給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上更(一)字,101年度,8號
TPHV,101,建上更(一),8,20140325,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度建上更㈠字第8號
上　訴　人　根基營造股份有限公司
法定代理人　馬玉山
訴訟代理人　梁穗昌律師
複代　理人　李夏菁律師
上　訴　人　康太開發股份有限公司
法定代理人　楊清海
上　訴　人　寧太通訊股份有限公司
法定代理人　楊清海
上列二人之
訴訟代理人　羅秉成律師
複代　理人　戴愛芬律師
　　　　　　曾能煜律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國98年2
月27日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第224號第一審判決各自
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年2月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回根基營造股份有限公司後開第二、三項之本訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命根基營造股份有限公司應給付康太開發股份有限公司新臺幣叁佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢命根基營造股份有限公司應給付寧太通訊股份有限公司新臺幣叁拾伍萬柒仟肆佰壹拾貳元本息，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用負擔（除確定部分外）均廢棄。
康太開發股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹仟叁佰肆拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，及其中新臺幣玖拾貳萬玖仟陸佰肆拾陸元部分自民國九十一年八月二十六日起，其中新臺幣貳佰萬貳仟伍佰元部分自民國九十一年九月二十五日起，其餘新臺幣壹仟零伍拾叁萬肆仟伍佰貳拾壹元部分自民國九十三年一月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。寧太通訊股份有限公司應再給付根基營造股份有限公司新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟零肆拾壹元，及自民國九十三年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項關於㈡廢棄部分，康太開發股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
本判決第一項關於㈢廢棄部分，寧太通訊股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
根基營造股份有限公司其餘上訴駁回。
康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司之上訴均駁回。



本判決第二項，於根基營造股份有限公司以新臺幣肆佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但康太開發股份有限公司以新臺幣壹仟叁佰萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於根基營造股份有限公司以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但寧太通訊股份有限公司以新臺幣壹佰玖拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本訴之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由康太開發股份有限公司負擔百分之八十一，由寧太通訊股份有限公司負擔百分之十二，餘由根基營造股份有限公司。反訴之第一審訴訟費用，除確定部分外，由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。第二審訴訟費用除確定部分外，關於根基營造股份有限公司上訴部分，由康太開發股份有限公司負擔百分之九十一，餘由寧太通訊股份有限公司負擔；關於康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司上訴部分，均由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。發回前第三審訴訟費用，關於根基營造股份有限公司上訴部分，由康太開發股份有限公司負擔；關於康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司上訴部分，均由康太開發股份有限公司負擔百分之九十，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
