬有效。另游朝坤死亡後，其就 系爭土地之承租權係由其全體繼承人繼承，伊為繼承人之一 ，自屬有權占有，而系爭房屋則由伊單獨繼承。且不定期之 基地租賃，非有土地法第103條所列5款事由不得收回，被上 訴人未具備該等事由訴請拆屋還地，自無理由，伊就系爭土 地既有承租權，亦無不當得利，況系爭土地地處偏僻，被上 訴人請求依系爭土地之申報地價年息10％計算不當得利亦屬 過高，應不逾4％為適當等語，資為抗辯。爰聲明請求：㈠
被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 假執行。
四、參加人林勝文之陳述均與被上訴人相同。
五、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人： ㈠應將系爭土地上之如附圖編號605(1)所示面積127平方公 尺、編號605(2)所示面積132平方公尺、編號605(3)所示面 積64平方公尺之地上物均拆除後，將土地返還予被上訴人。 ㈡應給付被上訴人22,180元，及自101年12月8日起至清償日 止，按年息5％計算之利息；並自101年12月1日起至返還第 ㈠項土地之日止，按月給付被上訴人431元。並分別諭知被 上訴人以22萬元、上訴人以66萬元分別供擔保後，得、免假 執行；另駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。 上訴人就其敗訴部分，聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決（ 除已確定部分外）不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原登記為黃和尚所有，黃和尚死亡後，由黃玉昆於 55年6月1日因繼承而取得所有權。嗣黃玉昆死亡，則由黃清 香於61年2月11日因繼承而取得所有權。黃清香於101年11月 16日以信託為原因，將系爭土地信託登記予被上訴人名下（ 土地登記謄本見原審卷6頁、54至56頁）。 ㈡系爭土地上之如附圖編號605(1)所示面積127平方公尺之磚 造地上物係由游朝坤所興建，由上訴人單獨繼承；編號605( 2)所示面積132平方公尺之水泥地上物、編號605(3)所示面 積64平方公尺之棚架地上物均由上訴人興建（見本院卷69頁 ，另原審勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所以102年6月27日 新北樹地測字第0000000000號函檢送之土地複丈成果圖見原 審卷99至102頁）。
七、本院得心證之理由：
㈠按「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其 租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」，89年5月5日修正 施行前之民法第425條定有明文。又雖修正施行後之民法將 上開條文修正為同條第1項，並於第2項修正增列：「前項規 定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期 限者，不適用之。」，惟修正後之民法第425條第2項於民法 債編施行法中並無溯及之特別規定，是就89年5月5日民法債 編修正施行前所訂立之不動產租賃契約，應依民法債編施行 法第1條後段之規定，不適用修正施行後民法第425條第2項 之規定。另基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法
律之安定性，於民法債編89年5月5日修正施行前，所成立未 經公證、期限逾五年，或未定期限之不動產租賃契約，應無 修正後民法第425條第2項規定之適用，合先敘明（最高法院 96年度台上字第976號、98年度台上字第764號判決意旨可資 參照）。
