臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第694號
上 訴 人 慎先哲
慎先賢
共 同
訴訟代理人 楊進銘律師
複代理人 張躍嚴
林佳緯
被上訴人 林妏晏
訴訟代理人 柯士斌律師
林詠御律師
上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國
101年5月31日臺灣宜蘭地方法院101年度宜訴字第2號第一審判決
提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國103年3月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號Ａ（面積二點一平方公尺）鋼鐵造雨遮、編號Ｂ（面積零點二平方公尺）柱子、編號Ｃ（面積一點八平方公尺）鋼鐵造雨遮、編號Ｄ（面積十點三三平方公尺）水泥地面及編號Ｇ─
Ｈ鐵欄杆之地上物拆除，並將土地返還上訴人。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬捌仟肆佰零貳元，及自民國一百零三年一月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一百零三年一月十八日起，至返還前項占有土地之日止，按月給付上訴人新臺幣參佰零柒元。上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項前段、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原 審起訴請求被上訴人應將坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段000地號 土地（下稱系爭土地）上，無權占有使用之地上物拆除，嗣 於第二審追加請求被上訴人應給付無權占有系爭土地相當於 租金之不當得利，兩者請求權基礎事實係屬同一，依前開規 定，自應准許其為訴之追加，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊等於民國（下同）72年2月13日因繼承 取得先父慎治卿所遺系爭土地及坐落其上協天段26建號之建 物（門牌號碼為宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路0段000巷0號） ，二人各有房地所有權應有部分2分之1。而被上訴人於91年
12月17日經由法院拍賣取得相鄰同段338、339地號土地所有 權應有部分各2分之1及坐落其上門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉○○ 路0段000號建物所有權全部（下稱系爭建物）後，未經上訴 人同意，私自於系爭土地上搭建如附圖所示編號Ａ（面積 2.1平方公尺）鋼鐵造雨遮、編號Ｂ（面積0.2平方公尺）柱 子、編號Ｃ（面積1.8平方公尺）鋼鐵造雨遮、編號Ｄ（面 積10.33平方公尺）水泥地面（深16公分）、編號Ｇ-Ｈ之鐵 欄杆等地上物（下稱系爭地上物）。系爭土地並未存有公用 地役關係，被上訴人亦未取得占有使用系爭土地之權利，爰 依民法第767條第1項規定，求為判命被上訴人應拆除上開地 上物，並將系爭土地返還予上訴人等語。原審駁回上訴人之 訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院為訴之追加，依民法 第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。 上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭 321地號土地上，如附圖所示編號Ａ（面積2.1平方公尺）鋼 鐵造雨遮、編號Ｂ（面積0.2平方公尺）柱子、編號Ｃ（面 積1.8平方公尺）鋼鐵造雨遮、編號Ｄ（面積10.33平方公尺 ）水泥地面及編號Ｇ─Ｈ鐵欄杆之地上物拆除，並將土地返 還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）22,474 元及自103年1月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，並自103年1月18日起至返還系爭土地之日止，按月給 付上訴人375元。
