臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第122號
上 訴 人 王光美
訴訟代理人 徐瑞霞律師
被上訴人 呂睿庭即禾睿牙醫診所
訴訟代理人 劉俐旻
蘇芃律師
柯俊吉律師
余淑杏律師
上 一人
複代理人 王麗萍律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年8
月14日臺灣士林地方法院100年度勞訴字第72號第一審判決提起
上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬玖仟肆佰貳拾參元，及自民國一百年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國97年12月4日起受僱被上訴人擔任行 銷人員，每月薪資新臺幣（下同）3萬5,000元，伊任職期間 主觀及客觀上均無不能勝任工作之處，詎被上訴人於98年4 月14日以伊不適任為由，終止兩造僱傭契約，並僅給付伊至 98年4月14日上半日之薪資，伊於98年4月25日、同年5月18 日，先後向臺北市政府勞動局勞動檢查處（下稱勞檢處）及 臺北市政府勞動局（原名稱臺北市政府勞工局，下稱勞動局 ）申訴及申請調解，請求回復伊工作權，但為被上訴人所拒 絕。惟伊既無不能勝任工作之情事，復已為勞務提出之表示 ，被上訴人應依兩造間僱傭契約、民法第486條及第487條規 定，給付伊98年4月14日下半日至100年9月30日止之薪資計 103萬4,250元，扣除被上訴人已給付之預告工資及資遣費後 ，尚應給付伊101萬5,607元等情，爰聲明求為命被上訴人應 給付上訴人101萬5,607元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息；並願供 擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人全部敗訴之判決，即 駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人對原判決全部聲明
不服），其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人101萬5,607元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人係應徵並受僱於訴外人梵達國際有限 公司（下稱梵達公司，負責人為被上訴人之配偶訴外人劉俐 旻）從事行銷工作，並非伊之受僱人。惟因上訴人任職之際 ，梵達公司尚未成立，為保護上訴人權益，始以伊名義為上 訴人投保勞工保險（下稱勞保），嗣梵達公司成立後即將上 訴人之勞保改以梵達公司為投保單位。再者，上訴人受僱之 初，故意隱匿其患有憂鬱症、甲狀腺機能亢進之情緒性疾病 ，任職後負責初核中時健康電子報稿件，但上訴人根本不具 此部分專業能力，另上訴人負責伊網站視覺形象更新及網路 行銷暨廠商聯繫工作部分，亦未善盡職責，不具溝通協調能 力，造成廠商要求更換聯繫窗口，上訴人復有違反職場倫理 、未確實回報工作進度及遲到早退，是上訴人遭以不能勝任 工作為由資遣，自屬合法。又縱認該資遣為不合法，但上訴 人離職後即不斷向勞動局等單位檢舉伊，及在網路上以不實 言論毀謗伊，再於99年2月7日至100年4月13日期間出境前往 法國及中國上海等處，上訴人顯無恢復勞動契約及準備給付 勞務之準備，仍無請求給付工資之權。況且，縱認伊仍應給 付98年4月14日下半日以後之工資，亦應扣除上訴人至他處 工作取得之報酬14萬3,684元等語。並於本院答辯聲明：上 訴駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第239頁）如 下：
