臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1281號
上 訴 人 謝興松
謝興田
謝興宏
共 同
訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師
曾能煜律師
被 上訴人 謝興霂
謝興霖
謝興盛
謝見正
謝興德
謝興煌
共 同
訴訟代理人 江肇欽律師
被 上訴人 謝興堂
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於
中華民國101年9月20日臺灣新竹地方法院100年度訴字第281號第
一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於103年2月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審、變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。上訴人於原審就先、備位之訴請求 被上訴人謝興霂(下稱謝興霂(五房))將來損害賠償部分，原 依民法第184條、第179條規定為其請求權基礎，嗣於本院變 更依民法第226條規定請求，且為被上訴人所不爭（見本院 卷㈢第127頁反面)。另上訴人於原審僅請求謝興霂(五房)給 付金錢損害賠償(併請求謝興輝、謝金財、梁慶南連帶賠償 部分，已撤回起訴)，嗣於本院依民法第226條規定請求其餘 被上訴人給付金錢損害賠償(詳附件二㈠先位聲明9、10、11 ，㈡備位聲明6、7、8、9)，與原訴之主要爭點有其共同， 各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請 求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決，
符合民事訴訟第255條第1項第2款請求基礎事實同一情事， 依同法第466條第1項但書規定，應予准許。二、上訴人主張：兩造之父祖謝惡古（已歿）遺有十房男系子孫 (如原審卷㈠第16頁)，謝惡古所有土地即由二、四、五、六 、九、十等各房建屋占用，謝惡古死亡後，其土地即由上訴 人父親謝金樓於民國69年5月30日繼承登記所有，謝金樓於9 6年6月19日死亡後，其中坐落新竹縣關西鎮下南片段第474 、32、14-2、14-3、14-4地號土地(下稱系爭土地)再由上訴 人於96年9月13日辦理分割繼承登記應有部分各三分之一， 上訴人本於十房皆各自於系爭土地建屋居住，而同意各房能 就原始之房舍所坐落之基地辦理分割過戶至各房名下。詎謝 興霂與謝興輝（二房，原審共同被告，上訴人已撤回此部分 起訴，見本院卷㈠第166頁反面）共謀，推由謝興輝（二房 ）以「口頭」向上訴人謝興松(下稱謝興松（三房）)表示： 「為系爭土地上原蓋有房舍基地部分辦理過戶」等語，而要 求上訴人簽名於書面，謝興松（三房）遂應謝興輝(二房)之 要求簽名於書面，惟僅係表示與會及同意上開謝興輝（二房 ）口頭要求之證明，且上開書面並未記載⒈⒉⒊點之文字內 容，亦無第二頁之附圖，縱認有上開文字或附圖存在，上訴 人就系爭土地之分割、移轉登記之義務，亦係附有停止條件 ，即被上訴人須先就房屋坐落之基地進行鑑界測量，並將測 量後預定移轉分割土地之測量圖送予各房同意後，始得辦理 系爭土地之分割、移轉登記，如停止條件未成就，則同意書 即不生效力。嗣上訴人應謝興霂（五房）、謝興輝（二房） 之要求，於96年11月間交付系爭土地所有權狀、印鑑證明等 俾辦理系爭土地內原始建物基地之分割、過戶事宜，惟仍要 求渠等需清楚測量各房占用系爭土地之房屋基地面積後，始 可辦理過戶手續。嗣謝興霂（五房）、謝興輝（二房）即以 相關過戶文件已備妥而要求上訴人配合用印，上訴人未審閱 文件即配合用印，然被上訴人嗣後未告知有關系爭土地之分 割、移轉之進度及結果，亦未事先就房屋坐落之基地踐行鑑 界測量，並將測量後預定分割、移轉之範圍經謝家十房所同 意，即辦理系爭土地之過戶完畢。上訴人迨於97年6月間始 發現謝興霂（五房）、謝興輝（二房）共同矇蔽上訴人，將 非屬被上訴人原始建物坐落基地部分，即各房公共使用之空 地、道路用地、二次施工房屋基地，甚至上訴人現居所之基 地、房舍附連圍繞部分、竹16線既成道路（坐落於同段之14 -2、14-4地號）、十房公用聯外道路（坐落於同段32、474 、474-8地號）、十房公共使用之空地，及上訴人、大房、 七房、八房現居所之部分基地（坐落於同段474-8地號部分