根基營造股份有限公司（下稱根基公司）在原審起訴主張：伊 於民國（下同）87年7月1日與康太開發股份有限公司（下稱康 太公司）簽訂工程承攬合約書（下稱編號1契約），由伊承攬 「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）中之87年工 建字第273號建照工程（下稱編號1工程，稱該部分大樓為編號 1建物），約定承攬總價為新臺幣（下同）178,809,068元（未 稅），但伊於91年8月2日申請估驗計價第45期工程款 4,005,000元（含稅），康太公司未依編號1契約第5條約定， 於當月或次月25日給付50%之即期票及50%之30天期票，嗣伊施 作完成，於91年12月27日點交康太公司，但康太公司尚有工程 款13,847,163元（含稅後為14,539,521元）未付，爰依編號1 契約請求康太公司給付之；伊於87年7月1日與寧太通訊股份有 限公司（下稱寧太公司）簽訂工程承攬合約書（下稱編號2契 約），由伊承攬系爭工程中之87年工建字第87號建照工程（下 稱編號2工程，稱該部分大樓為編號2建物），約定承攬總價 21,190,476元（未稅），嗣伊已施作完成，於91年12月27日點 交寧太公司，但寧太公司尚有工程款2,330,857元（含稅後為 2,447,400元），扣除違約金63,571元後，為2,383,829元，爰



依編號2契約請求寧太公司給付之；伊就編號1、2契約均無逾 期完工情事，蓋編號1建物並無超出建築線，康太公司自行委 由訴外人大民營造有限公司（下稱大民公司）於90年12月1日 起至91年7月6日止期間將疑似越界部分建物拆除，影響編號1 建物使用執照之申請計218天，且鄰房自89年3月10日起至91年 7月6日期間無理阻撓公共排水溝之施作，應扣除848天工期， 又編號1、2建物均因921地震而停工25天，因地下室擋土變更 工法而增加工期39天，及因康太、寧太公司委任之劉峻彰建築 師（下稱劉建築師）遲延審定電梯內外飾板、金屬帷幕牆材質 ，應分別扣除工期117天、201天，又康太公司辦理第1次變更 設計，應扣除自88年1月26日起至88年3月22日止共計56天工期 ，再辦理第2次變更設計，應扣除自89年7月27日起至90年3月5 日共計222天工期，再辦理第3次變更設計，應展延工期120天 ，又寧太公司辦理第1次變更設計，於89年1月3日核准領照， 應延展工期，再辦理第2次變更設計，於90年3月8日核准領照 ，亦應延展工期，故伊無庸負逾期完工之損害賠償責任及負償 還康太公司支付予大民公司之工程費用之責，退步言，即令伊 負有該責任，惟康太、寧太公司之請求權消滅時效完成，伊拒 絕給付之等語。聲明求為：㈠康太公司應給付根基公司 14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其 中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡寧太公司應給付根基公司2,383,829元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保， 請准宣告假執行。
康太、寧太公司抗辯：根基公司依約應於89年1月9日以前取得 使用執照，及於89年3月10日以前完成送水、送電，卻遲至92 年2月24日始全部完成，扣除因921地震而停工25天，逾期完工 1,056天，康太公司爰依編號1契約之附件工程注意事項第17點 ，請求根基公司賠償懲罰性違約金566,467,127元，寧太公司 爰依編號2契約之附件工程注意事項第17點，請求根基公司賠 償懲罰性違約金67,131,427元，並均與根基公司之工程款債權 抵銷；根基公司主張應展延及扣除工期之事由均可歸責於根基 公司，且其未依編號1、2契約第4條第2項約定，提出書面申請 延展工期，自不得再為主張；因根基公司遲延完工，致伊等喪 失遲延期間之租金收益，爰依民法第229條第1項、第231條第1 項、第502條第1項規定，請求根基公司賠償康太公司 290,005,760元，及賠償寧太公司29,627,136元，並均與根基 公司之工程款債權抵銷等語。答辯聲明求為：㈠根基公司之訴 駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。