（一）上訴人前依被上訴人即禾睿牙醫診所（呂睿庭獨資經營） 之名義登載之廣告，與劉俐旻聯絡，並至招牌為禾睿牙醫 診所處接受劉俐旻應徵，嗣自97年12月4日起在該處（臺 北市○○區○○街0段000號2樓）工作，從事衛教行銷工 作，每月薪資3萬5,000元，劉俐旻當時亦擔任禾睿牙醫診 所之執行長（見本院卷第34至36頁之電子郵件）。（二）被上訴人於97年12月8日為上訴人投保勞保，兩造並於97 年12月15日簽立「禾睿牙醫診所人員在職承諾協定合約」 （下稱承諾協定合約）及「保密承諾書」，上訴人在職期 間所領取之薪資條，均係以禾睿牙醫診所之名義所製發（ 見本院卷第37至40頁之承諾協定合約及保密承諾書、原審 卷第13至14、17頁之薪資單）。
（三）梵達公司於98年1月8日設立登記，設立地點為臺北市○○ 區○○街0段000號。上訴人之勞保投保單位於98年3月3日 轉至梵達公司。劉俐旻於98年4月14日上午以上訴人不適
任工作為由終止僱傭契約，上訴人經發給至98年4月14日 半日薪資（見原審卷第188頁之營業登記資料公示查詢、 第17頁之薪資條、第30至31頁之梵達公司資遣員工通報名 冊、離職證明書）。
（四）上訴人經劉俐旻告知終止契約及交付以梵達公司為名義之 98年4月14日離職證明書（見原審卷第187頁），上訴人當 場表示不接受以不能勝任為由資遣（見原審卷第174至175 頁之錄音譯文）。上訴人於98年4月25日向勞檢局申訴， 其申訴內容為其係經被上訴人面試，卻遭違反勞動契約轉 至梵達公司、要求重返勞動契約（見原審卷第131頁之電 子郵件）。
（五）上訴人任職期間，就被上訴人網頁部分，係由訴外人亞普 達國際電子商務股份有限公司（下稱亞普達公司）負責， 亞普達公司與上訴人接洽之人員，包括高薛修及呂佳倞， 上訴人離職時被上訴人網頁製作尚未完成。就中時健康電 子報（下稱中時健康報）部分，上訴人應負責提供主題與 中時健康報人員。
（六）上訴人之工作內容，包括：1、初步審閱中時健康報訪搞 內容。2、聯絡雜誌及網路製作行銷廣告、聯絡媒體以建 立被上訴人形象（但Vogue及Fashion guide網路部分尚未 執行）。3、與廠商溝通協調，具體落實被上訴人整體網 站風格及視覺形象優化。4、監督廠商執行被上訴人之部 落格（e王國、中時健康報內容之更新工作）。e王國之業 務係在各個部落格、論壇、PPT、BBS模擬問答。四、至上訴人主張被上訴人應給付其自98年4月14日下半日至100 年9月30日之工資，則為被上訴人所否認，茲本件應審究者 為上訴人係受被上訴人或梵達公司僱用？上訴人是否有不能 勝任工作之情事？上訴人經告知終止契約後，是否已以言詞 向被上訴人提供勞務及已為提出勞務之準備？（見本院卷第 119頁背面），經查：
（一）上訴人自97年12月4日起係受僱被上訴人，上訴人與梵達 公司並無僱傭關係存在：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不 定之期限內為他方服勞務，他人給付報酬之契約，民法第 153條第1項、第482條定有明文。
2、查上訴人前依被上訴人名義登載之廣告，與劉俐旻聯絡， 並至招牌為禾睿牙醫診所處接受劉俐旻之應徵，及自97年 12月4日起在該處從事衛教行銷工作，每月薪資3萬5,000 元，以被上訴人名義核發薪資條，劉俐旻當時亦擔任被上
訴人之診所執行長，被上訴人於97年12月8日復為上訴人 投保勞保，兩造再於97年12月15日簽立承諾協定合約及保 密承諾書（見不爭執事項㈠㈡）；再依該承諾協定合約及 保密承諾書已載明：「立承諾書人王光美（上訴人）…茲 因受僱於禾睿牙醫診所（被上訴人），於職務上有知悉或 可得知悉或持有貴公司營業秘密之機會，為保護貴公司營 業秘密，及公司營運正常…」、「立承諾書人茲因受僱於 貴公司，於職務上有知悉或可得悉或持有貴公司營業秘密 之機會…此致禾睿牙醫診所」（見本院卷第37至40頁）； 又劉俐旻到場證稱：伊係以被上訴人名義徵人，但伊會篩 選何人在被上訴人、何人在梵達公司工作（見本院卷第21 4頁背面），故劉俐旻亦經授權具有為被上訴人僱用受僱 人之權限，是上訴人係與具有代理被上訴人權限之劉俐旻 達成受僱被上訴人之合意，並與被上訴人簽立書面僱傭契 約承諾保護被上訴人營業秘密，及自97年12月4日起受僱 被上訴人擔任衛教行銷工作，由被上訴人核發薪資每月3 萬5,000元。