）亦一併移轉登記予被上訴人所有。謝興霂(五房)、謝興輝 （二房）欺瞞上訴人取得過戶相關文件、用印，並交由土地 代書梁慶南(原審共同被告，嗣於本院撤回起訴）辦理系爭 土地之贈與、分割、合併、移轉登記等事宜（下稱分割、移 轉登記事宜），並逾越各房同意範圍，將前揭土地一併移轉 登記予被上訴人名下，因而使謝興霂（五房）、謝興霖（五 房）、被上訴人謝興盛(下稱謝興盛（五房))共同取得同上 段32、14-2、14-3、14-4地號共2,550平方公尺之土地；被 上訴人謝興德、謝興煌(下稱謝興德(六房)、謝興煌（九房) ）共同取得同上段474-8地號共2,685平方公尺之土地；被上 訴人謝見正(下稱謝見正(二房))取得同上段474地號共1,339 平方公尺之土地；被上訴人謝興堂(四房，下稱謝興堂)取得 同上段474-10地號共1,339平方公尺之土地，侵害上訴人之 所有權，及各房就系爭土地之通行權、空地使用權益，亦陷 上訴人有逃漏稅款之虞，而逾越十房同意書所辦理系爭土地 之各項登記，係為無權代理，上訴人皆不承認，對上訴人不 生效力。而謝興霖（五房）、謝興盛(五房)、謝興德(六房) 、謝興煌(九房)、謝見正(二房)、謝興堂(四房)，雖未直接 參與上開謀議、分工，然渠等被動配合辦理，事後亦皆取得 顯大於自身建物所占基地面積之土地，且謝見正(二房)為謝 興輝(二房)之子，謝興霖(五房)、謝興盛(五房)與謝興霂( 五房)係同房親兄弟，利害關係一致，故謝興霖(五房)、謝 興盛(五房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)、謝見正(五房) 、謝興堂(四房)，應對於謝興霂(五房)、謝興輝(二房)上開 對上訴人之故意不法侵權行為有所知情，且因謝興堂(四房) 、謝見正(二房)又經合併後分割等複雜手法，事後各取得面 積一致之同上段474-10、474地號土地之單獨所有權，以避 免共有人使用收益土地之不便，被上訴人對上訴人就系爭土 地所受之損害，為共同侵權行為人。縱認無故意、過失不法 侵害上訴人權利，惟上訴人因系爭土地遭受不法之移轉，所 受至少新台幣（下同）1,000萬元以上土地市價之損害，而 暫以公告土地現值383萬5,770元計算金額。爰先位之訴依民 法第184條第1項前段、第185條、民法第179條及第767條規 定請求塗銷系爭土地如附表（原審卷㈡第18頁)所示之登記 ，及請求謝興霂（五房）賠償上訴人383萬5,770元。另被上 訴人受有系爭土地之利益，無法律上原因，爰備位之訴依民 法第184條第1項前段、第185條、第179條規定請求系爭土地 之登記名義人返還、移轉登記予被上訴人各取得應有部分三 分之一。如無法登記返還系爭土地，請求謝興霂賠償383萬 5,770元（原審起訴聲明如附件一所示，撤回起訴部分不在
本院審究範圍）。原審判決上訴人敗訴(原判決主文關於駁 回假執行之聲請部分，係贅載），上訴人聲明不服，提起上 訴，並為訴之追加及變更如前述，上訴、變更及追加聲明， 如附件二所示。