原審駁回根基公司之訴及假執行之聲請。根基公司提起上訴， 經發回前本院判決：㈠原判決關於駁回根基公司後開㈡之訴部 分廢棄；㈡寧太公司應給付根基公司359,217元，及自93年1月 9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢根基公司其餘 上訴駁回。寧太公司對於敗訴部分未聲明不服而告確定。根基 公司對於敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院以判決廢棄 發回之。是根基公司於本件更審程序之上訴聲明求為：㈠原判 決除確定部分外，關於駁回根基公司後開㈡、㈢之訴部分，及 該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡康太公司應給付根基公司 14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其 中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈢寧太公司應再給付根基公司2,024,612元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣願供擔保 ，請准宣告假執行。康太、寧太公司則答辯聲明：㈠駁回根基 公司之上訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
兩造不爭執之事實：
㈠根基公司於87年7月1日與康太公司簽訂編號1契約，由根基公 司承攬編號1工程，約定承攬總價為190,714,286元（未稅）， 嗣因變更設計，約定承攬總價減為178,809,068元（未稅）。 根基公司已施作完成，於91年12月27日點交康太公司，但康太 公司僅付工程款164,961,904元（含稅後為173,210,000元）， 尚有13,847,163元（含稅後為14,539,521元）未付，根基公司 得依編號1契約，請求康太公司給付14,539,521元，及其中 2,002,500元部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自 91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自起訴狀繕本送達翌 日（即93年1月10日，原審卷1第66頁）起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息（至於康太公司抵銷抗辯有無理由部分，乃 兩造爭執事項，論述於後）。此有根基公司提出之工程承攬合 約書、點交清單、竣工移交簽收確認單、根基公司91年8月1日 根康字第298號函、估驗計價表、統一發票可稽（原審卷1第12 至28、46至50、56、57至59頁），且康太公司表明對於未付工 程款數額及其利息起算日不爭執（更1卷1第70頁反面、第86頁 ）。
㈡根基公司於87年7月1日與寧太公司簽訂編號2契約，由根基公 司承攬編號2工程，約定承攬總價為21,190,476元（未稅）。 根基公司已施作完成，於91年12月27日點交寧太公司，但寧太 公司僅付工程款18,859,619元（含稅後為19,802,600元），尚 有2,330,857元（含稅後為2,447,400元）未付，除原判決確定



部分外，根基公司得依編號2契約，請求寧太公司再給付 2,024,612元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月9日，原 審卷1第67頁）起至清償日止按年息5%計算之利息（至於寧太 公司抵銷抗辯有無理由部分，乃兩造爭執事項，論述於後）。 此有根基公司提出之工程承攬合約書、點交清單、竣工移交簽 收確認單可稽（原審卷1第29至50頁），且寧太公司表明對於 未付工程款數額及其利息起算日不爭執（更1卷1第70頁反面、 第86頁）。
㈢根基公司因921地震而停工25天，經康太、寧太公司同意展延 工期。此有康太、寧太公司提出寧太公司88年10月7日寧字第 17號函可稽（原審卷1第165頁）。
