臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 蔣文傑
指定辯護人 李依蓉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部北部地方
軍事法院102年度訴字第6號，中華民國102年8月1 日第一審判決
（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101 年度毒偵字第
123號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔣文傑轉讓第三級毒品罪，累犯，處如附表編號1所示之刑（含主刑與從刑，下同）；又共同販賣第三級毒品罪，處如附表編號2所示之刑；又販賣第三級毒品，貳罪，各處如附表編號3、4 所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣參萬貳仟元，其中參萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另新臺幣壹仟伍佰元，與黃志翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃志翔之財產連帶抵償之；未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）沒收（其中附表編號2部分係與黃志翔連帶沒收），如全部或一部分能沒收時，追徵其價額（其中附表編號2 部分係與黃志翔連帶追徵其價額）。
事 實
一、蔣文傑原係陸軍機械化步兵第二００旅機械化步兵第一營第 二連一等兵機械化步兵，曾於⑴民國99年間，因詐欺案件， 經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺 幣（下同）1千元折算1日確定；⑵100年1月間，因轉讓第三 級毒品案件，為同院判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元 折算1日，經上訴駁回確定；⑶同年1月間，復因違反毒品危 害防制條例案件，為同院判處有期徒刑2月，如易科罰金以1 千元折算1日確定，嗣上開⑶之罪經同院以100 年聲減字第7 號減為有期徒刑1月，如易科罰金以1千元折算1 日，並與上 開⑴⑵之罪定執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折 算1日，於100 年2月23日縮刑期滿執畢出監。詎未加警惕， 明知愷他命及俗稱一粒眠之硝甲西泮係毒品危害防制條例規 定所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠101年1月28日23時5 分25秒，劉智光以其持用之0000000000 號行動電話與蔣文傑所有之0000000000號行動電話連絡毒品 交付事宜，蔣文傑即基於轉讓第三級毒品一粒眠之犯意，於 同日23時29分46秒復以上開行動電話與劉智光持用之行動電
話連絡，嗣於同日23時30分許，於苗栗縣苗栗市忠孝路「冠 天下養生會館」外之停車場，將其向許永明購得之一粒眠 1 顆，無償轉讓予劉智光。
㈡基於與黃志翔共同販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡， 由蔣文傑先於101年2月25日16時14分47秒，以其持用之0000 000000號行動電話與徐錦龍持用之0000000000號行動電話連 絡毒品交易事宜，嗣蔣文傑於101年2月25日17時許，在苗栗 市巨蛋體育場，販賣愷他命5 公克予徐錦龍，並向徐錦龍收 取價金1,500元，然後將販賣毒品所得款項交予黃志翔。 ㈢基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於101年3月3 日凌 晨某時，在苗栗市「夢田汽車旅館」內，販賣重量不詳之愷 他命1 包予許永明之女友「小笨」，「小笨」向蔣文傑表示 帳算許永明的，嗣蔣文傑即於同日22時56分29秒以其持用之 0000000000號行動電話與徐永明持用之0000000000號行動電 話連絡索取款項，嗣徐永明於其後某日交付蔣文傑價金 500 元。
㈣蔣文傑與徐錦龍、鍾明宗至新北市○○區○○○○○○○○ 號「小白」之男子騙得1 公斤之愷他命，並沿途施用帶回苗 栗分裝，101年4月28日4時19分12秒，鍾治強以SKYPE之0000 0000000 號電話撥打蔣文傑持用之0000000000號行動電話（ 非蔣文傑所有）連絡毒品交易事宜，蔣文傑即基於販賣第三 級毒品愷他命營利之犯意，於101年4 月28日凌晨5時許，在 新竹市○○路000號2樓之2 房屋內，以3萬9,000元之價格販 賣其中300公克之愷他命予鍾治強，其中9,000元作為償還債 務之用，而僅向鍾治強收取3萬元。
二、案因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦許永明等違反毒品 危害防制條例案件，向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察 書，對許永明所用之行動電話門號，及蔣文傑所用之行動電 話門號實施通訊監察，發覺蔣文傑涉犯上開罪嫌，而指揮苗 栗縣政府警察局頭份分局員警於101 年8月8日將被告拘提到 案，蔣文傑嗣於翌（9 ）日主動配合國防部北部地方軍事法 院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、本案由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴 ，經國防部北部地方軍事法院判決，被告不服提起上訴，原 繫屬國防部高等軍事法院，因軍事審判法於102 年8月6日經 立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00 000000000號令公布實施，因屬軍事審判法第1條第2項第2款 之案件，依該法第237 條規定，審判程序尚未終結者，審判
中案件移送該管法院審判，故上開案件移撥本院審理，合先 敘明。
二、有關證據能方之說明
被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外 陳述之證據能力均不爭執（本院卷第39頁反面）。以下就本 判決引用之證據說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執， 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定， 應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審 酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據 自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