三、被上訴人除謝興堂(四房)外則以：兩造之父祖謝惡古生前已 進行分家，且陸續將名下土地分配及移轉與十房男丁，但保 留坐落新竹縣關西鎮下南片段14、14-1至14-4、31、31-1至 31-4、32、473、474、474-1至474-5、474-8至474-10等21 筆土地（下稱21筆公產土地)作為謝家公產，十房男系子孫 則分別在上開公產土地上興建房屋居住，並分管一定範圍之 土地使用，各房再依其使用面積大小按年繳納租金給由十房 子孫輪流擔任之管理人，作為公積金迄今，管理人再以所收 取之公積金支付祭祀、稅金及公用水電等費用。謝惡古於69 年間仙逝後，21筆公產土地原應由十房子孫共同繼承，惟基 於節稅之目的，十房子孫乃共同決定由三房謝金樓辦理繼承 ，詎謝興霂(五房)於謝金樓96年6月19日過世後赫然發現， 謝金樓在其生前已將其中大房、三房、七房、八房、十房所 興建房屋基地之部分土地，陸續分割移轉至各該房或該房指 定人之名下，為此被上訴人之二、四、五、六、九房等才會 要求上訴人須按照各自現有房屋坐落基地與附連圍繞使用之 範圍加以分割移轉，並於96年10月28日經各房允諾而簽署同 意書（下稱系爭同意書），明載：「⒈謝家十房，現住面積 、使用範圍測量、房屋坐落分割登記。⒉十房，五位未做名 為主。道14-4、14-2、14-3、32、474分割」等語。即已就 系爭土地分割移轉之範圍，除了房屋坐落基地外，尚包括與 該基地附連圍繞之使用部分，上訴人確實已同意系爭土地之 分割及移轉。被上訴人隨即委託梁慶南代書辦理系爭土地之 分割及移轉登記等相關事務，其間上訴人除交付印鑑證明及 土地所有權狀外，並未將印鑑章一併交付，且相關分割、移 轉登記之文件書類都是由謝興霂（五房）、謝興輝（二房） 交給上訴人親自過目無誤後再自行簽名用印(見原審卷㈠第 236頁)，上訴人自無法於事後以所謂基於堂兄弟間之信任或 未審閱文件即配合用印為由推諉為不知，且上訴人還曾經以 不了解分割範圍為由，要求被上訴人明確告知，為此被上訴 人因而申請地籍圖謄本，明載分割之範圍後以附圖附在系爭 同意書上，而十房為求慎重，亦在系爭同意書與所附地籍圖 謄本間加蓋騎縫章，上訴人亦不爭執其印文為真，即系爭同 意書非僅只於出席會議之簽名，且系爭同意書第一張係用訂 餐單的背面所寫成，顯然係十房在開會時達成一定共識後所 書立之記錄。至上訴人雖援引謝興堂（四房）於99年10月11
日到庭之陳述，據以主張系爭同意書除簽名外之文字內容及 附圖不實云云，然被上訴人於獲知上訴人起訴之後，謝興堂 （四房）原與其他各房曾參與討論，並同意共同委任律師代 為訴訟，嗣謝興堂（四房）開始閃躲、避不見面，因此謝興 堂（四房）是否已與上訴人私下達成某種協議，外人雖難以 查知，惟就其所為上開陳述之真實性，即有疑問。再者，謝 惡古育有十房男系子孫原本在21筆公產土地上各自分管使用 一定範圍作為居住使用，比較早所建屋因相連在一起，故只 有房屋坐落之基地（例如大房、三房、六房、七房、八房、 九房），比較晚建屋者，除了房屋基地外，另會使用附連圍 繞一定之範圍土地(如二房、四房、五房、十房)。因此，被 上訴人於辦理分割移轉時，如果有附連圍繞之土地，當然會 連同該部分一併加以移轉，始符合當初之約定及各房實際使 用之範圍，上訴人臨訟否認，欠缺誠信亦與實情不合。又上 訴人亦委託代書梁慶南辦理系爭土地分割移轉事宜，關於分 割移轉之範圍，梁慶南均事先將相關文件書類交給謝興霂（ 五房）、謝興輝（二房），再由渠等轉交上訴人親自簽名用 印等語，資為抗辯。就上訴人之上訴、追加及變更之訴，答 辯聲明：上訴、追加及變更之訴均駁回。
謝興堂(四房)則以：其在系爭同意書簽名僅係參與協議，並 未同意其餘被上訴人分割、移轉事宜，且其上印文亦非謝興 堂所蓋，複丈成果圖與系爭土地分割移轉登記後各房現住房 舍使用範圍不符，已造成十房停車糾紛，謝興堂（四房）現 住大門及道路都登記在他房名下，已產生封路糾紛，建議系 爭土地塗銷回復原狀，俟十房召開協議完成後，重新分配等 語。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴、追加及變更之訴均 駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷㈠第122頁反面、第123頁)： ㈠兩造之父祖謝惡古（已歿），遺有十房男系子孫，其中謝興 霖（五房）、謝興霂（五房）、謝興盛(五房)為親兄弟，與 謝興輝(二房)、謝興堂(四房)、謝興德(六房)、謝興煌(九 房)、及上訴人(三房)係堂兄弟關係，謝見正（二房）為謝 興輝(二房)之子，而謝興霂（五房）、謝興輝（二房）代表 第二、四、五、六、九房，出面委託梁慶南辦理系爭土地即 坐落新竹縣關西鎮下南片段第474、474-8、474-10、32、14 -2、14-3、14-4地號土地之分割、移轉登記事項。 ㈡謝惡古生前陸續將名下土地分配及移轉與十房男丁，但保留 21筆公產土地作為謝家公產，雖為管理之方便，將包括系爭 土地在內之21筆公產土地，辦理繼承登記在上訴人之父謝金 樓名下，然包括系爭土地之21筆公產土地，實係屬謝家男系