㈣根基公司於91年12月6日取得編號1契約之使用執照，於90年12 月17日取得編號2契約之使用執照，並均於92年1月24日完成送 電、於92年2月24日完成送水。此有康太、寧太公司提出之使 用執照可稽（原審卷1第106至113頁）。兩造協議簡化爭點如下：
㈠依編號1、2契約第4條「工程期限」約定「本工程應自甲方（ 即康太、寧太公司）正式通知開工日起算，開工日起算18個月 日曆天完成使用執照作業，並以取得使用執照為完工日認定標 準。使照取得後60日內完成後續送水、送電工程並完成交屋前 初驗。」（原審卷1第12、13、29、30頁）。根基公司主張： 康太、寧太公司未正式通知開工，工程期限無從起算；實際開 工日為87年8月23日云云。康太、寧太公司則抗辯：根基公司 於87年7月10日正式開工，於斯時起算工期等語。嗣根基公司 表明就開工日期為87年7月10日乙節，不再爭執（見更1卷1第 137頁），是依兩造協議簡化爭點之結果，應認康太、寧太公 司之抗辯為可採。
㈡根基公司主張：編號1、2建物之地下室開挖後，發現地下水位 過高，擋土工法，原設計為鋼骨橫板擋土措施，嗣兩造合意將 擋土工法由原設計鋼骨橫板擋土措施，改為CCP止水椿法，導 致增加工期39天，應據以展延等語。康太、寧太公司則抗辯： 此變更設計係因根基公司本身施工習慣不同及為節省成本，且 不會增加工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定此項變 更設計應延展工期26天（見原判決第47至49頁；發回前本院判 決第31至33頁），經兩造陳明不再爭執（更1卷1第117、137頁 ），而成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈢根基公司主張：康太公司辦理第1次變更設計（內容為：樓高 自14樓減為12樓；變更地下1樓至地上7樓之廚房、廁所；變更 8至12樓之廁所；在地下1樓增設電信配線室，及變更編號1建 物全部之消防設備），自88年1月26日申請變更設計，至88年3



月22日領到核准變更設計建造執照（原審卷1第123頁），再加 計伊為配合變更而辦理討論及套圖之合理工作期間1個月，應 展延工期86天云云，為康太公司否認。嗣原判決及發回前本院 判決均認定根基公司就此項變更設計不得請求應延展或扣減工 期（見原判決第50、51頁；發回前本院判決第33、34頁），經 根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137頁），根基公司與康太 公司成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈣根基公司主張：康太公司辦理第2次變更設計，其中將編號1建 物之8、9、12樓內原有隔間改成無隔間部分，伊於89年7月27 日請求劉建築師儘速完成變更設計圖說，遲至90年3月5日取得 核准變更設計建照，應扣除工期等語。康太公司則抗辯：此變 更設計節省工期，且根基公司在申請核准變更設計建照以前已 先行完成變更設計工程云云。嗣原判決及發回前本院判決均認 定：劉建築師未交付變更設計圖面之前，根基公司無法施工， 依建築法第33條規定，以第2次變更設計執照核准日90年3月5 日推算提出該次變更設計申請約在90年2月5日，即劉建築師在 此之前應已交付變更設計圖面予根基公司，故增加工期以3個 月（即90天）為合理等語（見原判決第52至55頁；發回前本院 判決第34至37頁），根基公司與康太公司均陳明不再爭執（更 1卷1第117、137、145、146頁），而成立簡化爭點之協議，爰 援引之。
㈤根基公司主張：康太公司於辦理第3次變更設計，追加污水設 備油脂截留槽設備工程，於90年7月17日始確認油脂截留槽廠 牌、容量及污水設備排氣管位置，並於90年12月7日取得核准 變更設計建照，加上施作該工程之合理期間，應追加工期120 日等語。康太公司則抗辯：因根基公司未依約於89年1月10日 以前取得使用執照，致伊須依88年1月1日修正施行之建築技術 規則建築設計施工篇與建築設備篇部分規定追加上開工程，且 根基公司在變更設計核准以前已先行施作完成云云。嗣原判決 及發回前本院均認定：第3次變更設計係因康太公司於88年1月 1日以後要求變更設計，致須依上開修正法規追加污水設備油 脂截流槽設備工程，以符合使用執照申請要件，且於第3次變 更設計於90年12月7日核准前，康太公司無法提出使用執照之 申請，故計算此次變更設計對於工期延展及使用執照申請之影 響，應自康太公司於90年7月17確認油脂截留槽之廠牌、容量 及污水設備排氣管之位置之日起至90年12月7日止共計140天等 語（見原判決第55至57頁；發回前本院判決第37至39頁）。康 太公司於101年7月3日以準備㈢狀表明如根基公司就上開論斷 未爭執，其亦不再爭執等語（更1卷1第117頁）。而根基公司 於98年7月27日、99年12月23日、100年3月3日具狀援用上開論