被告對上開事實欄一㈠㈡㈢㈣之事實，除就事實一㈢之部分 ，被告於偵查中僅坦承有交付毒品愷他命及事後有收取毒品 之對價500 元之事實，嗣於原審及本院已坦承認罪外，餘均 於偵、審中供承不諱（毒偵字第123 號卷一第13頁、第49頁 ，卷二第48頁、第49頁，第118 頁至第120頁，原審102年度 訴字第6號卷〈下稱原審卷〉一第59頁、第165頁，卷二第40 頁、第42頁、第63頁至第73頁，本院卷第40頁、第95頁反面 、第96頁），就該四部分之事實，分別有下列證據可佐： ㈠就事實欄一㈠之部分
⒈核與劉智光供述之情節大致相符（原審卷二第52頁反面），
復有被告與劉智光之通訊監察譯文在卷可憑（毒偵字第 123 號卷一第44號），足見被告前開自白與事實相符。 ⒉劉智光於原審雖堅稱被告所交付之毒品係搖頭丸，而非一粒 眠（原審卷二第52頁反面），惟與被告自白之毒品種類不同 ；且證人許永明亦證稱被告向其購得之毒品為一粒眠，而非 搖頭丸（毒偵字第123 號卷二第55頁）。查劉智光既未施用 該毒品，且該毒品又未經扣案，無從鑑驗該毒品之種類，此 外亦無其他證據，足證該毒品為第二級毒品搖頭丸，自難僅 憑劉智光證述係搖頭丸，遽認被告當天交給劉智光的是搖頭 丸，依「罪疑唯輕」之法則，應認被告轉讓予劉智光之毒品 種類為第三級毒品一粒眠，附此敘明。
㈡就事實欄一㈡之部分
核與證人黃志翔、徐錦龍分別於偵、審中證述相符（毒偵字 第123號卷一第265頁至第266 頁，卷二第59頁至第60頁、第 63頁至第64頁，原審卷二第42頁至第46頁），並有被告所持 用之行動電話門號0000000000號，與徐錦龍持用之行動電話 門號0000000000號，於101年2月25日16時14分47秒之通訊監 察譯文（毒偵字第123 號卷一第49頁）在卷可憑，是被告前 開自白與事實相符，應堪採信。
㈢就事實欄一㈢之部分
核與許永明於偵、審中證述之情節相符（毒偵字第123 號卷 二第54頁，原審卷二第48頁），並有被告於101年3月3 日22 時56分29秒，向許永明催討其女友「小笨」購毒價金500 元 之通訊監察譯文在卷可佐（毒偵字第123號卷二第145頁）， 可見被告前開自白與事實相符，足可採信。
㈣就事實欄一㈣之部分
核與徐錦龍於偵、審中；鍾明宗、鍾治強於偵查中證述之情 節相符（毒偵字第123號卷一第178頁、第266頁至第267頁， 卷二第63頁至第64頁、第78頁至第79頁、第110 頁，原審卷 二第42頁至第46頁、第52頁至第53頁），復有被告與鍾治強 、徐錦龍之通訊監察譯文在卷可查（毒偵字第123 號卷一第 32頁、第49頁至第60頁），是被告上開自白與事實相符，應 堪採信。
㈤本案依卷內證據雖無被告販入第三級毒品愷他命之價額，致 未能精準計算出被告販入第三級毒品之價額與其販出之差價 （即營利賺取之淨額）。然被告販賣第三級毒品之次數達 3 次，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣第三級毒品 亦科以重度刑責。且販賣愷他命既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查
緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一。愷他命因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖， 苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷 他命予他人。且被告與事實一㈡㈢㈣買受之對象，並無特別 之親屬情誼，且事實一㈡㈢㈣之買受人均證述向被告購買愷 他命時，均屬有償行為，況被告於原審就事實一㈣之販賣愷 他命自承有獲利（原審聲羈更字第1 號卷第20頁）。因此， 本院認定被告販賣毒品愷他命，主觀上顯係基於營利之販賣 意圖而為毒品提供行為。
二、論罪的理由
㈠愷他命及俗稱一粒眠之硝甲西泮係屬毒品危害防制條例所列 之第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例 第3 條明定之「第三級管制藥品」。惟愷他命、一粒眠並非 禁止製造、輸入之禁藥，而係須核准製造、輸入之管制藥品 ，若在國內未經核准而製造，則屬藥事法第20條第1項第1款 所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第 1 項第2 款所稱之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用者 ，則非藥事法所規範之偽藥、禁藥。本件被告販賣之愷他命 ，及轉讓之一粒眠未經扣案，致無從送請相關單位鑑驗是否 為合法製造、輸入之愷他命及一粒眠，自難以究其來源，故 本於「罪證有疑，利於被告」之原則，要難逕認係屬上開藥 事法所稱之禁藥或偽藥，以違反藥事法相關規定論處，而應 僅屬毒品危害防制條例所規定之販賣、轉讓第三級毒品；另 軍事檢察官認一粒眠係屬該條例第2條第4款所列之第四級毒 品，與法未合，併予敘明。
㈡核被告行為時為現役軍人，明知愷他命及俗稱一粒眠之硝甲 西泮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得轉讓 、販賣，仍於事實一㈠所示時、地，將其向許永明購得之第 三級毒品一粒眠1 顆無償轉讓予劉智光，所為係犯陸海空軍 刑法第77條、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪；於事實一㈡所示時、地，與黃志翔共同販賣愷他命予 徐錦龍所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於事實一㈢所示之時、地 ，販賣愷他命予「小笨」，所為係犯陸海空軍刑法第77條、 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於事實 一㈣所示之時、地，販賣愷他命予鍾治強所為，係犯陸海空 軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級