3、被上訴人雖抗辯上訴人應徵之際，已經告知係受僱梵達公 司，是上訴人任職期間均使用梵達公司名片，及受劉俐旻 指揮提供勞務，至上訴人領取被上訴人名義核發之薪資條 ，及簽立承諾協定合約、保密承諾書等，僅係行政便宜措 施，上訴人離職後領取梵達公司核發之離職證明書，亦未 提出異議云云，然查：
（1）證人劉俐旻固到場證稱：伊於上訴人應徵時已告知，若受 僱被上訴人擔任衛教行銷主任，每月薪水2萬8,000元，若 受僱梵達公司，應具有廣告行銷公司經驗，及醫療行銷相 關法規知識，上訴人稱其有這方面工作經驗，並認為從事 廣告業對其日後較有發展，並稱其曾在律師事務所工作， 伊遂認為上訴人適合在梵達公司任職，因當時梵達公司尚 未成立，伊為保護上訴人，遂先以被上訴人為投保單位投 保勞保（見本院卷第214頁背面）等語，惟劉俐旻此部分 證言已經上訴人否認真正（見本院卷第217頁），且若如 劉俐旻所述當時已明確告知上訴人係受僱梵達公司等情， 為何上訴人於97年12月15日出具承諾協定合約及保密承諾 書，承諾保護因任職所知悉營業秘密之對象為被上訴人， 並非向梵達公司？復由被上訴人製發薪資單核發上訴人每 月薪資？嗣梵達公司於98年1月8日登記設立後（見不爭執 事項㈢），梵達公司亦未要求上訴人再出具承諾協定合約 及保密承諾書與梵達公司，並仍由被上訴人繼續製發薪資 單與上訴人？
（2）被上訴人雖稱上開保密承諾書、承諾協定合約及薪資單， 以被上訴人之名義為之，僅係行政作業上之便宜措施云云 ，然查，上訴人出具承諾協定合約及保密承諾書之對象， 牽涉何人可依該書面行使權利，尤其承諾協定合約在「離 職部分」已約定，若上訴人未滿3年即因個人因素或表現 不好離職，應退還每月所支領之獎勵金與被上訴人，若期 滿3年後離職者，在離職後3年內不得任職臺北市有關牙醫 界相關之工作（見本院卷第38頁），若上訴人實係受僱梵 達公司，而始終非被上訴人之受僱人，則應簽立相關之契 約，但上訴人並未與梵達公司簽立上開保密承諾書及承諾 協定合約，梵達公司可否依該約定主張權利，即有疑義； 且劉俐旻同為梵達公司之負責人及被上訴人之診所執行長 ，其將上開保密承諾書及承諾協定合約上之被上訴人名稱 更改為梵達公司提供與上訴人簽署，及將薪資單之核發人 更改為梵達公司，在作業上並未有困難之處，是劉俐旻證 述上訴人係受僱梵達公司，僅因行政上便宜措施而未更改 各該攸關兩造及梵達公司間權利義務文件之契約當事人名 稱，難認與情理相符，尚難以劉俐旻此部分證言，為有利 被上訴人之認定。
（3）被上訴人雖於98年3月3日將上訴人勞保之投保單位移至梵 達公司（見不爭執事項㈢），惟依勞工保險條例施行細則 第12條、第13條及第15條規定，勞工辦理勞保之加保及退 保，僅需由投保單位填具申請書、加蓋投保單位及其負責 人印章、檢附負責人身分證明文件即可，毋庸經勞工同意 ，亦經被上訴人陳報在卷（見本院卷第155頁背面、第153 頁），自難以上訴人之勞保投保單位於98年3月3日轉至梵 達公司，即認上訴人係受僱梵達公司。又上訴人離職後， 雖經交付梵達公司98年4月14日離職證明書，但上訴人即 表示不能接受其遭以不能勝任工作為由資遣（見不爭執事 項㈣），可見上訴人對該離職證明書記載之內容並不同意 ，且上訴人於98年4月25日即向勞檢局申訴（見不爭執事 項（㈣），而其申訴對象為被上訴人，並非梵達公司，且 申訴內容為其未經告知、亦未經其同意，即將其轉至梵達 公司，其要返回勞動契約（見原審卷第132頁），故上訴 人收受以梵達公司為名義核發之離職證明書，並非未表示 反對意見，是被上訴人以上訴人收受梵達公司98年4月14 日離職證明書均未提出異議，抗辯上訴人之僱用人實為梵 達公司云云，自無可取。
（4）又上訴人受僱被上訴人期間，雖係使用梵達公司行銷經理 名片，業經證人即承作被上訴人網站之亞普達公司人員高