斷而為主張（建上卷1第239、240頁；卷3第123、124、282頁 ），嗣於更審程序亦未爭執上述論斷有何不當之處，應認其已 不再爭執，是根基公司與康太公司成立簡化爭點之協議，爰援 引之。
㈥根基公司主張：編號1、2建物預定於88年9月3日開始安裝電梯 內外飾板，伊於88年7月16日提出樣品予劉建築師選定，劉建 築師轉請康太、寧太公司擇定，康太、寧太公司遲至88年11月 9日確認，延誤117天，應扣除工期等語。康太、寧太公司則抗 辯：89年3月間結構體全部完工才開始施作電梯，伊等於88年 11月9日確認電梯飾板，根基公司有足夠時間備料及準備施工 ，故不會影響工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定： 自88年11月9日確認電梯飾板起，至89年2月底、3月初根基公 司安裝電梯及電梯飾板時，期間約為4個月，此與根基公司準 備電梯安裝所需5個月期間相差1個月，是應延展工期1個月（ 即30天）等語（見原判決第50、51頁；發回前本院判決第39至 41頁），兩造陳明不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立 簡化爭點之協議，爰援引之。
㈦根基公司主張：伊於88年10月30日送審金屬帷幕牆確認圖，劉 建築師遲至88年12月9日指示需重新檢討繪製，拖延40天，又 伊於89年1月25日請求劉建築師審定帷幕牆不銹鋼材質，劉建 築師遲至89年3月29日確認帷幕牆顏色，及於89年3月31日審核 完成帷幕牆不銹鋼圖面，再施延109天，應扣除工期等語。康 太、寧太公司則抗辯：89年3月31日審定帷幕牆圖面時，尚有 門窗框未安裝、內牆未打底、外牆磁磚未完成，且根基公司於 89年10月8日先行完成帷幕工程，不致因劉建築師事後完成審 定而耽誤工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定：劉建 築師就88年10月30日送審金屬帷幕牆施工圖之合理所需審認時 間為20天，即至遲應於88年11月19日完成審認，其至88年12月 9日完成，延遲20天，視同康太公司之延誤；劉建築師就89年1 月25日送審帷幕牆不鏽鋼圖面，及選定金屬帷幕牆材質所需合 理時間為1個月，即至遲應於89年2月24日完成，其遲至89年3 月31日完成，延誤工期35天，故合計應展延工期55天等語（見 原判決第60至65頁；發回前本院判決第41至45頁），兩造均陳 明不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立簡化爭點之協議 ，爰援引之。
㈧根基公司主張：寧太公司於88年12月31日辦理第1次變更設計 ，於89年1月3日取得核准建照，應扣除工期云云，為寧太公司 否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定：該次變更設計，主 要係將編號2建物之樓高變高5.8公尺，所需增加之工期甚短， 故不予展延工期等語（見原判決第68頁；發回前本院判決第47



頁），根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137、145、146頁） ，而與寧太公司間成立簡化爭點之協議，爰援引之。㈨根基公司主張：寧太公司辦理第2次變更設計，其中關於地下1 層樓地板面積原175.16平方公尺，增加為195.33平方公尺；牌 樓工程造價原為189,000元，增加為230,000元；總工程造價原 為9,877,000元，變更10,039,000元；地下2、3層停車空間用 途取消部分，於90年3月8日領得核准變更設計建照，應展延工 期云云，為寧太公司否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定 上開變更設計所需增加之工期甚短，故不予展延工期等語（見 原判決第69頁；發回前本院判決第47、48頁），經根基公司陳 明不再爭執（更1卷1第137、145、146頁），而與寧太公司間 成立簡化爭點之協議，爰援引之。
