臺灣高等法院民事判決 102年度上字第963號
上 訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 林振煌律師
被 上訴人 楊友善
訴訟代理人 黃蕙芬律師
上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對中華民國102 年
7 月10日臺灣新北地方法院101 年度訴字第1474號第一審判決提
起上訴，本院於103 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土號如原判決附圖所示紅色部分回復原狀及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○段○○ 0000地號土地為訴外人楊友竹等12人與伊共有，詎訴外人臺 北縣三重市（臺北縣於民國〈下同〉99年12月25日改制為直 轄市後，權利義務由新北市概括承受，改制前下稱三重市） 之管理機關臺北縣三重市公所（於99年12月25日改制為新北 市三重區公所，改制前下稱三重市公所）無法律上權源，竟 在該土地如原判決附圖（下稱附圖）所示紅色部分（面積41 .66 ㎡，下稱系爭土地）上建築排水溝渠（下稱系爭溝渠） 並為管理維護，無權占有系爭土地，經被上訴人於94年5 月 9 日要求三重市公所價購土地，該所於94年12月1 日、95年 10月16日二度向伊表示無法價購，但承諾於近期內遷移系爭 溝渠，詎迄未依承諾履行，嗣三重市於臺北縣改制為直轄市 後，權利義務已由新北市概括承受。爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條及兩造間之契約，請求新北市之機 關即上訴人遷移系爭溝渠，並將系爭土地返還予伊及其他共 有人全體，故於原審聲明：㈠上訴人應將系爭溝渠遷移，並 將系爭土地返還被上訴人及其他土地共有人全體。㈡願供擔 保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭溝渠非三重市公所或伊設置，三重市及新 北市就系爭溝渠無事實上處分權，伊及三重市公所均無權同 意遷移系爭溝渠。又1378地號土地原本為既成道路，現仍為 鄰地即1388地號土地上新建集合式大樓（下稱系爭大樓）住 戶通行出入所必經，乃供不特定公眾通行之使用，而為現有 巷道，且系爭土地長久以來即設置系爭溝渠供公共水流之用
，存在公用地役權。伊為公路主管機關，依法管理維護系爭 溝渠，屬公法上之合法行為，非私法上之無權占有。縱認系 爭土地不存在公用地役權，亦為水流地，被上訴人依民法第 784 條第1 項規定，不得要求變更水流或寬度，更不得請求 伊遷移系爭溝渠及返還系爭土地。至三重市公所於94年12月 1 日及95年10月16日函知被上訴人表示近期遷移系爭溝渠， 僅係行政機關對民眾陳情表示可以協助，未與被上訴人成立 任何私法上契約，被上訴人不得據之請求上訴人遷移系爭溝 渠等語置辯，故於原審聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲 請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執 行。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，另命上訴人將系爭土地回 復原狀，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人則聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張：1378地號土地為被上訴人與他人共有， 該土地上如附圖所示紅色部分（面積41.66 ㎡，即系爭土地 ）設置有系爭溝渠等情，業據提出土地登記謄本為證（見原 審卷第10至13頁），並經原審前往現場勘驗及囑託新北市三 重地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（ 見原審卷第85至87頁、第96頁），另有拍攝現場照片在卷可 查（見原審卷第88至92頁），上訴人就此亦不爭執，堪信為 真實。
五、被上訴人另主張：系爭溝渠係由三重市公所設置及管理維護 ，三重市對系爭溝渠有事實上處分權，新北市概括承受三重 市之權利義務後，由新北市承受事實上處分權，並由上訴人 繼續管理維護，無權占有系爭土地等情，則為上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯，經查：