薛修證述在卷（見原審卷第146頁），並有名片可稽（見 原審卷第91頁），但名片之功能係對外介紹自己方便客戶 連絡，但兩造間是否有僱傭關係存在，仍應以兩造是否為 該僱傭契約之權利義務主體而定，此由證人高薛修亦證稱 ：伊僅係處理被上訴人之案子，不知上訴人係被上訴人或 梵達公司員工（見原審卷第146頁）等語即為可知，尚難 僅以上訴人對外使用梵達公司名片，即認上訴人非屬被上 訴人之受僱人。至上訴人雖係受劉俐旻應徵僱用，並受劉 俐旻指揮提供勞務（見本院卷第128至141頁之劉俐旻電子 郵件），然劉俐旻除為梵達公司負責人之外，並擔任被上 訴人之診所執行長（見不爭執事項㈠），而依劉俐旻上開 電子郵件，並未表示其係以梵達公司負責人之身分指揮監 督上訴人提供勞務，且被上訴人雖為醫療機構，然醫療廣 告之內容，依醫療法第85條第1項第6款規定，在符合醫學 倫理，傳遞正確醫療資訊，提供就醫指引，維護病人安全 之原則下，得予容許登載或播放，其項目包括：1、疾病 名稱；2、診療項目、檢查及檢驗項目；3、醫療儀器及經 完成人體試驗之醫療技術；4、醫療費用，有行政院衛生 署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函可稽（見原審 卷第217頁），則以上訴人任職期間之工作內容，包括審 閱中時健康電子報訪稿內容、建立被上訴人形象、與廠商 溝通落實被上訴人診所網站風格及視覺、監督廠商執行被 上訴人部落格（見不爭執事項㈥），均可為被上訴人之業 務；劉俐旻復在其告訴上訴人妨害名譽案件調查程序中稱 ：該妨害名譽行為，可能為被上訴人離職員工即上訴人所 為（見本院卷第44頁），尤難以上訴人係受劉俐旻指揮監 督執行各該工作，即認上訴人非受被上訴人僱用。是被上 訴人此部分抗辯，均無可取。
（二）上訴人並無不能勝任工作之情事：
1、上訴人受僱被上訴人，需依被上訴人或其診所執行長劉俐 旻之指揮提供勞務，為兩造所不爭執，故兩造所成立之僱 傭契約法律關係屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款 規定之勞動契約，有勞基法等相關規定之適用。次按，非 有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五 、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11條第 5款定有明文。又勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔 任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約， 揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，依其客觀行為及主 觀意志，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理 之經濟目的，雇主始得解僱勞工，造成此項合理經濟目的
不能達成之原因，包括勞工客觀行為及主觀意志，是該條 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡 勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞 務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦 予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動 契約，以符「解僱最後手段性原則」。
2、被上訴人雖抗辯上訴人欠缺擔任行銷人員必備之溝通協調 能力云云，然查：