㈡被上訴人係自101年11月20日起迄102年7月7日止之系爭土地 所有權人，此有土地登記簿謄本可參（見原審卷6頁、本院 卷41頁），其以所有權受侵害為由，依民法第767條之規定 請求拆屋還地等情，惟上訴人否認無權占有，辯稱其父游朝 坤與系爭土地原所有權人黃玉昆已成立不定期基地租賃關係 ，依買賣不破租賃之原則，其為繼承人之一，為有權占有使 用系爭土地，並非無權占有等語，資為抗辯。經查： 1.上訴人之前揭抗辯，業據其提出臺北縣三峽鎮調解委員會 調解書為證（見原審卷43頁），觀之該調解書上記載：申 請當事人黃玉昆、對造當事人游朝坤，調解成立之內容為 ：「1.對造人向申請人租賃之建地在台北縣三峽鎮○○○ ○段○○○000地號，……，每年租金訂定新幣六十五元 ，限於每年農曆四月底繳清。2.對造人在該地栽植長枝竹 圍以舊界為限……。」，調解成立之處所：臺北縣三峽鎮 公所，調解成立日期則為44年6月30日等內容。 2.按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。 公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務 員陳述其真偽，民事訴訟法第355條定有明文。查前揭調 解書記載之調解委員有陳蚤植、劉山田、林天送、林進賢 、鄭謝定、陳重明，此部分經原審向新北市三峽區公所查 詢，據該區公所函覆：「本件調解書成立日期，為44年6 月30日，因年代久遠，本所已無檔案可供查證其形式及內 容是否為真正；惟所附調解書中之調解委員，經比對『三 峽鎮志』」中之所屆任期委員尚屬無誤等，此有該區公所 102年3月11日新北峽民字第0000000000號函可參（見原審 卷67頁）；再經核對卷附之三峽鎮志影本（見原審卷66頁 ，右下角蓋有民政課課長之印文），上開調解委員確實與 新北市三峽區公所自42年11月2日起至44年12月25日止之 所聘任之調解委員名單相符。是本院審酌上情，認該調解 書已年代久遠，三峽區公所因檔案逾保存期限，目前已無 檔案資料可直接比對以證明該調解書之真正，此點尚難認 有何違反常理之處，況且該三峽區公所並未直接否定該調 解書之真正，反而係比對三峽鎮志之記載，該調解書上所 記載之調解委員姓名，核與當年三峽鎮公所所聘任之調解 委員名單吻合，是該調解書依前揭規定，應推定為真正。
又倘若無租賃契約存在，何以系爭土地之所有權人如黃和 尚及依序之繼承人黃玉昆、黃清香均未曾要求承租人游朝 坤及其後代子孫拆屋還地？此種怠於行使權利之情形，實 與一般人積極維護財產權之常情，容有未符。
3.被上訴人雖質疑該調解書無一般公文書之文號或字號云云 ，查鄉鎮市調解條例係於44年1月22日公布，依成立調解 當時之鄉鎮市調解條例第13條之規定，調解書僅需記載： 「當事人或其法定代理人之姓名、性別、年齡、職業、 住所或居所。調解人列席人之職業、住所或居所。調 解事由。調解成立之內容。調解成立之場所。調解 成立之年月日。」，再經由當事人調解人及列席人簽名蓋 章或按指印即可（見本院卷90頁正、背面）。而經檢視該 調解書，對上開事項均有記載，是不能以無文號或字號， 即推翻該調解書真正之推定。
4.被上訴人又質疑該調解委員「鄭謝定」之印章與其姓名不 符，而有打叉之痕跡云云，縱然屬實，扣除該名調解委員 後，仍有其他五名調解委員與當事人之蓋章及簽名，足可 使調解發生效力，是此之細微瑕疵仍無法推翻該調解書真 正之推定。被上訴人再質疑該調解書未附調解聲請書及調 解筆錄，亦未送法院備查，難採為真正云云，惟該調解書 因為年代久遠，相關資料已逾保存期限，至三峽區公所目 前無保存之檔案資料可供比對，並非必無調解聲請書或調 解筆錄，自難以此而認調解書非真正。至於是否送法院備 查，亦非調解書是否真正及本件不定期基地租賃契約成立 及生效之要件，是此之指摘亦非可取，併此敘明。 5.