三、被上訴人則以：伊於91年間整修系爭建物後，338、339地號 土地共有人即訴外人簡志宗給予伊乙紙土地交換使用契約書 （下稱系爭使用契約），內容為：系爭土地原地主慎治卿、 盧淑嬌於58年5月6日同意以系爭建物占有使用之系爭土地， 與338、339地號原地主謝木全當時所有另筆同段322地號土 地交換使用，系爭使用契約之真正業經臺灣宜蘭地方法院（ 下稱宜蘭地院）101年度簡上字第37號確定判決肯認在案。 而伊為338、339地號土地及系爭建物之繼受人，自得依據系 爭使用契約主張有權占有系爭土地。況系爭土地係供不特定 人通行，業已存在公用地役關係，上訴人自不得請求拆除地 上物並返還土地。又伊整修房屋時，上訴人早知有越界而不 即時提出異議，自不得請求伊拆除地上物。又系爭地上物占 用面積甚小，上訴人取回土地亦無法作任何使用，其請求拆 除地上物返還土地，顯有權利濫用。且伊搭設之地上物並未 造成上訴人之損失，其請求給付相當於租金之不當得利，顯 無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回 。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第112頁背面）：
㈠系爭321地號土地為上訴人所共有，二人各有所有權應有部 分二分之一，被上訴人於91年12月17日經由法院拍賣取得系 爭338、339地號土地所有權應有部分二分之一，及坐落其上 門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉○○路0段000號建物所有權全部。 ㈡338地號土地於75年5月23日重測前為礁溪段礁溪小段19-17 地號土地、339地號土地則為礁溪段礁溪小段22地號土地， 於53年11月2日由謝木全以贈與為原因移轉登記為謝秀桃（ 即簡志宗之姑姑）所有，復於65年5月28日贈與移轉登記予 簡阿謨，簡阿謨於69年11月25日買賣移轉其中所有權應有部 分2分之1予游溪河，於93年4月16日簡志宗因分割繼承取得 簡阿謨之所有權應有部分2分之1；另被上訴人則於91年12月 17日經法院拍賣輾轉取得原屬游溪河之所有權應有部分2分 之1。至系爭321地號土地，於75年5月23日重測前為礁溪段 礁溪小段19-16地號土地，原為慎治卿、盧淑嬌所共有，所 有權應有部分各2分之1，於58年8月14日因分割共有物由慎 治卿單獨取得所有權。上訴人於72年4月8日因繼承取得所有 權應有部分各2分之1，有宜蘭地政事務所100年11月22日函 所檢附宜地壹字第0000000000號函所附系爭338、339、321 地號土地自日治時代迄今之登記資料謄本、異動索引及異動 清冊可參（見原審100年度宜簡字第184號卷第37頁至133頁 ）。
㈢被上訴人在系爭土地上搭建系爭地上物，占有土地位置及面 積如附圖所示。
五、本院得心證之理由：
上訴人主張系爭土地為伊等二人共有，各有所有權應有部分 2分之1，被上訴人未經伊等同意，亦未取得合法占有系爭土 地之權利，卻私自於系爭土地上搭建如附圖所示編號Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ、Ｇ-Ｈ等系爭地上物，無權占有系爭土地，爰依 民法第767條第1項、第179條規定請求被上訴人拆除上開地 上物，將系爭土地返還予伊等，並給付相當於租金之不當得 利等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定 有明文。又土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益 之範圍內，及於土地之上下，為民法第773條前段所明定。 ㈡被上訴人在上訴人共有之系爭土地上搭建系爭地上物，業如 前述。雖被上訴人抗辯其本於系爭使用契約，合法占有系爭 土地，為有權占有云云。惟查：系爭使用契約係由上訴人之 父慎治卿、訴外人盧淑嬌與訴外人謝木全就土地之交換使用 達成意思表示一致而成立，依其內容，屬於土地使用之交換
契約，僅於系爭使用契約之當事人及該法律關係之繼受人之 間具有相對之效力。被上訴人既非謝木全之繼承人而繼受謝 木全之權利義務，亦無就系爭使用契約有債之移轉或契約承 擔之情形，則被上訴人並非系爭使用契約效力所及之人，無 從援引該契約向上訴人請求通行系爭土地等情，業據兩造間 另案請求確認通行權事件，以之為重要爭點，本於當事人辯 論之結果，而經臺灣宜蘭地方法院以101年度簡上字第37號 確定判決認定在案，有該民事判決在卷可按（見本院卷第 117至123頁），則兩造就此一爭點於本件訴訟自不得為相反 之主張，法院亦不得為相反之判斷。是被上訴人辯稱：上訴 人為系爭土地之繼受人，應受系爭使用契約之拘束，伊依系 爭使用契約占有使用系爭土地，為有權占有云云，即非可取 。從而，被上訴人在系爭土地上搭建系爭地上物，或無權占 有系爭土地，或位於系爭土地之上方而妨害上訴人就系爭土 地所有權之行使，上訴人本於民法第767條第1項規定，請求 被上訴人拆除系爭地上物，返還土地予上訴人，自屬有據。 ㈢次按既成道路成立公用地役關係，其成立之要件有三，一須 不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其 次，為公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三 ，須經歷之年代久遠而未曾中斷。