十房所公同共有，非屬謝金樓之單獨所有，十房男系子孫多 年來則分別在上開公產之部分土地上，興建房屋居住，而各 有使用之基地及房舍，且各房依其使用面積之大小(面積小 的算一份，面積大的算二份)，按年繳納租金給由十房子孫 輪流擔任之管理人作為公積金迄今，管理人再以所收取之公 積金支付祭祀、稅金及公用水電等費用。
㈢謝金樓生前就上開項所指公產之土地，已將其中大房、三房 、七房、八房、十房所興建房屋基地之部分土地，陸續分割 移轉至各該房或該房指定人之名下，其中大房部分係坐落新 竹縣關西鎮○○○段0000○00000地號土地、三房部分為同 段474-5、474-3地號土地、七房部分為同段31-2 及474-2地 號土地、八房部分為同段31-3、31-4、474-4 地號土地、十 房為同段14、14-1地號土地。
㈣謝金樓於96年6月19日逝世後，就系爭土地由上訴人以共同 繼承之名義登記，並於96年9月13日辦理分割繼承登記完成 ，上訴人之應有部分均各三分之一。
㈤上訴人於96年10月間，應被上訴人之要求，曾同意將系爭土 地內，就其中謝家第二、四、五、六、九房各房房屋所占用 基地部分之土地予以分割、移轉至該等各房名下（上訴人就 前揭記載請求更正為十房）。上訴人並於96年11月間，曾交 付系爭土地之所有權狀、印鑑證明予謝興輝(二房)、謝興霂 (五房)，以便由被上訴人委託梁慶南代書辦理系爭土地之分 割、移轉事宜。
㈥系爭土地就本件所涉之分割、移轉，除將被上訴人居住房舍 之坐落基地予以分割、移轉外，亦將包括謝家第二、四、五 、六、九房之房舍附連圍繞之土地、竹十六線既成道路之用 地即坐落同段14-2、14-4地號之土地、十房公用聯外道路（ 坐落同段32、474、474-8地號之土地），及上訴人之三房、 大房、七房、八房現居所之部分基地（坐落於同段474-8地 號之土地），一併移轉登記予被上訴人所有。
㈦系爭同意書上謝家各房之簽名，以及該同意書與附圖間之騎 縫章印文之真正。
五、上訴人主張被上訴人未經其同意逕將系爭土地辦理分割、移 轉登記為其所有，已侵害上訴人及其餘房份之所有權、通行 權、使用權等，且受有不當得利，爰先位之訴，請求被上訴 人塗銷該等登記分割、移轉登記事宜，如不能塗銷時，請求 賠償其損害。備位之訴，請求被上訴人將系爭土地移轉登記 返還予上訴人，如不能移轉返還時，請求賠償其損害。惟為 被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭同意書之內容及附圖是否為真？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又 私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變 態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任 （最高法院86年度台上字第717號判決要旨參照）。 ⒉被上訴人主張上訴人已同意系爭土地分割、移轉等事宜，業 據提出系爭同意書為證（見原審卷㈠第174頁、第175頁)。 上訴人雖否認系爭同意書內容之真正，主張系爭同意書於十 房簽名時並未有第⒈⒉⒊內容之記載等語。然觀之系爭同意 書，其上載明「96.10.28.⒈謝家十房，現住面積、使用範 圍測量、房屋座落.分割.登記。⒉十房，五位未做名為主。 ⒊參與協議」等語，並加註有「地號.道14-4、14-2、14-3 、32田、474分割」、「五房最少佔2份」之字樣，下方並有 十房代表之簽名、蓋章，上訴人對於系爭同意書上其等之簽 名及印章之真正不爭執；而十房代表對於系爭同意書簽署之 過程，其中大房代表即證人謝興文於原審證述：「（提示同 意書，有無簽本同意書？）