毒品罪。被告販賣愷他命300 公克予鍾治強之行為，其販賣 前之持有行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又毒 品危害防制條例第11條第5 項規定：持有第三級毒品純質淨 重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金；第11條之1第2項規定：無正當理由持有或施用 第三級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限 期令其接受4小時以上8小時以下毒品危害講習，本件被告轉 讓一粒眠予劉智光、販賣價值500 元之愷他命予「小笨」， 及與黃志翔共同販賣愷他命5 公克予徐錦龍前之持有第三級 毒品行為，因無證據足資證明所持有之第三級毒品純質淨重 已達20公克以上，自非屬犯罪行為而僅屬行政裁罰範疇，附 此敘明。
㈢關於事實一㈢之被告行為，起訴書認被告係涉犯陸海空軍刑 法第77條、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪，惟如前述，此部分被告係涉犯同條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪，且起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予 變更。
㈣刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意 及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯 。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，行為人必以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高 法院94年度台上字第1840號判決）。另就販賣毒品而言，舉 凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽 、約定、付取貨品、收付款項行為者，即應認為已實行該構 成要件之行為，而應論以販賣毒品行為（最高法院101 年台 上字第2700號判決）。本件被告對於黃志翔販賣毒品愷他命 予徐錦龍之行為既已知悉，又代為交付毒品及收取價金，均 足認被告主觀上與黃志翔具販賣毒品之犯意聯絡，客觀上並 有交付毒品與收取價金之行為分擔，被告已參與販賣第三級 毒品之犯罪構成要件行為，應為共同正犯。軍事檢察官認被 告係基於幫助黃志翔販賣第三級毒品之意圖，從事毒品交付 及收取價金之行為，係成立幫助販賣第三級毒品罪，尚有未 洽，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更 而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分 ，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院 101年度台上字第3805號裁判意旨）。
㈤公訴意旨認被告於101年4月28日凌晨1 時許，自綽號「小白 」男子騙取之1 公斤愷他命，從新北市安坑國中運回苗栗之
行為，係涉犯陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第 4 條第3項之運輸第三級毒品罪嫌。惟毒品危害防制條例第4條 所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入 國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且 不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又 該條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言， 若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後 ，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒 品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品罪（最 高法院97年度台上字第1249號判決意旨）。查被告於偵、審 中已供陳其係基於供自己施用，及販賣並償還積欠鍾治強債 務之意圖（毒偵字第123 號卷二第48頁至第49頁，原審卷一 第59頁、第165 頁，卷二第40頁、第65頁至第66頁、第70頁 至第72頁），核與徐錦龍於原審證述相符（原審卷二第42頁 至第46頁），並有被告與徐錦龍於101 年4月28日凌晨3時58 分25秒、15時55分42秒之通訊監察譯文（毒偵字第123 號卷 一第59頁至第60頁）附卷可憑，是以被告將愷他命自新北市 安坑區載運回苗栗之行為，既係基於供己施用及販賣營利之 目的而為，即非屬單純運輸毒品之目的，揆諸前開說明，被 告所為之搬運毒品行為，應包含於其販賣毒品行為之內，而 僅成立販賣第三級毒品罪，檢察官認被告此部分行為，涉犯 運輸第三級毒品罪嫌云云，容有誤會。
㈥關於事實一㈡，被告與黃志翔就販賣毒品愷他命間，具有犯 意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈦被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈧被告有如事實欄一所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47項第 1 項規定加重其刑。
㈨毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，參諸其修正理 由，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法 資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減輕其刑要件 ；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種 概念，刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白 及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己 不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據 能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍 有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明 力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從
廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之 其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使 過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬 二事。原判決既認定上訴人於審判中對其交付一包毒品海洛 因予周００，及向周００收取3千5百元等不利於己之事實， 供認不諱，並以之作為上訴人販賣毒品海洛因之主要論據， 卻又以其僅於偵查中自白，未於審判中自白為由，認不符合 毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，其法則之 適用，難謂正確（最高法院101年台上字第473號裁判意旨） 。查被告就事實一㈢之部分於偵查中已坦承有交付毒品愷他 命及事後有收取毒品之對價500元之事實（毒偵字第123號卷 二第48頁），且此部分既經本院採為被告販賣毒品愷他命之 主要論據，雖被告於偵查中否認有因此獲利（毒偵字第123 號卷二第48頁），但此對於本院認定被告係屬偵查中自白不 生影響。至於就事實一㈠㈡㈣之行為，被告於警詢或偵查中 均曾自白犯行，另被告於審理中就事實一㈠㈡㈢㈣之行為均 坦承不諱，業如前述，因此被告就事實一㈠㈡㈢㈣之行為均 符合上開偵、審中自白之規定，爰均依上開規定減減輕其刑 。被告同時有刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1 項 規定，先加後減之。
㈩刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原 條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為 ：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌 量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫 恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務 見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫 用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪 刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該 條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意 旨）。本件被告轉讓、販賣毒品愷他命之行為，毒害社會， 已嚴重危害社會治安，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為 ，且被告販賣毒品愷他命之次數達3次，轉讓毒品愷他命1次 ，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件，被告請求依刑法第 59條予以酌量減輕其刑云云，難認有據。
三、撤銷改判之理由
㈠撤銷之理由
⒈如前述，刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變 更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之 分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，原判決 就被告所犯事實欄一㈡之行為，認起訴書記載被告涉犯刑法 第30條第1項、陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4 條第3 項幫助販賣第三級毒品罪嫌，尚有未洽，予以變更法 條（原判決第14頁標題四），尚有未洽。
⒉原判決於理由欄就被告所犯事實一㈠㈡㈢㈣之行為，均引用 被告與相關人之通聯紀錄為憑（僅事實一㈣非使用其所有之 手機門號），且被告於偵訊時已供承行動電話門號00000000 00號門號為其所有（毒偵字第123 號卷一第19頁），因此就 該手機含門號SIM卡自應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，於事實一㈠㈡㈢罪名項下宣告沒收（就事實一㈡宣告 與黃志翔連帶沒收），原判決漏未諭知沒收，亦有未合。 ⒊關於事實一㈠㈡㈢㈣被告於偵審中均曾自白犯行，惟原判決 僅就被告所犯事實一㈡㈢所為，依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑（原判決第13頁之標題三至第14頁第16 行），就事實一㈠㈣之部分漏未依上開規定減輕其刑，亦有 未妥。
⒋毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之法定本刑 為5 年以上有期徒刑，原判決既認被告就事實一㈡㈢所為， 均符合偵審中自白之規定，而依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，被告雖有累犯之加重事由，惟仍各量處 有期徒刑5 年（原判決第18頁附表2、3），量刑亦有不當。 ⒌毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所 得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自 不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95 年度台上字第5492號、第3739號裁判意旨）。被告就事實一 ㈣，雖以3 萬9千元販賣300公克之愷他命予鍾治強，但其中 9000元係抵債用，被告實際收受之販毒款為3 萬元，因此就 此部分僅能就被告實際所得之3 萬元宣告沒收，原審就3萬9 千元予以宣告沒收，尚有未合。
⒍被告以原審量刑過重為由提起上訴（本院卷第38頁反面）， 指摘原判決不當，就事實㈡㈢部分，如上述⒋之說明，其上 訴為有理由，至於事實㈠㈣部分，被告就原審得依職權裁量 之量刑事項指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，惟原判 決就事實㈠㈡㈢㈣部分既有上開⒈至⒌之可議，仍屬無可維