㈠系爭溝渠於83年以前即已設置一節，有證人陳文禮於原審證 稱：這條水溝在83年之前就已經做好了等語可證（見原審卷 第181 頁反面），觀諸新北市三重區公所102 年2 月20日新 北重工字第0000000000號函及102 年2 月27日新北重工字第 0000000000號函略載：依本所自有之90年門牌造冊資料得知 系爭排水溝於當時即由三重市公所養護等語（見原審卷第16 8 、175 頁），可知系爭溝渠設置後，確有由三重市公所養 護之事實，再觀諸三重市公所發包之三重市01-10-25計畫道 路地上物拆除及新闢工程預算書所附峻工圖，該工程將系爭 溝渠加高列為其工程內容，有峻工圖在卷可查（見本院卷第 186 頁），可知三重市公所除養護系爭溝渠外，並進行修築 改建。三重市公所為公法人三重市之公務機關，就轄內公共
排水溝渠進行養護修築，堪認有事實上處分權，嗣三重市於 99年12月25日因臺北縣改制為直轄市，權利義務依地方制度 法第87條之3 第1 項由新北市概括承受後，新北市即為系爭 溝渠之事實處分權人，上訴人辯稱三重市及新北市非系爭溝 渠之事實上處分權人云云，尚非可採。
㈡按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以 非無權占有抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實負 舉證責任。本件被上訴人為系爭土地之共有人之一，系爭土 地上之系爭溝渠現由上訴人負責管理維護，且新北市就系爭 溝渠有事實上處分權，已如前述，可認系爭土地確遭上訴人 以系爭溝渠占有之。被上訴人主張上訴人無權占有，上訴人 則辯稱並非無權，上訴人自應就其占有係有正當權源之事實 負舉證責任。經查：
⒈上訴人辯稱系爭土地存在公用地役權，其非無權占有云云 ，然查：
⑴按所謂公用地役權，依大法官釋字第400 解釋意旨，須 既成道路符合不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時之要件，始足以成立。準此，公用地役權 是否存在，應依土地及週邊環境現狀判斷，某土地過去 縱曾為不特定公眾通行所必經，若因地理環境變遷，通 行現況改變，而無繼續供不特定公眾繼續通行之必要者 ，即難謂存在公用地役權。
⑵查系爭土地所屬1378地號土地之都市計畫土地使用分區 為住宅區，並非公共設施保留地，有新北市政府都市計 畫土地使用分區或公共設施用地證明書附卷可稽（見原 審卷第15頁），而1378地號土地部分範圍前經臺北縣政 府以67指-694號指定建築線，曾為現有巷道，嗣依臺北 縣政府86年1 月20日北工都線字第140 號所為函示，因 建築線指定回歸計畫道路系統之旨意為核發原則，而不 予指定為現有巷道，有新北市政府102 年1 月2 日北府 城測字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第133 頁 ），據此以觀，系爭土地現並未經指定為現有巷道，是 否存在公用地役權，已非無疑。
⑶又系爭土地上之系爭溝渠，原為三重市長壽街120 巷8 弄（下稱長壽街120 巷8 弄）邊溝，嗣經新闢道路後， 長壽街120 巷8 弄之通行功能已被新闢道路取代，不再 為通行所不可或缺等情，觀諸原審至現場勘驗之結果即 明（見原審卷第85頁反面），並有新北市○○區○○里 里○○○○○○○○○○○○0000地號土地在政府徵收 前為一整排房子，當時1378地號土地為既成道路供路人
行走，3 、40年前已徵收1363、1362、1361、1360、13 59地號土地做為10米道路使用，直到95、96年才開始使 用10米道路等語可資佐證（見原審卷第85頁反面），且 經比對三重市01-10-25計畫道路地上物拆除及新闢工程 峻工圖（見本院卷第186 頁）及本判決附圖，可知系爭 溝渠沿1378地號土地北側境界線設置修築，1378地號土 地之南側鄰地為1377地號土地，1377地號土地復毗鄰13 63、1362、1361、1360、1359等地號土地，與上開勘驗 結果及前開到場之里長陳文禮之陳述互核相符，堪信為 真正。系爭土地既已非公眾繼續通行所必要，更難謂存 在公用地役權。