㈩根基公司主張：編號1、2契約第4條第2項約定「本工程施工期 間如有下列情況而影響工期，第4條之完工期限得按延誤之工 程日數，應以書面延展之」（原審卷1第13、30頁），係指康 太、寧太公司應以書面延展之，非謂伊應以書面提出申請展延 ，退步言，伊以書狀主張延展工期，符合以書面提出要件等語 。康太、寧太公司則抗辯：依上開約定，根基公司應提出書面 申請延展工期，其僅就921地震以書面申請延展，其餘事由未 以書面申請，不得再為主張云云。嗣原判決及發回前本院判決 均認定：所謂書面延展，並非根基公司請求延展工期之特別要 式約定，康太、寧太公司不得以根基公司就符合延展工期之事 項，未於當時提出書面請求延展，即認其就該等事項不得再主 張延展工期等語（見原判決第70、71頁；發回前本院判決第49 頁），康太、寧太公司陳明不再爭執（更1卷1第117頁），而 與根基公司成立簡化爭點協議，爰援引之。
按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項 第3款為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可 歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限 ，同法條第3項定有明文。查康太、寧太公司於103年1月28日 、103年2月11日提出之辯論意旨狀，就上開㈡、㈤、㈥、㈦、 ㈩復行爭執（更1卷4第25 、26、30至33、37至39、82、85、 86、89、90頁），惟經核並無上開但書所示情形，是康太、寧 太公司仍應受上述簡化爭點協議之拘束，不得再事爭執。關於編號1建物是否逾越建築線，及根基公司就上開爭議，能 否主張不計入工期部分，得心證之理由：
㈠根基公司主張：伊依照劉建築師指示之建築線，興建編號1建 物，康太公司逕自委由大民公司於90年12月1日起至91年7月6 日止期間將所謂越界部分建物拆除，致伊於91年7月6日以前無 法提出使用執照申請，伊得請求不計入工期等語。康太公司則



抗辯：根基公司施工不當，致編號1建物一部分逾越建築線， 伊因而必須僱工敲除越界部分，且因敲除而發現10樓至12樓有 C4、C6柱位主筋偏移瑕疵，必須進行補強，故根基公司不得請 求不計入工期云云。
㈡根基公司主張：伊興建編號1建物，未逾越劉建築師指示之建 築線，康太公司自行委由大民公司於90年12月1日起至91年7月 6日止期間敲除所謂越界部分，使伊於91年7月6日以前無法申 請使用執照申請，不可歸責於伊等語，有下列事證為憑，堪予 採信：
⒈按建築法第48條第1項規定，直轄市、縣(市)(局)主管建築機 關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，但都市細部計畫 規定須退縮建築時，從其規定。查劉建築師於84年8月28日申 請指定建築線，於建築線指示（定）申請書圖記載「以現有巷 路中心向兩旁均等退縮2M作為建築線」，經新竹市政府工務局 於84年8月29日核准。根基公司於87年6月23日進行放樣後，向 劉建築師提出巷道不足4米之疑義，經劉建築師在興建前提供 給根基公司據以放樣確認建築位置之設計圖中，就大民公司敲 除有爭議外牆部分（下稱系爭外牆）位置，係指示以道路中心 線距地界線係175公分，由地界線（原基地地號為新竹市○○ 段00000○00000地號，現改編為同段53-11、53-75地號）再退 縮25公分為建築線。此有根基公司提出之變更設計申請書、工 地備忘錄、施工圖、土地登記謄本、地籍圖謄本、設計圖（原 審卷2第71至73頁；更1卷1第151頁；更1卷3第105至111頁）， 及康太公司提出之建築線指示（定）申請書圖（更1卷2第190 頁）可稽，並為康太公司所不爭執。據此，根基公司原興建編 號1建物就系爭外牆部分，如未逾越劉建築師所指示退縮後建 築線者，即應認根基公司按圖施作，不存在所謂逾越指示建築 線之瑕疵。
⒉康太公司提出新竹市市政府工務局以89年11月20日市工建字第 20649號函，通知康太公司謂「經本局派員現場勘查及該促進 會（即系爭工程週邊住戶權益促進會）檢附相片..所示，貴公 司似有未按圖施工之嫌，請於文到15日內將本案申請基地毗鄰 4公尺現有巷道之實測圖、相片及由建築師或結構技師出具經 修正打除部分樑柱之結構安全證明書，並向本局報備，否則將 暫緩受理本案使用執照之申請核發。」（建上卷1第185頁）， 是此是否逾越建築線之爭議未釐清前，確實妨礙根基公司申請 使用執照。
⒊根基公司主張：伊於90年5月1日與劉建築師會勘丈量，確認系 爭外牆無超出退縮後建築線之情形等語，業據提出劉建築師簽 認之圖面，記載「位置：4m道路（前）內容：地界線至柱邊施



