臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第738號
上訴人即附
帶被上訴人 華人全球網路科技股份有限公司
法定代理人 嚴立行
被上訴人即
附帶上訴人 暐鉅科技股份有限公司
法定代理人 陳國霖
訴訟代理人 李茂禎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月
27日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3142號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：被上訴人即附 帶上訴人（下稱被上訴人）與訴外人中華電信股份有限公司 行動通信分公司（下稱中華電信）於民國99年5月1日簽立行 動加值服務契約，由被上訴人提供中華電信行動加值服務相 關軟硬體設備、維運服務及技術諮詢。兩造乃於同日亦簽立 行動加值服務契約（下稱系爭契約），約定由伊於被上訴人 所維運之中華電信命理台提供行動加值服務相關資訊內容及 應用軟體，再由被上訴人依中華電信每月彙總資料拆分後之 金額，以被上訴人10%、伊90%之比例攤分行動加值服務費用 。因兩造配合良好，在未提書面修（止）約通知下，依系爭 契約第2條第2項約定，視同續約1年，有效期間延至101年4 月30日止。嗣被上訴人於100年12月26日發函及以電子郵件 （下稱100年12月26日函及電子郵件）通知伊，稱於101年3 月31日起將伊提供之加值服務內容（下稱上訴人產品）全面 下架，並終止系爭契約，其非因技術原因或市場因素即逕為 終止，並不合於系爭契約第14條第4項約定。況被上訴人於 101年3月19日另以電子郵件（下稱101年3月19日電子郵件） 通知伊暫不執行下架，並表示針對命理台內容供應商上架總 數量將進行管理，以維持每個內容供應商300項產品項目， 如伊同意，於同年3月底前回覆需要保留之產品，將可繼續 經營，顯已撤銷或撤回終止契約之意思表示，伊遂重啟命理 台經營之方向及規劃，並於同年3月28日以電子郵件（下稱 101年3月28日電子郵件）回覆欲保留之300項產品項目，另
與命理老師續約。詎被上訴人復於101年4月3日通知伊於同 年月10日全面下架產品，業已違約，經伊於101年4月16日以 存證信函通知被上訴人應於20日內改善，未獲置理，伊乃於 101年6月13日以存證信函終止系爭契約。依系爭契約第14條 第2項約定，被上訴人應給付伊因其違約而受有自101年5月1 日至102年4月30日止，按月須給付命理老師3萬元，共計新 台幣（下同）36萬元之損害；並以100年度攤分營收80萬元 為基礎，扣除成本（即命理老師費用36萬元及兩位維運人員 成本24萬元）後之所失利益20萬元；及伊短少21日（101年4 月10日至同年月30日）預期可得利益4萬6,000元之損失，爰 依系爭契約上開約定請求被上訴人給付60萬6,000元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 原審判決被上訴人應給付上訴人4萬6,000元本息，而駁回上 訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人則 就其敗訴部分提起附帶上訴。）並於本院聲明：㈠上訴聲明 ：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上 訴人應再給付上訴人56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡答辯聲明：附帶上訴駁 回。
二、被上訴人則以：伊基於技術原因及市場因素，已於100年12 月26日依系爭契約第14條第4項約定表示終止系爭契約，則 系爭契約業於101年3月31日終止，縱認100年12月26日函及 電子郵件不符系爭契約第14條第4項之約定，但伊亦表明不 再續約之意思，依系爭契約第2條第4項約定，系爭契約至遲 於101年4月30日期滿。至被上訴人於101年3月19日電子郵件 ，並無任何撤銷或撤回終止系爭契約之意，而被上訴人於10 1年3月19日及同年月27日以電子郵件（下稱101年3月27日電 子郵件），請上訴人提供保留300項產品項目，僅為要約之 引誘，嗣兩造關於確切欲保留之300項產品項目、契約期間 、續約規定、設備管理、行銷推廣、資訊提供、費用及攤分 、盈收攤分比例、契約提前終止、保密協定、侵權防範及爭 議處理等契約條款，並未達成合意。況伊即令違反系爭契約 ，依系爭契約第14條第4項約定，上訴人亦僅得請求退還客 戶之費用，是上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。並 於本院聲明：㈠附帶上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部 分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之訴。㈡答 辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第48頁背面至第49頁，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠被上訴人與中華電信於99年5月1日簽立行動加值服務契約，