⑷至1388地號土地上系爭大樓及1387、1384、1383地號土 地上房屋住戶，經原審勘驗結果，門戶面向1378地號土 地，須借由系爭土地出入，有勘驗筆錄及現場照片在卷 可查（見原審卷第85頁反面、第90頁），但上開土地僅 有5 筆，所有權人並非不能特定，該土地所有權人進出 縱須經由系爭土地，亦非不特定之公眾通行所必要。況 且1388地號土地北側長興街為系爭大樓指定建築線之所 在，1378地號土地非1388地號建築線指定之範圍，有新 北市政府102 年1 月2 日北府城測字第0000000000號函 及建築線指定申請書圖附卷可證（見原審卷第139 、14 5 頁），亦難謂系爭土地因公眾繼續通行所必要而存在 公用地役權。
⑸系爭土地不因有繼續供不特定公眾通行必要而存在成立 公用地役權，已如前述。而按市區道路附屬工程，包括 道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆 、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。市區道 路條例第3 條第2 款定有明文，系爭溝渠設置於長壽街 120 巷8 弄之邊境，衡情即為該巷弄之邊溝，則長壽街 120 巷8 弄既已因道路新闢，不再有供公眾通行之必要 ，原道路邊溝自應隨新闢道路主要工程遷移，而無轉出 、轉入1378地號形成ㄇ字溝渠以繼續供水流之必要，更 無因水流而成立公用地役權之餘地，且既無繼續供水流 之必要，自不因系爭溝渠是否為上訴人所稱之長泰橫溝 而受影響。據此，上訴人以系爭土地因長期供公共水流 而存在公用地役權，辯稱其非無權占有系爭土地云云， 要難憑採。
⒉上訴人又辯稱：系爭土地為水流地，依民法第784 條規定 ，被上訴人不得要求變更水流或寬度，更不得請求伊遷移 系爭溝渠云云。惟按民法第784 條第1 項規定：水流地對
岸之土地屬於他人時，水流地所有人不得變更其水流或寬 度。查其立法理由，乃在調和自然水流上、下游或左、右 岸土地所有權人之用水權益，兼顧水患之防免。本件系爭 溝渠為U 型水泥槽加蓋排水溝，經三重市公所修築而占用 系爭土地，溝渠之上、下游經轉入、轉出而進出系爭土地 形成ㄇ字形特殊走向，顯屬人工設置，而非自然水流，如 為防免堵塞或水患發生，實應截彎取直以順水流，且系爭 溝渠為公共排水設施，依市區道路條例第3 條第2 款規定 ，原為市區道路之附屬工程，將溝渠遷移設置在新闢道路 邊境，應無礙排水功能，實無設置於私人土地致令所有權 人因溝渠設置而為特別犧牲之必要，是依上開規範意旨， 本件當無適用民法第784 條規定限制被上訴人所有權權能 之餘地，上訴人據此辯稱並非無權占有云云，亦非可採。 ⒊此外，上訴人復未能就其占有系爭土地究有何法律上正當 權源為舉證，應認被上訴人主張上訴人無權占有為真。 ㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項 前段、中段、第821 條定有明文。本件系爭土地為被上訴人 與其他12人共有，經三重市之機關三重市公所在系爭土地上 修築系爭溝渠，無權占有系爭土地，嗣上訴人所屬法人新北 市於99年12月25日因臺北縣改制為直轄市更名為新北市而概 括承受三重市之權利義務，被上訴人自得依據上開法律規定 ，請求上訴人將系爭溝渠遷移，並將系爭土地返還予被上訴 人及其他共有人全體。
六、綜上所述，本件上訴人以系爭溝渠無權占有被上訴人與他人 共有之系爭土地，被上訴人得請求排除侵害返還系爭土地。 從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段，請求上 訴人遷移系爭溝渠，並返還系爭土地與全體共有人，為有理 由，應予准許。兩造就此陳明願供擔保，請准宣告假執行及 免為假執行，並應酌定相當金額准許之。至被上訴人於原審 原另請求上訴人回復原狀部分，業經被上訴人於102 年6 月 26日更正訴之聲明，表示不再為請求（見原審卷第228 頁） ，此部分被上訴人之訴，已不存在，法院應已毋庸裁判。原 審不查，仍判決命上訴人回復原狀，並為准、免假執行之宣 告，核屬訴外裁判，殊有違誤，上訴意旨就此求為廢棄，非 無理由，應予准許。至原審判決就上開應准許部分，命上訴 人遷移系爭溝渠，及返還系爭土地予被上訴人及其他共有人 全體，並為准、免假執行之宣告，則無違誤，上訴人猶執前
詞，指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之 判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事 訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。