測結果：140cm＞135cm（OK）」、「位置：4m道路（中）內容 ：地界線至裝飾假柱邊施測結果：58cm＞35cm（OK）」、「位 置：4m道路（後）內容：地界線至圍牆邊施測結果：90cm＞51 cm（OK）」（原審卷1第146至148頁）。並有劉建築師於94年 10月12日證稱：90年5、6月間，根基公司開始施做公共排水溝 時，鄰近居民質疑排水溝超出地界，經鑑界無此問題，鄰房又 向新竹市政府陳情系爭工程超出建築線，伊乃會同根基公司確 認無此問題等語（原審卷2第64、65頁），可資佐證。⒋本院囑託新竹市地政事務所就系爭外牆坐落基地之界址進行鑑 界，此有該所102年10月23日新地測字第0000000000號函可稽 （更1卷3第171、172頁），根基、康太公司對於此鑑界結果均 不爭執。本院再囑託社團法人臺灣建築發展協會根據鑑界結果 ，鑑定C4及C6柱與建築線之間距，經該協會提出102年11月21 日臺建發學鑑（102030）字第00000000-0號鑑定報告書，依其 中附件7現況配置示意圖及編號4、5照片，堪認敲除後之C4及 C6柱與基地地界線間距依序為78公分、92公分。又康太公司抗 辯：編號1建物之系爭外牆部分，1至12層陽台寬度原為140公 分，敲除後1樓陽台退縮至114公分，2樓以上陽台退縮至124公 分，故1樓敲除26公分，2樓以上敲除16公分，得據以回推確定 敲除前建物位置等語。換言之，以敲除後C4及C6柱與基地地界 線之間距依序為78公分、92公分，扣除敲除間距後，可知敲除 前C4及C6柱與基地地界線之間距，1樓部分依序為52公分（78- 26）、66公分（92-26），2樓以上依序為62公分（78-16）、 76公分（92-16），均未超出劉建築師所指示退縮建築線係自 地界線退縮25公分之位置。康太公司復爭執C4柱於一樓樓頂位 置約10公分之磁磚突出，C6柱於2樓樓頂位置有約20公分之磁 磚突出，應自該最突出之點推算是否逾越建築線等語，即令可 採，以上開敲除前C4及C6柱與基地地界線之間距再扣除此突出 部分，C4柱1樓部分為42公分（52-20），C6柱2樓以上為56公 分（76-20），仍未超出劉建築師所指示退縮建築線係自地界 線退縮25公分之位置。
㈢康太公司抗辯：根基公司施工不當，致系爭外牆部分逾越建築 線云云，未舉證以實其說，為不可採，理由如後：⒈康太公司抗辯：依前開㈡之⒉所示函文，新竹市政府工務局當 時有測量並確認編號1建物逾越建築線云云。惟查，劉建築師 於94年10月12日對於新竹市政府工務局有無能力判定是否逾越 建築線乙節，證稱：現有巷道因為施工破壞現況，不易認定路 面寬度，故不能明確認定建築線等語（原審卷2第70頁）。又 證人江良淵於99年9月30日證稱：伊為新竹市政府工務局建管 科技士，上開函文所謂「派員現場勘查」，只是到現場了解，



無法做專業的實測，而應由營造廠及監造建築師辦理實測等語 （建上卷3第12頁）。是新竹市○○○○○○○於○號1建物建 築完成後，現場測量確認逾越建築線之事實，康太公司所辯為 不可採。
⒉康太公司抗辯：根基公司於90年8月17日發函承認有逾越建築 線之瑕疵云云。根基公司則主張：伊於上述函件係轉述建管課 程課長說法等語。查根基公司於90年6月6日發函康太公司，表 示「1.於90年4月10日，本工地進行水溝挖掘時，因鄰房質疑 該既成巷道（林森路229巷）毗鄰本工程地界退縮不足為由， 造成本公司推動工程進度受阻。2.於90年5月1日早上九時，會 同地政事務所及合約甲，乙雙方（即康太開發及根基營造）共 同會勘界樁址指示後，比較壹樓建照圖所標示建築物外牆線.. 經本公司丈量並無超出退縮建築線情形」（原審卷3第51頁） 。根基公司再於90年8月17日發函予康太公司，表示「⒈工地 臨林森路229巷側之4四米巷道施作時遭遇鄰住戶極大抗爭，其 內容若有關鄰損處理，本公司責無旁貸須依約照辦，但抗爭內 容最大爭議在於此4米既成巷道過窄，鄰房不願妥協，若此， 便非本公司所能夠承諾部分。..⒊日前（90年8月1日）與建管 課程課長於市府舉行會議..奉課長指示4米巷道部分須依建築 線指示圖規定辦理，若有超出建築線處，須予以打除無誤後， 建管單位才會核發使用執照。依現況、本建築物超過建築線15 公分，勢須打除1至12樓側牆才符合建管要求。⒋工地回溯前 年結構體建物放樣（87年6月23日）曾發現建築物與建築線指 示不符..經會勘後依指示施作。若建築物超出部分須打除，其 責任歸屬必先釐清後才可進行修改工程。」（原審卷1第197頁 ）。嗣康太公司委由律師發函回覆，僅爭執放樣時發現建築物 與建築線指示不符，未修正仍續行施工，應由根基公司與劉建 築師協調等語，並未主張根基公司於90年8月17日來函已承認 「超過建築線15公分」（原審卷1第166至168頁）。又康太、 根基公司及劉建築師於90年11月間協商超出建築線爭議，當時 康太公司提出先發包進行拆除工程，至於超出建築線爭議則交 由仲裁判斷，如判斷結果屬於根基公司之責任，康太公司再向 根基公司請求拆除工程費用之要約（更1卷2第158、159頁）。 此有康太公司提出之函文、協議書可稽。是根基公司自始否認 有逾越建築線之瑕疵，其於90年8月17日函文第⒊點之記載， 確係轉述建管課程課長於會議中所為指示，康太公司抗辯根基 公司承認「超過建築線15公分」云云，為不可採。⒊康太公司抗辯：依前開㈡之⒈所示劉建築師所指示退縮後建築 線，系爭外牆與道路對面鄰房外牆之間距應不得小於375公分 （175+175+25＝375），而依根基公司於91年4月3日所發函文