查系爭使用契約內容為： 「慎治卿、盧淑嬌（以下簡稱甲）、謝木全（以下簡稱乙） 關於土地交換使用事宜特定履行條件引陳如左：一、甲方緣 有私有土地礁溪鄉礁溪段礁溪小段19-15地號（按：19-15地 號嗣分割出19-16地號，即系爭土地重測前地號，見本院卷 第120頁背面）旱地零壹公畝六九公厘之地與乙方鄰接惟因 雙方各所有之土地地勢畸形，是故茲為使用便利依照後開圖 示記載之略圖交換使用屬實無訛…甲方契約當事人慎治卿（ 印文）甲方契約當事人盧淑嬌（印文）乙方契約當事人謝木 全（無印文）在場見證人盧碧山（印文）（圖說明：位置長 條形地前寬85公分，後寬36公分，長12.6公尺，由乙方建築 房屋之壁墻用地使用，19-15地號土地後方長條形地寬54公 分，長14公尺，由甲方交換取得之土地）中華民國伍拾八年 伍月六日宜蘭縣土地代書人林朝明」等語（見原審100年度 宜簡字第184號卷第198頁），足見系爭契約訂立時，謝木全 交換使用之土地係供作其原所有建築之三合院壁牆用地，並 非供通行之用甚明。再附圖所示編號Ｄ部分即本件被上訴人 及訴外人簡志宗主張有通行權之位置，係位於協天段339地 號與系爭土地間之巷道，被上訴人及訴外人簡志宗所有同段 338、339地號土地有其等所有礁溪路4段191、193號建物坐 落其上，上訴人所有系爭土地有其等所有礁溪路4段195巷1
號建物坐落其上，附圖所示編號Ｄ部分得自礁溪路4段通行 至被上訴人及訴外人簡志宗所有協天段338地號土地上，巷 道底為193號建物，左側有一鐵門可進入191、193號建物內 部…又191、193號建物目前面臨礁溪路4段台九線省道馬路 ；巷道底右側被上訴人設置有出口之鐵欄杆及幾階階梯下通 位於系爭土地與同段322、320地號土地間。上訴人所有礁溪 路4段195巷1號建物後方有通道，此一位置即為被上訴人及 訴外人簡志宗主張58年5月6日上訴人依系爭使用契約交換取 得同段322地號土地之部分。另193號房屋及同段322地號土 地位置有舊式房屋數棟，該等房屋可藉由被上訴人所設置鐵 欄杆旁出口、幾階階梯再經由附圖Ｄ部分通行至礁溪路4段 馬路；亦可經由上訴人所有195巷1號建物後方通道再接至礁 溪路4段馬路等情，有原審101年2月9日勘驗筆錄、照片在卷 可稽（見原審卷第73至75頁、原審100年度宜簡字第184號卷 第206至220頁）。綜上堪認被上訴人與訴外人簡志宗所有之 191、193號建物均面臨礁溪路4段台九線省道馬路，並無通 行上之問題；再者，礁溪路4段195巷1號後方即同段322地號 土地位置舊式房屋數棟之住戶，除可經由附圖所示編號Ｄ部 分通行至礁溪路4段，亦可經由上訴人所有195巷1號建物後 方通道再接至礁溪路4段馬路，因此，附圖所示Ｄ部分並非 該等建物出入之惟一通路，亦非供不特定公眾通行所必要之 既成道路，其僅為被上訴人、訴外人簡志宗及其他附近住戶 為通行便利或省時所用之通道，要與前開公用地役權之要件 不符。是被上訴人辯稱：系爭道路應已成立公用地役關係云 云，要屬無據。
㈣復按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。又民法第796 條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分 之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之 適用（最高法院59年台上字第1799號判例意旨參照）。被上 訴人雖抗辯：伊為了使壁柱能支撐鐵門而加強柱子（即附圖 所示編號Ｂ）及雨遮部分（即附圖所示編號Ａ、Ｃ），縱有 越界，惟上訴人早知有越界而不即時提出異議，應有前開民 法第796條第1項規定之適用，不得請求移去或變更其房屋云 云，惟為上訴人所否認。參諸被上訴人自承前開柱子不是其 所有系爭193號房屋主建物結構，是後來改建鐵門時加強的 ，雨遮是搭在193號建物上等語（見本院卷第179頁背面）， 足見前開地上物均非屬被上訴人所有系爭193號建物構成部 分，揆諸前揭說明，自無前開規定之適用，是被上訴人所辯
前詞，委無足採。
㈤再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項固定有明文。惟按民法第148條權 利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損 害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45 年臺上字第105號判例參照）。是以行使權利者，主觀上若 非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對 人之利益時，亦難認係權利濫用。被上訴人雖辯稱：縱使拆 除雨遮、水泥地及柱子，其面積甚小，上訴人亦無法作任何 使用，對於系爭土地並無影響，上訴人主張拆除前開地上物 ，屬權利濫用云云。