（1）被上訴人官網固自97年底至98年初開始製作，有證人高薛 修證言為證（見原審卷第144頁背面），迄上訴人98年4月 14日遭終止契約時尚未完成（見不爭執事項㈤）；惟證人 呂佳倞到場證稱：伊前任職亞普達公司，曾與被上訴人之 窗口即上訴人溝通官網設計，伊與上訴人溝通後再與公司 工程師溝通，對於網頁溝通業務之執行，伊無印象有遲延 情況，只記得這個案子不停修改，工程師表示怎麼要改的 地方如此多，修改原因即係做出來的東西與客戶想像不同 ，不記得有提及對話窗口說錯，這個案子中間遲延原因， 伊記得一開始要很多模特兒照片，但照片沒拿到。一般官 網製作時間，若客戶要求不多、修改不多，有講得很清楚 ，溝通順利大概2至3個月可完成，但實務上這樣的例子不 到1/5（見本院卷第211至214頁），是呂佳倞與上訴人業 務溝通過程，依呂佳倞記憶所及，並無遲延或溝通錯誤之 情況，且一般官網製作，未在3個月內完成之比例已逾4/5 ，尤難以被上訴人官網製作迄98年4月14日上訴人遭終止 契約當時已逾3個月尚未完成，即認被上訴人官網製作有 超逾一般合理作業期間之情況。再由證人劉俐旻所證稱： 伊將被上訴人網頁製作交給亞普達公司製作，上訴人負責 與亞普達公司整個網站設計溝通、盯進度，但亞普達公司 之作品無法令伊滿意且無進度，上訴人與亞普達公司間如 何溝通，伊不清楚，伊只知道伊告知上訴人者，與亞普達 公司完成的作品不同，但原因伊不清楚，加上高薛修及中 時健康報之林志遠要求更換窗口，伊因此認為上訴人不能 勝任工作（見本院卷第216至217頁）一節，可認劉俐旻係 以亞普達公司完成之作品未符合其要求，加上高薛修及林 志遠之要求，遂認為上訴人不能勝任工作，但上訴人實際 執行與亞普達公司之實際溝通情況為何，究係上訴人轉達 劉俐旻之意思有誤、或亞普達公司人員包括高薛修及呂佳 倞誤會上訴人之意思，抑或亞普達公司之工程師理解有誤 ，非必即為上訴人溝通能力不佳，但劉俐旻並未確實瞭解 。至高薛修雖證稱：被上訴人官網在上訴人離職後，伊與
劉俐旻直接溝通3個月即完成（見原審卷第145頁背面）， 惟此係以業經上訴人溝通完成為基礎，復係直接與具有主 導決定權限之劉俐旻溝通之網站施作進度，尚難以上訴人 之工作效率未如劉俐旻直接與廠商溝通之效率，即認上訴 人不能勝任被上訴人官網製作溝通協調工作。至林志遠並 非實際與上訴人接觸之人，高薛修亦非直接與亞普達公司 工程師溝通之人（均詳後述），亦不能僅以其等之意見認 為上訴人確不能勝任工作。
（2）又證人高薛修在原審固證稱：亞普達公司製作被上訴人網 頁，伊會與上訴人及劉俐旻聯絡，覺得上訴人闡述劉俐旻 之意思，與劉俐旻所述不同，且討論案子時，上訴人會詢 問其他事情，例如是否看過什麼電影或吃什麼東西，嗣因 公司問伊被上訴人官網案子為何拖延，伊遂要求劉俐旻更 換聯絡窗口（見原審卷第144至145頁）等語，惟亞普達公 司就被上訴人官網製作案與劉俐旻之對話窗口，除高薛修 之外，尚有呂佳倞，並由呂佳倞與亞普達公司之工程師溝 通，已經證人呂佳倞證述如前；證人呂佳倞復證稱：被上 訴人官網製作案，係擔任業務之高薛修接案，在網頁製作 過程中，由伊以電話直接與上訴人溝通，高薛修則係直接 與客戶接觸，但需透過伊始能與亞普達公司之工程師溝通 ，高薛修並不懂工程師的語言，高薛修是站在客戶的立場 ，伊係站在公司的立場，伊與上訴人溝通之訊息，若與高 薛修溝通內容重複部分，伊與高薛修會進行溝通（見本院 卷第211頁背面），故亞普達公司係由呂佳倞彙整上訴人 及高薛修提供之意見，再交由工程師執行，而高薛修提供 之意見，則係與上訴人及劉俐旻聯絡所得，是亞普達公司 作品不能達到劉俐旻要求之原因，證人呂佳倞應最為清楚 ；又呂佳倞已證稱：被上訴人官網一再修改等語，證人劉 俐旻並證稱：伊於98年2、3月間，因亞普達公司之作品無 法達到伊要求，伊遂親自坐在亞普達公司之美工旁看著他 做（見本院卷第216頁）等語，則亞普達公司承受客戶如 此大壓力之情況下，若此一再修改原因係因對話窗口即上 訴人發生錯誤，亞普達公司之主要對話窗口呂佳倞理應會 向劉俐旻反應，但證人呂佳倞已證稱：大大小小改很多， 不確定其原因即係對話窗口講錯，亦無印象曾向業主反應 亞普達公司是依對話窗口之要求施作（見本院卷第214頁 ）。況且，上訴人前認為高薛修未確實執行業務，向亞普 達公司高薛修之上級主管抱怨，亦為被上訴人所不爭執（ 見本院卷第353頁），證人呂佳倞亦證稱：高薛修曾遭客 戶投訴（見本院卷第212頁背面），是高薛修與上訴人前
既曾有糾紛，尤難僅以高薛修之證言為不利上訴人之認定 。