持，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由
⒈審酌被告高職肄業之智識程度（本院卷第96頁）、素行（有 本院被告前案紀錄表在卷可憑），無視政府禁止販賣、轉讓 毒品之規定，恣意販賣愷他命及轉讓一粒眠予他人，助長毒 品散布，對國民健康及社會秩序之危害甚鉅，另衡酌被告轉 讓毒品及販賣毒品之次數、數量、手段及犯後態度良好於本 院審理中均坦承犯行，並有悔悟等一切情狀，分別量處如主 文第2項即附表編號1至4 宣告刑欄所示之刑，並定其應執行 刑為有期徒刑8年6月。
⒉關於沒收部分
⑴毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「 不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於 犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱 「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之 ，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218 號、第2670號、第2743號判決要旨）。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵 其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492 號、第3739號裁判意旨）。
⑵被告販賣第三級毒品愷他命予「小笨」、鍾治強，實際所得 金額分別為500元及3萬元，合計3萬0,500元，雖未扣案，但 屬被告販賣毒品後所得，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以 被告之財產抵償之；被告與黃志翔共同販賣愷他命予徐錦龍 ，所得金額計1,500 元，係屬被告與黃志翔所有，雖未扣案 ，仍應依同條項規定於事實一編號㈡即附表編號2 之主文項 下宣告與黃志翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 與黃志翔之財產連帶抵償之。
⑶被告所有之0000000000 號行動電話（含SIM卡），係其所有 ，業據被告供承在卷（毒偵字第123 號卷一第10頁），且依 通聯紀錄顯示，係供其就事實一㈠㈡㈢轉讓或販賣毒品連絡
使用，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定於事實一㈠㈢罪名項下宣告沒收，如全部或一部分能沒收 時，追徵其價額；於事實一㈡罪名項下宣告與黃志翔連帶沒 收，如全部或一部分能沒收時，與黃志翔連帶追徵其價額（ 最高法院103年度台上字第228號裁判意旨）。至於就事實一 ㈣被告販賣毒品所使用之0000000000號行動電話，非被告所 有，自無法依上開規定宣告沒收，附此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前 段、第300條。
二、陸海空軍刑法第77條、第13條。
三、毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項 、第19條第1項。
四、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款。本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
除轉讓第三級毒品不得上訴外。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第77條：
現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。毒品危害防制條例第4條3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條3項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表
┌─────┬────────────────────┐
│編 號│ 宣 告 刑 │
├─────┼────────────────────┤ │1 │蔣文傑轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌│ │（即事實欄│月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電│ │一㈠） │話（含SIM 卡）沒收，如全部或一部分不能沒│ │ │收時，追徵其價額。 │
├─────┼────────────────────┤ │2 │蔣文傑共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒│ │（即事實欄│刑貳年拾月；未扣案之共同販賣第三級毒品所│ │一㈡） │得新臺幣壹仟伍佰元，與黃志翔連帶沒收之，│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其與黃志翔之財│
│ │產連帶抵償之；未扣案之０九七五九九四八三│
│ │四號行動電話（含SIM 卡）與黃志翔連帶沒收│
│ │，如全部或一部分不能沒收時，與黃志翔連帶│
│ │追徵其價額。 │
├─────┼────────────────────┤ │3 │蔣文傑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳│ │（即事實欄│年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│ │一㈢） │伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│ │ │其財產抵償之；未扣案之０九七五九九四八三│
│ │四號行動電話（含SIM 卡）沒收，如全部或一│
│ │部分不能沒收時，追徵其價額。 │
├─────┼────────────────────┤ │4 │蔣文傑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆│ │（即事實欄│年；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣三萬│ │一㈣） │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │產抵償之。 │
└─────┴────────────────────┘