有。名字是我簽的，印章是我的 ，我交給謝興輝蓋的。（為何簽此同意書？）謝興輝說要為 了他自己要登記房子，叫我同意他登記他自己的部分，我同 時跟他長談至少半個鐘頭，有關第二項我加註的部分……『 五房最少占二份』，……（簽立此份同意書時，還有何人在 場？）只有我自己，我沒有參與協議。（證人簽此同意書時 有看到甚麼資料？）只有這張同意書，簽的時候有第一、二 、三項，旁邊的道14-4、14-2、14-3、32田、474分割好像 沒有。（簽名的時候有誰已經簽了？）除了我以外，都已經 簽了。……（同意書上面第二項有寫『十房、五位未做名為 主』為何意？)十房還有五位還沒有做名，也就是還沒有移 轉登記到他們各自的名下。（這次簽同意書主要是要將那五 位未分割移轉的土地做給他們嗎？）我簽的意思是我沒有意 見」等語（見原審卷㈡第106頁至第107頁)。三房代表即上 訴人謝興松本人亦證述：「（提示同意書，有無簽本同意書 ？）當時我有簽名，沒有蓋章，上面的印章是我的，不知道 是誰蓋的，當天開會時沒有蓋章，且只有六房的人簽名。全 部做好之後我才將印章交給謝興輝。（為何簽此同意書？） 類似是開會的簽名而已。（簽立此份同意書時，還有何人在 場？）謝興輝、我、謝興堂及其父親、五房謝金財有去一下 後來就走掉，他兒子謝興霂有在、六房是謝源基、七、八房 沒有到、九房謝源昌有到、十房沒有到。（大家是否是同時 簽同意書？）不是，有去的人有簽，類似開會簽到一樣。（ 簽同意書時，上面有寫什麼？）我的印象中只有寫第一項謝 家十房現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割。沒有第二
項、沒有第三項、也沒有『道14-4...』之記載，我印象中 有另外一張顏色較深的黃色廣告紙寫『道14-4、14-2、14-3 、32田、474分割』……（證人簽此同意書時有看到什麼資 料？）沒有看到資料，只有前稱的黃色廣告紙寫地號，還有 一張白色的紙，寫謝家十房現住面積房子分割，把現在還沒 有做名字的這幾房房子的土地辦理分割。……（簽名的時候 有誰已經簽了？）沒有印象。我應該不是第一個簽。……（ 同意書的第一項寫的什麼意思？）開會的意思是說，好幾房 有登記還有幾房沒有登記過去，十房裡面沒有做名字的要辦 理分割。(有無講分割登記的範圍？）有講房屋坐落的部分 ，但不曉得有道路部分……(分割移轉當時簽同意書有無約 定要先鑑界測量？）沒有……（是否有簽委託書、授權書？ ）有，都是我簽的，我都有看過。」等語（見原審卷㈡第10 7頁反面至第109頁）。謝興堂(四房)本人證稱：「（有無簽 本同意書？）名字是我簽的，但當時上面都沒有寫任何的字 ，開會是要協調公產要如何處理，但當時沒有決議，我有到 場所以簽名，但那個章不是我蓋的。印章是我的印章，不清 楚是誰蓋的。（為何簽此同意書？）不清楚。那天只是說有 到場參加協議就簽名字。（簽立此份同意書時，還有何人在 場？）謝興松、謝元昌、謝源基、謝興輝、謝興霂、及我。 ……（大家是否是同時簽同意書？）是，那時是跟大家說你 有到場簽一下。我簽的時候謝源（按係元之誤載）昌、謝源 基已經簽了，謝興霂、謝興輝也簽了，我大約是第四或第五 個簽的。（證人簽的時候完全沒有寫任何的字嗎？）記憶中 是沒有，當時簽的時候是一張廣告紙，就簽一個名字。（平 常大家聚會是否要簽名？）以前都沒有過。（為何這次要簽 名？）因為我們大家都是住在公有的土地上，長輩有人過世 ，有人說土地要如何處理，要持分或是如何、繼承如何過戶 ，那天是看大家有沒有意見，事實上那天沒有結論，有到場 的人要簽名。……（分割移轉當時簽同意書有無約定要先鑑 界測量？）我在場的時候都沒有談到這個問題。（是否有在 背面騎縫上面蓋章？）印章是我的，不是我蓋的，我從來沒 有看過這個東西」等語（見原審卷㈡第110頁至第111頁）。 七房代表即證人謝源州證述：「（提示同意書，有無簽本同 意書？）名字是我簽的，但這張紙沒有看過。印章是我的印 章，但不是我蓋的。我有把印章交給二房的謝興輝，……( 簽這個名字的時候那張紙上是否有寫任何文字？）簽名的時 候上面有寫，主要的意思是說，十房以土地總共21筆，做十 房分配分割的協議，也有一條、二條、三條，但不是決議， 三條是分割的協議。（同意書上的三條是否是你前稱的一、