兩造亦於同日簽訂系爭契約。系爭契約有效期間原自99年5 月1日起至100年4月30日止，兩造於上開有效期間內，未依 系爭契約第2條提出書面修（止）約通知，視同續約1年即有 效期間至101年4月30日止。
㈡被上訴人以100年12月26日函及電子郵件，表示鑑於其經營 內容策略調整、未來平台走向與規劃及雙方合作過程溝通障 礙等因素，通知上訴人所提供之產品，將於101年3月31日進 行全面下架，並以101年3月31日為終止日，終止系爭契約等 語，經上訴人於100年12月26日收受該電子郵件。 ㈢被上訴人以101年3月19日電子郵件通知上訴人暫不執行上訴 人提供之相關內容及項目下架事宜，並表示針對命理台內容 供應商上架總數量將進行管理，以維持每個內容供應商300 項產品項目，如上訴人同意此方向，於同年3月底前回覆需 要保留之產品，將可繼續一起經營。另以101年3月27日電子 郵件請上訴人提供300項之產品項目。上訴人嗣以101年3月 28日電子郵件回覆提供之300項產品項目。 ㈣被上訴人於101年4月3日再以電子郵件通知上訴人將於101年 4月10日進行上訴人產品之全面下架。
㈤上訴人於101年4月16日以臺北中崙郵局第989號存證信函， 依系爭契約第14條第2項約定主張被上訴人違約，請求被上 訴人恢復上架。嗣於101年6月13日以臺北中崙郵局第1190號 存證信函，以被上訴人違約為由終止系爭契約。 ㈥上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第49頁背 面）之行動加值服務契約、系爭契約、100年12月26日函及 電子郵件、101年3月19日及101年3月27日電子郵件、101年3 月28日電子郵件、被上訴人101年4月3日電子郵件、臺北中 崙郵局第989、1190號存證信函附卷可稽（見原審卷第146至 152頁、第8至20頁、第70至82頁、第21至23頁、第90至91頁 、第25至32頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人違約逕自停止系爭契約之履行，依該契 約第14條第2項約定，被上訴人應給付伊因其違約而受有之 損害36萬元、所失利益20萬元，及預期可得利益4萬6,000元 等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於與 兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第49頁，並依本院 論述之先後，而調整其順序、內容）：
㈠被上訴人於100年12月26日通知上訴人終止系爭契約，是否 發生終止契約之效力？
㈡被上訴人於101年3月19日以電子郵件通知上訴人暫不執行下 架事宜，是否為撤銷或撤回上開終止系爭契約之意思表示？ 是否發生續約或訂立新約之效力？
㈢上訴人依系爭契約第14條第2項約定請求被上訴人賠償損害 ，有無理由？
五、茲論述如下：
㈠被上訴人於100年12月26日通知上訴人終止系爭契約，雖未 合於系爭契約第14條第4項之約定，但符合系爭契約第2條第 4項之約定：
⒈查兩造於99年5月1日簽訂系爭契約，有效期間原自99年5 月1日起至100年4月30日止，因兩造均未於屆滿前3個月提 出書面修（止）約通知，依系爭契約第2條第2項約定，視 同續約1年，則有效期間應延至101年4月30日止，為兩造 所不爭，且有系爭契約在卷可稽（見原審卷第8頁），堪 認為真實。
⒉系爭契約第14條第4項約定：「任一方因技術原因或市場 因素得暫停本服務或終止契約，他方不得異議或要求任何 賠償。但應於距離預定暫停本服務或終止契約日3個月前 書面通知他方。…」（見原審卷第14至15頁），故兩造任 何一方須因技術原因或市場因素始得依上開約定終止系爭 契約。被上訴人雖主張其係依系爭契約第14條第4項約定 ，於100年12月26日通知上訴人終止系爭契約，並提出100 年12月26日暐法字第0000000000號函、100年12月26日電 子郵件為證（見原審卷第21頁至第22頁），然觀諸上開函 文及電子郵件內容係以：「鑑於我方經營內容策略調整、 未來平台走向與規劃及雙方合作過程溝通障礙等因素…」 為由，通知上訴人將於101年3月31日終止系爭合約，尚難 認被上訴人係基於技術原因或市場因素而為上開終止系爭 契約之意思表示。
