臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第65號
再審聲請人
即受判決人 蔡永山
選任辯護人 王東山律師
許富雄律師
上列聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院94年
度上更㈡字第461 號，中華民國96年3 月7 日第二審確定判決（
臺灣桃園地方法院89年度訴字第85號，起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署88年度偵字第8967號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決認聲請人即受判決人蔡永山（下 簡稱聲請人）涉有違背職務收受賄賂罪，無非係以扣案之賭 博電玩店帳冊3 本為主要論罪證據。惟此3 本帳冊有相當證 據足以證明其為偽造或變造，且係為原確定判決所為經調查 之證據，是依刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第6 款之 規定提起再審。詳述如下：
㈠前開3 本帳冊係同案被告李翠華事後配合檢舉之需要，而偽 造（或變造）：
1.證人鍾高芳於本院民國93年6 月9 日證述：前開帳冊係逐 日逐筆記載，並於其上簽名表示業經核對，而營業期間均 未曾停業，經伊觀覽之帳冊亦無任何送錢給警察之記載等 語，惟扣案帳冊㈡中竟有11月1 至27日、12月5 至12日竟 均無任何帳目記載，又無關於海角餐廳聚餐開銷記載，與 常情不符。
2.帳冊內容尚有諸多可疑，足證係事後所為，絕非事實： ①同案被告古榮銓於偵訊中之供述：伊曾將五本帳冊交范 清宏查帳，但其中兩本經認定送給警方匯款過於詳細， 故范清宏留下，方會僅搜到三本云云，然扣案三本帳冊 中竟尚有「張」、「蔡」、「陳」之賄款記載。 ②帳冊㈠、㈡最末頁均已紅筆登載，與異於以往，可認係 短時間內一次繕寫，非逐日寫成。
③帳冊㈠前半部81年9 、10月間之記載，並無該二月份員 工薪資，竟出現10月20日員工借支、1 月8 日員工薪資 ，有違常理。
④帳冊㈡前半部81年11月至82年1 月之記載，並無82年1 月份員工薪資，且重複記載81年11月份員工之薪資。 ⑤電話費之記載：帳冊㈠均無，帳冊㈡竟出現12月、1 月 之記載，惟亦無11月之記載。
⑥帳冊㈢重複記載82年2 月份帳目，且竟出現2 月29、30 日之帳目，且應非82年1月帳目誤載。
⑦82年2 月27日積架電玩店遭警查獲，依據證人李翠華、 鍾少正之供稱，積架電玩店應於查獲之翌日並未營業， 惟查獲日、查獲翌日竟仍有營收記載？
⑧偵查中未曾提示帳冊予鍾高芳辨識帳冊內簽名之真正， 是證人鍾高芳於第一審審理中已陳稱：扣案帳冊均屬虛 偽等情。
⑨帳冊上記載「蔡11,000」之內涵，業經證人即同案被告 古榮銓、李翠華證稱：交付聲請人每月5000元、中壢派 出所其他3名巡佐每人各2000元，合計1100元云云，惟 中壢派出所巡佐應為5 名，除可認證人古榮銓、李翠華 證述不實外，亦與帳冊記載不合。
⑩同案被告古榮銓、李翠華供稱：鍾高芳與警員在海角餐 廳內餐敘並討論如何送錢云云，此與行賄收賄均應為隱 密之經驗法則相違背，故上開帳冊係為配合其供詞而事 後偽造。
⑪同案被告鍾少正於原審訊問時供稱：81年9 月至82年1 月間日富電玩店曾有暫停營業且應僅有1 日，然帳冊 ㈡上82年11月1 日至27日、12月5 日至12日間竟無任 何帳目之記載，足證該帳冊係偽造。
⑫帳冊中係行賄警員之賄款係數個月一併記載，列於帳冊 最末頁，並用紅筆記錄引人注意，違反帳冊逐日逐筆記 載之情形，益見帳冊係事後偽造。
3.扣案帳冊係自同案被告李翠華處所扣得，同案被告李翠華 有做假帳之動機：
①同案被告李翠華、鍾高芳二人合資賭博電玩後，翌月即 （82年1 月間）遭查獲李翠華並經判刑；其後二人因帳 目不清，李翠華之夫古榮詮即以偽造文書為由狀告鍾高 芳，致鍾高芳經判刑；後鍾高芳為取回款項再狀告李翠 華詐欺，李翠華為合法化款項用途，即與古榮詮偽造本 件帳冊、化名「張香山」檢舉行賄。
②鍾高芳未實際分配利潤予李翠華、古榮詮，亦未支付82 年1月間為警查獲，李翠華出面擔負刑責之人頭費用。 ③共同被告李翠華於前開案件偵查中陳稱：僅曾經支付一 次房租15萬元等語，惟除扣案帳冊㈠記載81年10月15日 房租15萬元外，另於帳冊㈡內尚有11月8 萬元房租之記 載，且該次全部支出統計800,847 元竟記載為860,847 元。
4.同案被告李翠華證述內容前後矛盾：
①就議定賄款之時間、何時交付乙節：其初於調查局證稱 ：支付與聲請人之賄款係於日富電玩店開幕後在海角餐 廳進行確認，尚未送出等情，惟於20日後調查局再訊時 竟改稱：經營電玩店前即曾與聲請人、張環城等人談妥 等語；另更證稱：日富電玩店開幕前，鍾高芳即已交代 伊領出款項，即已交出賄款等語；此部分前後矛盾。 ②就81年9 月14日提領151,000 元係行賄聲請人之款項乙 節：同案被告李翠芳固證稱：行賄款係81年9 月14日日 富電玩店開目前提領，伊自鍾高芳、范智媚處拿到後即 交付聲請人、陳中興、張環城轉交，即中壢分局、陳中 興車馬費共14萬元，中壢派出所3 名巡官、1 位管區巡 佐共1 萬1 千元等語。惟中壢派出所該時係5 位巡佐， 非李翠芳所指之4 位。且該同筆款項業經鍾高芳主張為 出借李翠芳、古榮詮，且經對李翠芳、古榮詮提起詐欺 告訴，而李翠芳、古榮詮於訴訟中竟僅辯稱：未拿到該 款項云云，未曾主張為行賄款項。
5.本案檢舉之過程曲折離奇、證人證述內容亦多所矛盾，加 以扣案帳冊來源可疑、記載內容係事後添加，實難逕作為 不利聲請人之認定。