3、被上訴人再抗辯其請中時健康報，以禾睿牙醫診所名義張 貼醫療常識文章，但上訴人怠於審閱中時健康報撰寫之草 稿是否符合牙齒護理方式及醫療法規，致中時健康報人員 林志遠苦苦等候，另上訴人對於部落格文章分類亦有錯誤 ，經常遭劉俐旻糾正，可見上訴人不能勝任工作云云，然 查：
（1）證人林志遠雖證稱：伊與劉俐旻溝通時對於案件執行上不 會拖延太久，伊寄電子郵件與劉俐旻，會在2、3天日回覆 ，但據伊同事告知，上訴人回覆之內容並非很確認，且時 間拖延較久，有時拖到1個月（見原審卷第147至149頁） ，惟查，林志遠所證述關於上訴人會有遲延及無法確認之 情況，係依其同事所告知，則此是否與事實相符，已有疑 問；再者，上訴人97年12月4日任職至98年4月14日遭終止 契約，僅4個月餘，而審核中時健康報撰寫之文章是否符 合牙齒護理及醫療法規，需有專門常識，然被上訴人登載 之徵才廣告所要求之條件，僅需具業務行銷、公關經驗及 開發能力暨願接受訓練培訓者（見本院卷第34至35頁）， 並未包括需具有牙齒護理及醫療法規專業；又縱如被上訴 人所述，上訴人於應徵時已表示曾任職律師事務所擔任助 理云云，然法律範圍涵蓋廣泛，亦難以上訴人曾任職律師 事務所，即認上訴人已保證其熟稔醫療相關法規，應認上 訴人受僱之後始開始熟悉牙齦護理及醫療法規專業知識， 則縱上訴人審核中時健康報所擬稿件未如劉俐旻熟稔，亦 難逕認定上訴人不能勝任此審稿工作。
（2）劉俐旻雖分別於98年1月23日、同年3月9日、3月10日發電 子郵件與上訴人，要求上訴人不得在被上訴人之部落格中 引用其他醫師之文章，及微笑達人部落格文章應直接分至 每個專業類別，暨於98年3月18日表示上訴人寄給其之文 案非經其修改者，及於98年3月27日對於上訴人同年月26 日提出之報告，認為上訴人未交付最新更改後資料及當日 進度表（見本院卷第130、133至134頁、第140頁），然此 充其量僅係上訴人提供勞務有所疏失，被上訴人既不能證 明上訴人經各該指示後尚有屢犯不改之情況，自不能以此 認為上訴人提供之勞務在客觀上對被上訴人已無經濟利益 。另劉俐旻98年3月6日下午6時39分電子郵件僅係對於上 訴人同日下午5時22分提出報告之意見，要求應將預定進 度及已完成部分分開（見本院卷第128頁），再於98年3月 14日要求上訴人需加快網站及雜誌進度、模特兒明星照片
應再補充（見本院卷第131頁），及劉俐旻於98年3月9日 對於上訴人提出之行銷文案，認為不妥當（見本院卷第13 7至139頁），然此只是劉俐旻要求上訴人部分工作之進度 加快、及應將提出之報告分類，暨各該工作指示，然上訴 人確已提出工作報告及廣告文案，尤難認上訴人有不能勝 任工作之情事。至劉俐旻98年4月6日發電子郵件與上訴人 ，指責上訴人關於交辦事項無進度（見本院卷第132頁） 部分，惟依該電子郵件，並不能認定劉俐旻係於何時交辦 要求上訴人應於何時回覆、上訴人未回覆之原因為何，自 不能執該電子郵件認為上訴人有主觀或客觀上不能勝任工 作之情事。
4、被上訴人再云上訴人未依其要求每日繳交工作日報表，復 有遲到早退，及逕向聯絡窗口高薛修之上級主管抱怨業務 問題，違反職場倫理，且任職之初已隱匿罹患憂鬱症及甲 狀腺機能亢進疾病，情緒控制欠佳，自屬不能勝任工作， 然查：
（1）上訴人已否認在其任職期間，劉俐旻有要求其需提出工作 日報表等情（見本院卷第240頁背面），而依被上訴人提 出之其他員工工作日誌（見本院卷第236、223頁），已是 102年10月間所製作，自難推認自上訴人97年12月4日任職 之初，劉俐旻即要求必須提出工作日報表；再者，劉俐旻 98年3月6日及同年月27日電子郵件雖要求上訴人應提出當 日進度表（見本院卷第128、130頁），仍僅能認定劉俐旻 於98年3月間有要求上訴人應提出工作日報表，然縱上訴 人未依要求提出該2日之工作日報表，亦僅是程序上疏失 ，不能逕認上訴人不能勝任工作。