二、三條？）對，這是謝興宇寫的……（簽你的名字的意思 為何意？）開會的協議，十房有人沒有做名字，大家開會協 調。（簽這個名字的時候有無說分割登記的問題？）有提到 ，但沒有結果。有談到使用範圍內要做名」（見原審卷㈡第 112頁反面至第113頁）。八房即證人謝元坤證稱：「（有無 簽本同意書？）人是我簽的。印章是我的，是不是我蓋的我 忘了。（為何簽此同意書？）以前來我家裡的時候，拿這個 紙但不是這一張紙給我簽，我印象是小學的筆記本簿子的一 張紙，簽名字時上面沒有字。是謝興輝要我簽名，我忘記為 何找我簽名。（為何不知道為何簽名就簽了？）因為謝興輝 是我的姪子，叫我簽名、打印章給他，我就打給他。」等語 （見原審卷㈡第114頁反面)。上開證人、謝興松（三房）、 謝興堂（四房）之陳述或因年齡年長、時間久遠、記憶不清 或立場不一致而於內容、細節略有出入，然由其等之證述可 知，十房代表確有於96年10月28日開會商討系爭土地未做名 部分應如何分割登記之問題，雖僅有二、三、四、五、六、 九房到場，然既經其餘各房代表簽名蓋章其上，縱非十房同 時簽立，但各房代表簽名時並非全無內容之記載（詳后述） ，此由謝興松(三房)自陳：印象中有寫第一項謝家十房現住 面積、使用範圍測量、房屋坐落分割，有另外一張顏色較深 的黃色廣告紙寫「道14-4、14-2、14-3、32田、474分割」 等情即明，再由大房代表謝興文於系爭同意書第二項下方加 註「五房最少占二份」等語，謝源洲亦證述有⒈⒉⒊條之內 容等情，即各房知悉系爭同意書係為辦理系爭土地所謂做名 登記事，且各房於系爭同意書簽名時已有⒈⒉⒊之記載至明 ，參酌十房係於⒈⒉⒊橫式記載內容下方，以直式書立姓名 及蓋章，即十房顯已同意系爭土地由被上訴人做名登記事， 否則未與會者根本無須於系爭同意書簽名蓋章，上訴人主張 其簽立系爭同意書僅表明參與會議，而未達成協議云云，不 足為採。
⒊上訴人另主張簽立系爭同意書時並無第二頁附圖，同意書非 真正等語。然系爭同意書是以訂餐單背面而書立，而附圖則 以地籍圖影本所繪具，系爭同意書與附圖粘接處蓋有各房印 鑑章之騎縫章，此經原審勘驗系爭同意書與附圖原本無訛（ 見原審卷㈠第157頁正、反面、第239頁），且上訴人及到院 之前揭證人（除大房謝興文外）對於該騎縫章確為各人之印 鑑章亦不爭執，徵諸謝興松(三房)亦證述：「（是否有在背 面騎縫上面蓋章？）章是我的，但不是我蓋的。我記得是用 黃色的廣告紙一張切做二張，把我的章蓋在交接的地方，但 不是當天開會的時候，是最後全部做好後說要我的印鑑章，
是謝興輝蓋的，我有看到他在蓋，但我沒有看到附圖。…… 我有看到他蓋二張紙分上下，當時我沒有拿來看是什麼東西 。」等語（見原審卷㈡第108頁反面、第109頁反面)，八房 即證人謝元坤證稱：「（有無簽本同意書？）是我簽的，印 章是我的，是不是我蓋的我忘了。……以前來我家裡的時候 ，拿這個紙但不是這一張給我簽，……我忘記為何找我簽名 。……因為謝興輝是我的姪子，叫我簽名、打印章給他，我 就打給他……(簽名的是有其他人簽名？）有，不記得哪人 已經簽……(簽名之前有沒有跟其他房就公產土地要移轉分 割開過會?）忘記了」（見原審卷㈡第114頁反面至第115頁) 。參酌被上訴人陳稱：於96年10月28日經各房允諾簽署系爭 同意書後，被上訴人辦理系爭土地分割過程中，上訴人以不 了解分割範圍為由，要求被上訴人明確告知，被上訴人始申 請地籍圖謄本將要分割之範圍加以載明後附在同意書上成為 附圖，請各房在同意書與附圖間騎縫蓋章等情，足認系爭同 意書之附圖應為各房(大房除外)於同意辦理系爭土地分割登 記，並在系爭同意書上簽名後所附加，各房(大房除外)並授 權上訴人於騎縫處蓋用印鑑章。