①本件檢舉人「張香山」檢舉內容顯係合夥經營人始可知 悉之事項，且離電玩店結束營業已逾5 年，故「張香山 」栽贓聲請人之可能性甚高。電玩店結束後，訟爭不斷 ，已如前述，而「張香山」檢舉時機即亦李翠芳、古榮 詮遭詐欺起訴之際，巧合不斷。
②且同案被告李翠華、古榮詮於調查局初訊時即已全部坦 承、並於檢察官複訊時飭回，對照鍾高芳否認犯行、而 遭羈押，可認偵查機關之標準奇異。
③共同被告古榮詮致電范清宏之際，係使用「公共電話」 ，而調查局竟能事先知悉而監聽「公共電話」，應係共 同被告古榮詮與調查員已有所默契。
④故可認本件係李翠芳、古榮詮二人、或其唆使之人因特 別目的而檢舉，則其扣案之帳冊豈可不加過濾？況帳冊 內有關房屋租金之記載，房東許余滿之律師已陳稱：81 年12月15日即未支付租金，故以押租金45萬元扣抵租金 3 個月等情，則房租記載應係「81年9 月45萬」，於81 年10月、11月則不應記載，帳冊記載與之不合，且竟有 「81年11月租金為8 萬元」之記載。
㈡原確定判決未調查扣案之三本帳冊，遽為不利於聲請人之認 定，依據刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款提起再審：帳冊 為傳聞證據，原確定判決並未說明符合傳聞例外規定逕予爰
引為裁判基礎，即有違法。就該帳冊內之疑義，聲請人亦已 聲請傳喚證人李翠華以為釐清，然原審法院竟未依所請地址 為傳喚、亦未經拘提，即逕為不利於聲請人之判決，儼然過 於草率。故該3 本帳冊顯係新證據，且就該新證據審酌前開 3 本帳冊係同案被告李翠華事後配合檢舉之需要，而偽造（ 或變造）；帳冊內容尚有諸多可疑，足證係事後所為，絕非 事實；扣案帳冊係自同案被告李翠華處所扣得，同案被告李 翠華有做假帳之動機；同案被告李翠華證述內容前後矛盾； 本案檢舉之過程曲折離奇、證人證述內容亦多所矛盾，加以 扣案帳冊來源可疑、記載內容係事後添加，實難逕作為不利 聲請人之認定，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎 而改為對聲請人更有利之判決，聲請人依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定提起本件再審聲請云云。
二、經查：
㈠聲請意旨㈠1 至3 之部分：按刑事訴訟法第434 條規定：「 法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後， 不得更以同一原因聲請再審。」。查聲請人前於97年3 月25 日以前開聲請意旨㈠1 至3 為由，向本院聲請再審，業經本 院於97年4 月14日以97年度聲再字第103 號裁定認聲請人之 再審聲請為無理由，予以駁回，聲請人不服提起抗告，並經 最高法院97年度台抗字第549 號裁定抗告駁回確定在案，此 經本院調卷核閱明確，有前開97年3 月25日刑事聲請再審狀 及刑事裁定書在卷可稽。揆之前揭規定，聲請人再以同一理 由聲請再審，此部分之聲請再審程序顯然違背規定，不合再 審程序。
㈡聲請意旨㈠4、5 之部分：
1.事訴訟法第420 條第1 項第1 款所謂原判決所憑之證物已 證明其為偽造或變造者，其所指之證明，以證物經判決確 定為偽造、變造，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因 證據不足者為限，同條第二項規定甚明。最高法院46年台 抗字第8 號判例意旨所指：「刑事訴訟法第413 條第1 項 第2 款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，除已經 確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為 虛偽，始屬相符，若僅以共同被告諭知無罪，而顯然不足 以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所規定之情形 」；及69年台抗字第352 號判例意旨略以：有罪之判決確 定後，以原判決所憑之證言已證明其為虛偽，為受判決人 之利益聲請再審者，此項證明祇須提出業經判決確定為已 足，刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款及第2 項定有明文 ，非如同條第1 項第6 款規定之因發見確實新證據為再審
，須以足動搖原確定判決為要件等語。該二判例意旨均與 刑事訴訟法第420 條第2 項之規定並無扞格。聲請意旨援 引最高法院46年台抗字第8 號判例，認原確定判決所憑之 證物不以經確定判決證明其為偽造或變造者為限，僅須有 相當證據足以證明其為虛偽或變造者，即得據以依刑事訴 訟法第420 條第1 項第1 款聲請再審云云，已有誤會。是 本件扣案之帳冊既非經判決確定為偽造、變造，自不得以 帳冊以證明為偽造、變造，遽為聲請再審之事由。 2.況聲請人所指之證人即同案被告李翠華證述內容，業經原 確定判決認定證人李翠華於日富電動玩具店籌備及經營期 間，如何決定行賄之過程？對象？金額？交付賄款地點？ 及行賄後均預先知悉警方之查緝行動而預為準備等情，並 無何矛盾之處，大致相符，且其等之供述均係本於真意而 為陳述，亦經檢察官複訊時、原審法官調查時自承在卷。 雖就細節部分，證人李翠華嗣後於偵查中、審理時或有參 差不一之情，然其等供述關於期約及交付賄款之犯罪基本 事實，則並無何瑕疵矛盾可言。