被上訴人再指摘當事人黃玉昆之簽名處亦遭塗改，塗改處 未經蓋章云云，然查，黃玉「昆」為戶籍謄本上之姓名， 但其土地登記簿謄本上之登記姓名為黃玉「崑」（見原審 卷53頁、54頁），二者登記之住所均為「臺北縣三峽鎮○ ○里○○鄰○○路○○○號，父親均為「黃和尚」，是無 論係黃玉昆或黃玉崑，均係同一人，至為明悉。此當係繼 承登記時（58年9月15日，繼承原因發生在55年6月1日） ，土地登記機關對於繼承人姓名之「昆」字有所誤載所致 （本院仍以戶政機關所登記之姓名黃玉昆為準，併予敘明 ）。是該調解書上申請當事人原記載黃玉崑，應係其後發 現身分證及印章均為黃玉「昆」，始將「崑」字之「山」 去，雖未於塗去處蓋章，但並不影響該調解書真正之推定 。被上訴人此之指摘，亦非可取。
6.從而，依民事訴訟法第355條之規定，該調解書推定為真 正，被上訴人並未能舉出證據以推翻前揭推定，其僅空言
主張調解書非真正云云，殊難採信。
㈢民法債編之租賃契約，出租人並不以為租賃標的物之所有權 人為成立及生效要件。雖然黃玉昆於成立調解時，尚非系爭 土地之所有權人，惟其與游朝坤間針對系爭土地已於44年6 月30日成立租賃契約，黃玉昆需受該租賃契約所拘束。且事 後黃玉昆於55年6月1日因繼承而取得系爭土地之所有權（黃 和尚於55年6月1日死亡，黃玉昆於58年9月15日完成繼承登 記），則至此一時點，黃玉昆不僅為系爭土地所有權人，同 時亦為租賃契約之出租人，已無出租人並非租賃標的物所有 權人之情形。又該租賃契約迄今仍未終止，黃玉昆於61年2 月11日死亡（其除戶戶籍謄本見原審卷53頁），則出租人黃 玉昆之繼承人即黃清香亦因繼承黃玉昆就該租賃契約之權利 義務關係而需受該租賃契約所拘束。同理，承租人游朝坤於 74年5月19日死亡（該戶籍謄本見原審卷41頁），上訴人為 其繼承人之一，亦繼承游朝坤就該租賃契約之權利義務關係 ，其理甚明。
㈣被上訴人再主張該調解書作成時，黃玉昆並非所有權人，所 有權人為黃和尚，故黃玉昆雖事後繼承系爭土地，亦無法使 調解書溯及生效云云（見本院卷82頁），惟黃玉昆既然與游 朝坤成立調解而簽署該調解書，即為不定期限基地租賃契約 之出租人，自應受該租賃契約所拘束。雖然黃玉昆斯時尚非 系爭土地之所有權人，但基地租賃契約之出租人並非以租賃 標的物之所有權人為必要，業如前述，是被上訴人此之主張 ，殊非可取。
㈤又系爭未定期限之基地租賃契約，訂立於民法債編89年5月5 日修正施行前，揆諸首揭說明，其效力仍應適用修正前民法 第425條之規定，而無現行民法第425條第2項規定之適用。 易言之，該租賃契約雖未經公證，仍有買賣不破租賃原則之 適用，是租賃關係對於101年11月20日因信託而取得系爭土 地所有權之被上訴人（土地登記簿謄本見原審卷6頁），仍 繼續存在。上訴人本於上開租賃契約，自得對被上訴人主張 繼續合法占有使用系爭土地（含游朝坤興建及上訴人自行興 建之地上物），被上訴人請求上訴人應拆屋還地云云，於法 無據。又上訴人本於租賃契約之法律關係，占有使用系爭土 地，具有正當權源，即非無法律上之原因，是被上訴人依不 當得利之法律關係，請求上訴人應返還不當得利云云，為無 理由。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求 上訴人：㈠應將系爭土地上之如附圖編號605(1)所示面積12 7平方公尺、編號605(2)所示面積132平方公尺、編號605(3)
所示面積64平方公尺之地上物均拆除後，將土地返還予被上 訴人。㈡應給付被上訴人22,180元，及自101年12月8日起至 清償日止，按年息5％計算之利息；並自101年12月1日起至 返還第㈠項土地之日止，按月給付被上訴人431元，為無理 由，此部分假執行之聲請，亦失附麗，均不應准許。原審就 上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保後 ，得、免假執行之宣告，均有未合。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 明祖全