上訴人雖主張系爭同意書上 印章係遭人盜蓋云云，然上訴人對於盜蓋乙節並未舉證以實 其說，且系爭同意書上各房之印章乃印鑑章，上訴人亦不爭 執印鑑之真正，參以到院各房(大房除外)代表即謝興松（三 房）、謝興堂（四房）、證人謝源州等均陳述有將印鑑章交 予上訴人等情，足認系爭同意書上之印鑑縱非本人所蓋，亦 有授權蓋用，衡情上訴人及其餘各房(大房除外)應已同意被 上訴人辦理系爭土地之分割登記，否則應無交付印鑑章予謝 興輝(二房)之理，上訴人前揭主張，不足為採。 ⒋另由上訴人均已出具委託書與授權書，委託代書梁慶南辦理 分割及移轉登記事宜，有各該委託書、授權書附卷可稽(見 原審卷㈠第176頁至第178頁)，並已提供權狀、印鑑證明書 及其他證明文件供被上訴人辦理分割、移轉等登記事宜，有 竹北地政事務所102年07月29日北地所登字第0000000000號 函檢送該所96年收件字第268440、及97年收件字第004310、 020940、020950、020960、020970、030110、030120、0382 50等9筆登記申請書相關資料在卷可參(見本院卷㈡)，足認 上訴人於同意被上訴人辦理系爭土地分割、移轉等事宜後， 嗣並授權被上訴人就系爭土地辦理分割及移轉登記，據此亦 可推知上訴人已同意系爭同意書之內容，否則應無授權就系 爭土地辦理分割移轉登記等事宜之理。上訴人雖主張96年12 月6日分割契約中，上訴人謝興宏(三房)有不同兩個圓形印 章，97年1月21日謝興宏(三房)移轉予謝興堂(四房)、謝見
正(二房)過戶文件上，出現謝興松文印文、謝興宏用印處出 現二個不同印鑑，地政事務所複丈申請書出現謝興宏方型印 文，質疑其印章遭濫用及盜蓋云云。惟上訴人就此未能舉證 以明其實，且依證人代書梁慶南證稱：「因為三人共有土地 ，要先作分割，再作共有物分割（標示分割），才能單獨所 有，之後再做合併分割，移轉給新所有權人。事後調整是我 辦理的，在登記的過程中，我有請他們簽委託書。謝興宏在 縣政府上班，我有看過他，……謝興宏的部分蓋章不清楚， 所以我請我太太、謝興霂太太、謝興霂一起去謝興宏辦公室 補蓋章，事後我依照這些資料去辦理登記。共有物分割登記 、移轉登記是要蓋印鑑章，事後辦理合併分割時，只要便章 即可。第一次辦理共有物分割登記時，有簽授權書，授權我 們刻便章，所以事後辦理合併分割登記時，都是依照被授權 所刻的便章去辦理的。」等語(見本院卷㈠第186頁)，上訴 人否認前揭分割、移轉等文件真正云云，不足為採。另由授 權書上已載明土地標示為：32、474、14-2、14-3、14-4地 號，上訴人無從諉為不知。此外，上訴人雖又主張同意書未 包含大房、三房、七房、八房之土地，然此由系爭同意書第 ⒉項載明「十房、五位未做名為主」等語，亦可知系爭同意 書係以未辦理分割登記者為主，無從據此否認系爭同意書之 真正；參以上訴人於起訴時自陳有同意被上訴人將各自於系 爭土地上原始建築房屋之基地部分辦理分割移轉登記，且交 付土地所有權狀及印鑑證明，並於被上訴人要求用印時配合 用印完成等情（見原審卷㈠第6頁)，可見上訴人業已同意辦 理系爭土地之分割移轉（僅爭執移轉之範圍是否包含附連環 繞土地部分），其以系爭同意書之內容及附圖非真正為由， 翻異否認先前之同意，並不足採。
⒌上訴人主張被上訴人所為分割、移轉登記等，七房、大房、 八房的房屋坐落基地登記在六房、九房土地名下，三房使用 50年以上的蘭園，也被登記在六房、九房名下，此部分大房 、七房、八房、三房絕對不會同意，其餘分割與目前使用狀 況不同之部分，如本院卷㈠第163頁、第164頁、卷㈢第117 頁反面所載。因此，分割的內容根本沒有得到全部十房的同 意，亦非十房當初開會的共識云云。惟謝家先祖遺有21筆公 產土地予十房子孫，十房並在其上搭建房屋使用，嗣謝惡古 死亡後，21筆公產土地由三房之謝金樓繼承登記所有，但21 筆公產土地仍為十房公同共有，僅借謝金樓名義登記，且十 房各就其在21筆公產土地上搭建房屋使用，已有分管之默示 協議，此為兩造所不爭。故十房就其繼承之21筆公產土地亦 僅借名登記在謝金樓名下，是以被上訴人抗辯謝金樓生前已