衡諸常情，一般人對於1 件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其陳述完全一 致，且證人李翠華與被告蔡永山並無仇隙，自始無陷害被 告蔡永山而刻意記明一切細節之必要，又隨著時間流逝， 人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模 糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人 之記憶不可避免之自然缺陷。查本件案發時係81年間，證 人李翠華為前開陳述之時間，距案發時已近6 、7 年之久 ，其等就細節所供，縱有不同，亦屬常情。且按供述證據 前後雖稍有差異或矛盾，法院非不可本於經驗法則，斟酌 其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部 ，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。從而上開證人 即同案被告等之供述證據前後縱有差異，惟依憑其等前後 之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，足認 其等所供要屬真實，尚不得因部分細節之供述前後不符， 而謂全部供詞均不可採（詳見原確定判決第10頁），自亦 難以此認定扣案帳冊為偽造或變造。再聲請人就檢舉人「 張香山」之真實身分、檢舉動機、偵查機關配合調查之論 述，僅為聲請人個人臆測，並無任何證據可資佐認聲請人 臆測為真，自亦難以此推論扣案帳冊為偽造或變造。 3.故聲請人此部分所舉，亦難認係「有相當之證據足以證明 扣案帳冊為偽造或變造」，而與刑事訴訟法第420 條第1 項第1款之規定不合。
㈢聲請意旨㈡之部分：
1.按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證 據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證 據，且須可認為確實足以動搖原確定之判決，而為受判決 人有利之判決者而言。如證據係其當時所明知已經存在之 證據，並非事後所發現，或證人所為之證言是否可採，尚 須經過調查程序決定取捨，亦非確實足以動搖原確定判決 而為受判決人有利之判決，即均與上述所謂發見確實之新 證據，有所不合（最高法院81年度台抗字第261 號裁定參 照）。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實 審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調 查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不 以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以 動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」 須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為 更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審 法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審 判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者 均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」 二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因 （最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。 2.前揭聲請意旨㈡所載再審事由部分，其所指之證據無非係 證人李翠華於偵查中所述及扣案帳冊等，均屬事實審判決 前，法院、當事人均已知其存在之證據，尚非刑事訴訟法 第420 條第1 項第6 款所謂之新證據；且上開證據與證明 聲請人犯行間之關係、證據評價之認定，均經原確定判決 詳加說明得心證之理由，此觀諸原確定判決第3 至16頁所 載自明，屬業經調查斟酌之證據，聲請人就此部份據為聲 請再審之證據及理由，實係對該等證據持與原確定判決相 異之證據評價，乃就法院在原確定判決中關於該等證據採 酌判斷而為爭執，依據前開說明，所為再審聲請，即無理 由。
3.又聲請意旨另稱原確定判決以明顯瑕疵之帳冊，遽對聲請 人論罪科刑，其事實之認定顯有違誤云云。核聲請意旨所 指摘前開判決違誤之處，若屬實在，亦僅是否屬刑事訴訟 法第379 條第14款所規定判決所載理由矛盾之判決違背法 令事由，既不屬再審範圍，聲請人執此聲明再審，自有不 合。
三、綜上所述，聲請人聲請意旨㈠1 至3 之部分，係以同一原因 聲請再審，再審程序自屬違背規定，應依刑事訴訟法第433
條規定予以駁回。另聲請人聲請意旨㈠4 、5 均屬聲請人之 推論、臆測，尚難逕認其為真實，亦難依此認扣案之帳冊屬 偽造或變造，而與刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款之規定 不合；又聲請意旨㈡之部分，聲請人所提證據，與刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證據尚有未合； 故此二部分再審之聲請為無理由，亦應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日