惟查上訴人為系爭土地之所有權人，被 上訴人所有系爭地上物無權占用系爭土地及土地之上空，致 影響上訴人就該占用部分土地行使所有權能，被上訴人既確 有越界情事，縱令占地無幾，上訴人亦無容忍之義務，則上 訴人訴請被上訴人拆除前開地上物返還土地，乃其行使所有 權之權能，縱影響被上訴人現實使用該地上物之利益，要屬 無權占用土地之被上訴人遭所有權人即上訴人依法主張權利 時應接受面對之當然結果。是不論從權利本質、經濟目的及 社會觀念而言，上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物，返還 系爭土地乃權利之正當行使，並無濫用權利可言。是被上訴 人所持前揭辯詞，亦無足取。
㈥未按民法第179條前段規定：無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益。又無權占有他人之土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例參照）。經查，被上訴人在系爭土地上 搭蓋或舖設系爭地上物，無權占有系爭土地，供其自己使用 ，自受有相當於租金之利益，並致上訴人受有損害，則上訴 人自得請求返還相當於租金之不當得利。又附圖所示編號Ａ （即Ａ１、Ａ２）鋼鐵造雨遮與編號Ｃ（即Ｃ１、Ｃ２）鋼 鐵造雨遮，均係位於編號Ｄ水泥地面土地上空，其占用系爭 土地面積因而與水泥地面重疊（扣除雨遮重壘部分後，水泥 地面積為6.43平方公尺），此有宜蘭縣宜蘭地政事務所102 年12月26日宜地貳字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷 第153頁），是被上訴人無權占用系爭土地面積共計10.53平 方公尺（計算式：10.33平方公尺〈即編號Ｄ水泥地面〉＋ 0.2平方公尺〈即編號Ｂ柱子〉＝10.53平方公尺）。再基地 租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該 土地申報價額年息10%為限。而該條所謂土地價額，依同法 施行法第25條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地
法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價 而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（ 最高法院88年度台上字第108號判決參照）。爰斟酌系爭土 地位於礁溪路4段195巷與礁溪路4段台九線省道交界處，台 九線省道上商店林立，交通尚屬便利，惟占用部分僅係供被 上訴人屋後便道使用，非屬營利所利用等情，因認上訴人請 求以系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利 ，尚嫌過高，而應以系爭土地申報地價年息5%計算為適當。 是上訴人請求被上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得 利金額共計18,402元（計算式：系爭土地申報地價〈見本院 卷第45頁〉每平方公尺6,990.4元×10.53平方公尺×5%×5 ＝18,402元，元以下四捨五入〈以下同〉），及自103年1月 17日起（見本院卷第179頁），至清償日止，按年息5%計算 之利息，並自103年1月18日起至返還系爭占有土地為止，按 月給付307元（計算式：6,990.4元×10.53平方公尺×5%÷ 12＝307元）部分，應予准許，逾此金額部分之請求，尚屬 無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，在原審起訴請 求被上訴人應將坐落系爭321地號土地上，如附圖所示編號 Ａ（面積2.1平方公尺）鋼鐵造雨遮、編號Ｂ（面積0.2平方 公尺）柱子、編號Ｃ（面積1.8平方公尺）鋼鐵造雨遮、編 號Ｄ（面積10.33平方公尺）水泥地面及編號Ｇ─Ｈ鐵欄杆 之地上物拆除，將土地返還予上訴人，為有理由，應予准許 。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第2項所示。又上訴人本於民法第179條規定，在本院 追加起訴請求被上訴人給付上訴人起訴前5年相當於租金之 不當得利共計18,402元，及自103年1月17日起，至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，並自103年1月18日起，至返還 上開占用土地之日止，按月給付上訴人307元部分，為有理 由，應予准許。至逾上開範圍之追加之訴，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 蕭進忠