⒊被上訴人雖主張命理台之收益明顯逐年遞減，於101年4月 間時收益僅剩初始時之1/2，而上訴人每月分配之盈收卻 能維持甚而些微提高，伊始發現上訴人品項之點擊率異常 ，經清查後，上訴人除以大量不良品項，使消費者不慎點 擊外，尚不當以程式大量點擊上訴人之品項，致兩造間之 盈收收配失準，是伊鑒於上訴人始終未配合更新產品內容 ，且wap的用戶數、盈收均持續下滑，始於100年12月26日 通知上訴人因技術因素及市場因素，雙方須提前於101年3 月31日終止契約云云，並提出中華電信歷年盈收資料及上 訴人拆帳明細為證（見本院卷第54、55頁）。惟上訴人之 產品係因點擊率持續成長，始維持攤分盈收達一定金額， 此有中華電信命理台99年5月至101年5月每月出帳總表在 卷可佐（見原審卷第215頁），若考量市場因素，自無將 受消費者青睞之產品下架之理。至被上訴人抗辯稱上訴人
除以大量不良品項，使消費者不慎點擊外，尚不當以程式 大量點擊上訴人之品項，致兩造間之盈收收配失準云云， 為上訴人所否認，被上訴人就此並未另舉證以實其說，自 難憑採。另被上訴人指上訴人始終未依兩造、其他內容供 應商及中華電信會議後所訂命理台規範配合更新產品內容 ，且鑒於wap的用戶數、盈收均持續下滑，其自得終止系 爭契約云云，並援引中華電信之命理台規範（見原審卷第 154頁至第162頁）及中華電信102年4月9日行值三字第000 0000000號函覆稱：被上訴人係為落實該次會議決議及共 識，乃依命理台規範，伍、針對服務內容調整規範一、2. 產品更新檢點之規定，將上訴人之產品下架等語（見原審 卷第233頁至第239頁）為證。然觀之上開命理台規範內容 伍、針對服務內容調整規範一、2.產品更新檢點係規定： 「A.每6個月將檢（點）一次，將產品更新頻率，提交予 中華電信卓參！B.若檢（點）期間（半年內）各CPitem之 內容從未更新且長達一年（含）以上者，將下架該item。 C.被下架之item，若重新包裝但仍以原item名稱或已變更 名稱但其內容並未更新，仍無法上架」（見原審卷第159 頁、第236頁反面），可見該規範僅係產品內容如未更新 須下架之規定，核與兩造間系爭契約終止與否無涉，自難 認產品內容未予更新即合於系爭契約第14條第4項所稱之 技術原因或市場因素。再者，參以上揭100年12月26日函 及同日電子郵件內容，全未提及被上訴人係因上訴人未更 新產品內容及違反命理台規範，而據以主張終止系爭契約 ，則被上訴人主張其係依系爭契約第14條第4項約定，於 100年12月26日通知上訴人於101年3月31日終止系爭契約 云云，自無可採。
⒋又系爭契約第2條第4項約定：「一方若不欲繼續共同提供 服務，應於契約屆滿三個月前，以書面通知另一方。」（ 見原審卷第8頁）。被上訴人100年12月26日函及電子郵件 通知上訴人終止系爭契約，雖未合於系爭契約第14條第4 項之約定，而難認系爭契約於101年3月31日終止，然該通 知內容既未表明係依據系爭契約特定條文約定而為終止之 表示，且觀之上開電子郵件內容業已表示：「基於合約精 神，本通知書於終止日前三個月前通知並寄送，盼貴公司 協助完成相關終止合作之作業程序。」（見原審卷第22頁 ）等語，顯已於契約屆滿前3個月以書面通知表明無續約 之意，核與系爭契約第2條第4項之約定尚無不合，則被上 訴人主張系爭契約於101年4月30日期間屆滿而終止，即非 無據。
㈡被上訴人101年3月19日電子郵件，並無撤銷或撤回上開終止 系爭契約之意，且兩造亦未另成立新約：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意 ，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原 因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則 及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並 將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利 義務是否符合公平正義。
⒉被上訴人101年3月19日電子郵件內容略為：「…同意貴單 位服務下架一事暫不執行。並也因為此事件，重新檢討命 理台經營的方向與規劃。…目前針對cp上架於命理台總數 量將進行管理，以為維持300個項/cp。若貴公司也同意此 方向並在3月底前回覆有哪些產品需要保留，雙方將可繼續 一起經營。…以上若有其他想法再請告知」（見原審卷第 23頁），僅表示暫不執行101年3月31日下架一事，再重新 檢討經營政策方向，以決定是否繼續合作，並未表示撤回 或撤銷上開101年4月30日屆期不再續約之意思。參以101年 3月19日電子郵件係被上訴人就上訴人101年3月15日電子郵 件中要求「…雙方能夠再進一步彼此交換意見，…」（見 原審卷第23頁）之回應，益徵兩造僅就是否繼續合作經營 命理台交換意見，仍待雙方重新檢討命理台經營方向及規 劃，再行磋商決定是否續約，自難執此逕認被上訴人有撤 回或撤銷100年12月26日所為屆期終止系爭契約之意思。 ⒊又被上訴人於101年3月27日以電子郵件請上訴人於同年月 29日提供300項之產品項目，上訴人嗣於101年3月28日以電 子郵件提供300項之產品項目，固為兩造所不爭，且有上開 電子郵件在卷可參（見原審卷第90、91頁）。惟由上訴人 回覆提供產品項目之電子郵件，另表示「如有任何需協助 和調整，再請告知」等語（見原審卷第91頁），足見兩造 尚未就繼續合作之產品項目及內容達成合意，遑論其他合 約細節。況觀諸系爭契約書內容，包含服務範圍、契約存 續期間、如何續約及不續約之規定、設備管理、行銷推廣 、資訊提供、費用及攤分、盈收之攤分比例、契約提前終 止、保密協定、侵權防範及爭議處理等約定（見原審卷第8 至16頁），而101年3月19日電子郵件內容既已表明「重新 檢討命理台經營的方向與規劃」、「若貴公司也同意此方 向並在3月底前回覆有哪些產品需要保留，雙方將可繼續一 起經營。」、「以上若有其他想法再請告知」，可見被上 訴人係詢問上訴人是否同意僅保留300項之產品項目，若同
意則應於同年3月底前回覆哪些產品項目需保留，被上訴人 仍保有產品項目審核及決定是否續訂新約之權利，上訴人 亦得提供其他意見，以求另訂新合約內容。上訴人僅以「 雙方可繼續一起經營」一語，逕而推論被上訴人101年3月 19日電子郵件含有「依原契約條件繼續合作」之默示意思 表示云云，尚不足採。徵以被上訴人另於101年4月3日以電 子郵件通知上訴人將於101年4月10日進行上訴人產品之全 面下架（見上開不爭執事項㈣），益見兩造就是否再行訂 約，並未達成合意。則上訴人雖於101年3月28日以電子郵 件提供300項之產品項目，惟未獲被上訴人允肯，且兩造並 未於101年4月30日契約屆期前，談妥新合約內容而達成合 意，自難僅依上訴人提供300項產品項目，即認兩造已成立 新合約。是以上訴人主張系爭契約已因101年3月19日電子 郵件及上訴人以101年3月28日電子郵件回覆表示同意提供 300項產品項目而續約1年，期限至102年4月30日始屆滿云 云，洵無可採。
㈢系爭契約於101年4月30日終止，被上訴人於101年4月10日即 將上訴人產品下架，已違反系爭契約第14條第2項，應賠償上 訴人所受損害4萬6,000元：
⒈按系爭契約第14條第2項約定：「任一方違反本契約之規 定時，他方得以書面通知20日內改善，預期未改善或改善 不完全時，他方並得終止契約，違約之一方應賠償未違約 之一方因此所受之一切損害。」；又損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。
⒉經查，系爭契約係於101年4月30日屆滿，已如前述，被上 訴人卻於屆滿前之101年4月10日即將上訴人產品下架，為 被上訴人所不爭執，已違反系爭契約之約定，依上開說明 ，被上訴人自應賠償上訴人自101年4月10日至同年月30日 之所失利益。而上訴人就損失101年4月10日至101年4月30 日預期可得利益為4萬6,000元乙節，業據其提出兩造依系 爭契約第10條及附件二行動加值服務費用及攤分之約定， 於100年1月至同年12月所攤分行動加值服務費用明細及各 月發票為證（見原審卷第33至45頁），則上訴人依系爭契 約第14條第2項請求被上訴人如數賠償，自屬有據。被上 訴人雖抗辯稱縱認其違反系爭契約，上訴人亦僅得依系爭 契約第14條第4項請求須退還客戶之費用云云，然本件係 被上訴人違約於101年4月30日契約屆滿前，先於101年4月
10日將上訴人產品下架，核與系爭契約第14條第4項之約 定上訴人未於3個月前書面通知被上訴人而終止契約，致 被上訴人須退還客戶之費用時，由上訴人全額負責之情形 不符，是被上訴人此部分所辯，顯無可採。
⒊又系爭契約業於101年4月30日屆滿而未續約或另訂新約， 則上訴人另請求被上訴人賠償自101年5月1日至102年4月 30日，其所受支付命理老師36萬元之損害及預期利益20萬 元之損失云云，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第2項約定，請求被上 訴人給付4萬6,000元及自起訴狀繕本送達翌日起即101年7月 21日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。 至逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許；其此部分假執行 之聲請亦失所依附，應併予駁回。是則原審就上開應准許部 分判命被上訴人如數給付，並分別為准、免假執行之宣告， 就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴及附帶 上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 張郁琳
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