將21筆公產土地，就大房、七房、八房、十房搭建房屋所坐 落基地已部分移轉登記予各該房或指定之人名下（上訴人主 張十房係由訴外人國烈木業有限公司移轉），並未經被上訴 人之房份同意，此為上訴人所不爭，故被上訴人基於公平並 為求保障，乃先一個區域大範圍分割調整後登記，未細究分 到面積差異性及使用狀況，待以後再為調整，此經被上訴人 自陳在卷（見本院卷㈠第167頁反面至第168頁、卷㈢第45頁 正、反面)，故基於上開情事，十房因此同意被上訴人就其 使用房屋坐落之系爭土地先行辦理移轉登記至明。 ㈡兩造就系爭土地之分割、移轉登記，是否附加須先行鑑界測 量之停止條件？
⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第 99條第1項定有明文，須有明確之意思表示並經雙方同意。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段亦有明定。
⒉上訴人主張系爭同意書係以先行鑑界測量為停止條件，因被 上訴人未先行鑑界測量，故系爭同意書不生效力云云。惟為 被上訴人否認，而上訴人就此亦未舉證以實其說，且觀之系 爭同意書僅載有「現住面積、使用範圍測量……」等語，並 無記載分割登記應以鑑界測量為停止條件；參以謝興堂(四 房)於原審證述：「（分割移轉當時簽同意書時有無約定要 先鑑界測量？）我在場的時候都沒有談到這個問題。」（見 原審卷㈡第111頁），謝興松（三房）亦自陳：分割移轉當 時簽同意書時並無約定要先鑑界測量等情（見原審卷㈡第10 9頁），均無從認定系爭土地之分割、移轉登記有以被上訴 人須先行鑑界測量為停止條件，上訴人此部分主張尚非可採 。證人謝秀桃雖於本院證稱：「應該要經謝家家族討論、測 量清楚之後才能過戶」等語（見本院卷㈠173頁反面)，惟謝 秀桃並未參與系爭協議，而僅係事後聽聞上訴人所述，至證 人謝秀桃另陳證代書梁慶南有打電話向其道歉云云（見本院 卷㈠第173頁反面、第174頁)，已為代書梁慶南否認（見本 院卷㈠第187頁反面)，姑不論是否真有其情，亦是事後兩造 起生爭執後之事實，無從推翻前揭認定，故證人謝秀桃前揭 陳證，不能為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人另主張其要求謝興輝(二房)、謝興霖(五房)不得將通 行道路及佔用公地登記私人所有，且須將預定、移轉分割圖 送各房留存一份，並將一份張貼公廳公告，經十房同意始得 辦理過戶云云，惟為被上訴人否認，且上訴人就此未能舉證 以明其實，且倘上訴人有此要求時，而被上訴人未遵照辦理 ，上訴人理應拒絕於移轉登記文件上蓋章，惟上訴人既配合
蓋章俾被上訴人辦理分割、移轉等事宜完成，上訴人前揭主 張，自不足採。
㈢上訴人就系爭同意書所同意辦理分割、移轉之土地範圍為何 ？是否包括被上訴人房屋基地附連圍繞及公用道路之土地在 內？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人 立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表 示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更 為曲解。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意 為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為 斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院17年上字第 1118號、39年台上字第1053號判例要旨參照）。 ⒉系爭同意書第⒈項記載「⒈謝家十房，現住面積、使用範圍 測量、房屋座落.分割.登記。」等語，由文意字面上解釋， 分割移轉之範圍應為「現住面積」及「使用範圍」，否則若 如上訴人所言僅有房屋坐落基地面積辦理分割登記，何須記 載「使用範圍」之測量？另大房即證人謝興文於原審證述： 「(十房中是否已經有人將自己使用的土地分割移轉登記？ ）有，七、八、十房還有大房都已經分割登記了。（第七、