（2）上訴人復否認其有遲到早退之情事，而被上訴人提出欲證 明上訴人遲到早退之上訴人98年2月9日電子郵件（見本院 卷第141頁），僅係上訴人說明其98年1、2月漏未打卡， 但實際上並未遲到早退，請求劉俐旻予以簽呈等情，被上 訴人以此電子郵件抗辯上訴人遲到早退，洵無可取。 （3）又上訴人雖有逕向高薛修之上級長官針對業務問題為抱怨 ，認為高薛修未確實執行業務等情，然高薛修既為亞普達 公司指派與上訴人聯絡之窗口，而上訴人立於客戶聯絡人 之身分，向該聯絡窗口之上級主管反應其聯繫過程所生之 問題，上訴人之初衷亦是希望被上訴人網站能及早建立， 縱有不妥，尚難以此認為上訴人不能勝任工作。 （4）另被上訴人抗辯上訴人之身體狀況不能勝任工作部分，惟 縱上訴人97年12月底受僱之初即有罹患甲狀腺機能亢進（ 見原審卷第200頁之上訴人民事補充狀），然依上訴人所
述：其於96年間情況不佳，但出國休養後就好了（見原審 卷第196頁之臺灣士林地方法院檢察署100年4月13日準備 程序筆錄）等語，且被上訴人在上訴人被訴妨害名譽一案 中已陳稱：上訴人在被上訴人診所上班都很正常（見原審 卷第81頁），尤不能以上訴人之身體情況推認其不能勝任 工作之情事。
5、從而，縱認上訴人工作有上開疏失之處，但以上訴人之工 作包括被上訴人官網風格及視覺形象優化、初步審閱中時 電子健康報、聯絡雜誌及網路製作行銷廣告、及監督廠商 執行被上訴人部落格（見不爭執事項㈥），尚難認被上訴 人無法依與上訴人之僱傭契約達成客觀合理之經濟目的， 上訴人並無不能勝任工作之情事，劉俐旻於98年4月14日 以其為被上訴人執行長之身分終止兩造僱傭契約並不合法 ，自不生契約終止效力。
（三）被上訴人應給付上訴人薪資17萬9,423元： 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向 他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由 報酬額內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者， 不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼 需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債 權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不 能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第 235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後 ，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告 債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之 前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法 院92年度台上字第1979號判決要旨參照），惟受僱人以言 詞向僱用人為勞務提出之通知，除有言詞之通知外，尚須 以已有給付準備之具體事實存在為前提（最高法院102年 度台上字第1732號判決參照）。
2、查被上訴人於98年4月14日對上訴人為終止契約之表示， 固屬不法，不生終止契約之效力，但已足徵被上訴人為預 示拒絕受領上訴人勞務之表示。上訴人在被上訴人違法解 僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務 ，復於98年4月25日向勞檢局申訴請求回復工作權，已如 前述，再於98年5月15日向勞動局主張資遣無效申請調解 ，勞動局亦通知被上訴人選定調解委員，但被上訴人於調 解期日並未到場，有勞動局103年1月23日函及後附申請書 、通知書、送達回證、調解會議紀錄可稽（見本院卷第29