，表示敲除後要「滿足C6柱完成面與鄰房外牆距離大於375公 分之道路寬度」，再於91年1月11日傳真予伊之C4、C6柱外緣 箍筋距吊線之相對距離標示圖，記載敲除前C4、C6柱距鄰房側 外牆緣依序為359公分、368公分，又社團法人臺灣建築發展協 會鑑定報告記載C4、C6柱至道路對面邊線距離依序為384.5公 分、392公分，可研判與指定建築線之間距離依序為9.5公分（ 384.5-375＝9.5）、17公分（392-375＝17）等語，據以推算 敲除前C4、C6柱分別逾越建築線16.5公分【計算式：X（敲除 前C4柱與建築線之距離）-26（敲除之公分數）＝-9.5（目前 與建築線之距離），X＝16.5】及9公分【計算式：X（敲除前 C6柱與建築線之距離）-26（敲除之公分數）＝-17（目前與建 築線之距離），X＝9】，可見系爭外牆原有逾越建物線之瑕疵 云云，固提出標示圖、函文（原審卷2第94頁；卷3第54、55頁 ），及有鑑定報告可憑。惟查，康太公司於103年1月24日具狀 自承：84年8月29日測量指定建築線後，歷經拓寬、鄰房改建 等諸多因素而變更原貌，現今無從還原建築當時「現有巷道中 心線」之實際位置等語（更1卷3第267、268頁）。劉建築師亦 證稱現有巷道已因施工破壞現況，不易認定路面寬度，亦不能 明確認定建築線等語（原審卷2第70頁）。從而，上開標示圖 所載數據以91年間之道路對面鄰房外牆位置為測量依據，及上 開鑑定報告所載數據以102年10月間之道路對面鄰房外牆位置 （見該報告書第2頁）為測量依據，當時對面鄰房外牆位置不 能反應係84年8月29日指定建築線時之位置，自無從憑各該數 據認定根基公司原施作系爭外牆位置，有逾越劉建築師於87年 6月間所指示退縮後建築線之事實。
㈣康太公司抗辯：大民公司敲除系爭外牆時，因10樓至12樓之C4 、C6柱位主筋偏移，致鋼筋裸露，必須進行補強，因此所延誤 之工期可歸責於根基公司云云。根基公司則主張：該鋼筋位於 陽台假柱部分，雖有偏移，不影響結構安全，係因康太公司逕 自決定敲除，致鋼筋裸露，乃須加以補強，不可歸責於伊等語 。查根基公司原施作系爭外牆，不存在逾越劉建築師所指示退 縮後建築線之瑕疵，乃本院認定之事實，若康太公司先確認該 事實，自不會發生後續敲除系爭外牆，使C4、C6柱鋼筋裸露， 而須進行補強工作之問題。又康太公司自承系爭外牆退縮工程 ，係減少陽台面積，因陽台非建築物主要結構，依建築法第39 條規定，無需申請變更設計，只需於竣工後檢具竣工圖一次報 驗等語。康太公司復未舉證證明即使不敲除系爭外牆，上開主 筋偏移情形亦會影響結構安全，而必須先行修補，始能申請使 用執照之事實。則本院認為因敲除系爭外牆衍生上開補強工作 ，進而影響根基公司提出使用執照申請之時程，亦不能歸責於



根基公司。
㈤按編號1契約第4條第2項第5款約定，工程施工期間，如有可歸 責於康太公司及其使用人之原因而影響工期者，第4條之完工 期限得按延誤之工程日數延展之（原審卷1第13頁）。綜上， 根基公司興建編號1建物，並無逾越劉建築師所指示退縮建築 線之瑕疵。康太公司逕自委由大民公司於90年12月1日起至91 年7月6日止期間拆除部分外牆，致根基公司無法於91年7月6日 以前提出使用執照申請，係可歸責於康太公司，而不可歸責於 根基公司。則根基公司依上開約定，請求上開期間不計入工期 ，堪予憑採。
關於鄰房阻撓編號1建物之公共排水溝施作，根基公司能否主 張不計入工期部分，得心證之理由：
㈠根基公司主張：鄰房自89年3月10日起無故阻撓伊在既有4米巷 道旁施作公共排水溝，迄康太公司委由大民公司拆除系爭外牆 時始排除之，影響伊申請使用執照，此期間應不計入工期等語 。康太公司則抗辯：鄰房阻撓係因根基公司施工不當造成鄰損 ，依編號1契約編號1契約第10條第3、9項約定，由根基公司自 負其責云云。
㈡按編號1契約第10條第3項約定「乙方（即根基公司）對工地週 邊之環境鄰房地及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