0至300頁、原審卷第18頁），故上訴人已將準備給付之事 情通知被上訴人，並已為提出勞務之準備，但為被上訴人 所拒絕，則被上訴人拒絕受領後，無須上訴人催告被上訴 人受領勞務，被上訴人即應負受領遲延之責，應給付自98 年4月14日下半日起至99年2月6日（即上訴人99年2月7日 出境前1日，見本院卷第306頁之上訴人入出國日期證明書 ）止，按月3萬5,000元計付上訴人工資共34萬1,750元〔 （98年4月14日下半日至同年月30日16.5日/30日×每月薪 資35,000）+（98年5月至99年1月計9個月×35,000）+99 年2月1日至6日計6日/28日×35,000＝341,749.9，小數點 以下四捨五入〕。惟上訴人遭終止契約後至99年2月6日出 國前，已至訴外人薩摩亞商宇丰股份有限公司臺北分公司 任職所得工資共14萬3,684元，為兩造所不爭執（見本院 卷第359頁之被上訴人書狀、240頁背面之準備程序筆錄） ，並有上訴人綜合所得稅各類資料清單及勞工保險投保資 料可查（見原審卷248頁、第155至163頁），應依民法第 487條但書規定扣除；上訴人復自陳應扣除已領取之預告 期間工資及資遣費（見原審卷第9頁），此部分金額分別 為1萬1,667元及資遣費6,976元（見原審卷第17頁之薪資 單），計被上訴人應給付上訴人薪資17萬9,423元（341, 750-143,684-11,667-6,976=179,423）。至被上訴人抗辯 上訴人於98年4月14日之後向勞檢局等各單位陳情，復毀 謗其名譽，難認上訴人有提出勞務之意思部分，然依此事 由尚難認上訴人未以言詞提出勞務及未為提出勞務之準備 。被上訴人此部分抗辯，尚無可取。
3、上訴人固另請求99年2月7日至100年9月30日止之工資部分 ，然查，上訴人已於99年2月7日出境，且上訴人於其遭訴 妨害名譽一案中陳稱：伊於98年底經確診為憂鬱症，伊因 感情受創，且若在臺灣繼續面對家庭，可能會走上絕路， 遂想出國讓自己靜一靜，伊至法國、上海，出國純粹休養 ，並未工作，這次狀況比以前糟（見原審卷第196至197頁 之100年4月13日準備程序筆錄），嗣上訴人雖於100年4月 13日回國（見本院卷第306頁之上訴人入出國日期證明書） ，然於100年5月間仍因重鬱症、恐慌症住院（見原審卷第 207至209頁之診斷證明書），上訴人復不能證明其何時痊 癒，則依上訴人之身體健康情況，實難認上訴人自99年2月 7日起至100年9月30日止，已有提出勞務之準備，上訴人請 求給付此期間工資，自無可取。
五、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約，請求被上訴人給付17 萬9,423元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月29日（見
原審卷第20頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息部分，洵屬有據，應予准許。從而，原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第2項所示（因上訴人敗訴部分未逾150萬 元，上訴人不得上訴第三審，本院判決後即確定，故此部分 毋庸為供擔保假執行之宣告，原審駁回上訴人此部分假執行 之聲請，核無不合，併予敘明）。至於上訴人之請求不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、被上訴人聲請函查上訴人持續檢舉其以外之雇主，證明上訴 人係以檢舉取得不當利益部分，與本件待證事實並無關係， 爰不予調查。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦 方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論 列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
勞工法庭
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