臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第67號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 吳松和
即 被 告
選任辯護人 鄭凱鴻 律師
陳曉蓁 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院 102
年度侵訴緝字第2號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵緝字第1085號），提起
上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○曾因傷害案件，經法院判處有期徒刑5 月，減為有期 徒刑2月15日確定，民國96年10月9日執行完畢。二、99年2月20日晚間10時許，甲○○在臺北市○○區○○路0段 000 號任職之洗車場休息室，與雇主汪銘國及汪銘國友人成 年女子Ａ女（61年生，年籍詳卷）同飲啤酒。直至翌日凌晨 5 時許，汪銘國及Ａ女均有醉意，汪銘國即上樓休息，而甲 ○○見Ａ女躺臥於休息室沙發，竟強行抱住Ａ女並撫摸Ａ女 胸部，雖經Ａ女大喊：「不要、不要這樣做。」甲○○仍不 罷手，持續違反Ａ女意願褪下Ａ女內褲，以陰莖在Ａ女陰道 外磨蹭而後接合，性交得逞。嗣因汪銘國在2 樓聽聞Ａ女叫 喊，下樓查看，目睹甲○○及Ａ女衣衫不整，欲撥打電話通 知Ａ女配偶到場，甲○○迅即逃離現場。
三、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外陳述，雖不符前4 條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述 作成時情況，認為適當，得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告 以外證人Ａ女、汪銘國於警詢、偵查之證述，經依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而 不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，審酌證人筆錄作成時情況，並無在非自由意志情況 下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項
規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告甲○○犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告甲○○對於犯罪事實均坦白承認（見本院卷第40頁）， 核與證人Ａ女、汪銘國之證述相符（見偵卷第13至27、73至 76、79至82頁），並有內政部警政署刑事警察局鑑定書（見 偵卷第109至112頁）、臺北市政府警察局南港分局刑案現場 勘查報告（見偵卷第114至148頁）、受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書（見偵卷證物袋）可憑。足認被告任意性自白與事 實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應予依 法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。過程中 ，被告強抱Ａ女，撫摸Ａ女胸部，以陰莖在Ａ女陰道外磨 蹭等猥褻低度行為，吸收於強制性交既遂高度犯行，不另 論罪，最高法院92年度臺上字第2964號判決參照。（二）辯護人為被告辯稱，被告所為應是觸犯刑法第225條第1項 乘機性交罪云云。經查，證人Ａ女證稱：「被告拉我，我 有反抗，可是我已經喝的身體都沒有力氣，我有喊『不要 拉我』、『不要不要不要』，後來第2 天早上我發現我的 右眼有瘀青。」、「被告侵害我的過程中，我有喊叫，他 拉我的時候，我有叫他不要拉我。」等語（見偵卷第74、 76頁）；證人汪銘國並證述：「我在2 樓聽見被害人呼喊 『不要這樣做』數次，我聽見後立即跑下樓去，發現甲○ ○與被害人衣衫不整，躺在沙發上，甲○○身上有用棉被 蓋住全身。」等語（見偵卷第25頁），足認被告以不法腕 力強拉被害人著手性侵害犯行當時，Ａ女已明確抗拒表達 拒絕，並非處於刑法第225條第1項無知、無感，不知或不 能抗拒狀態；縱使Ａ女因不勝酒力致使反抗能力減弱，不 足以否定被告確實以強暴手段，違反Ａ女意願對Ａ女強制 性交得逞之事實。辯護意旨所陳，應有誤會。
（三）被告曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告 前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪，為 累犯，應依法加重刑罰。
（四）法律賦予法院為求個案裁判妥當性之刑罰裁量權，此項裁 量權行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為 等一切情狀，整體評價，並應顧及比例原則與平等原則， 使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會法律感情，另於刑法
第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「 犯罪情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之區別。裁判上酌減其刑，應就犯罪一切 情狀（包括第57條列舉之10款事項），全盤考量，審酌犯 行是否存在特殊原因與環境，有無可憫恕事由，客觀上足 以引起一般同情與宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情而 判斷。考量被告與Ａ女共同飲酒，酒酣耳熱之際臨時起意 ，並非計畫性犯罪，也與隨機、惡性重大慣性犯有別，且 非以巨大暴力方式實行，參酌被告始終坦承犯行，並與Ａ 女以新臺幣（下同）18萬元達成和解，且已完全履行賠付 並當庭向Ａ女致歉，有原審100年4 月26日和解筆錄、102 年11月7日審判筆錄及本院103年3月5日審理筆錄可憑，可 認被告確有悔過之心；然被告所犯強制性交罪，法定刑 3 年以上10年以下有期徒刑，依上述犯罪情狀觀察，若處以 法定最輕本刑有期徒刑3年1月或2 月，確實失之過苛，情 輕法重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、駁回上訴及維持原判決理由：
（一）原審依刑法第221條第1 項、第47條第1項、第59條規定， 審酌被告為滿足一己性慾，行為固有不當，惟屬臨時起意 ，坦承犯行，已與Ａ女達成和解，全額給付賠償並當庭向 Ａ女致歉等犯罪動機、行為手段、所生侵害程度暨高中畢 業之智識程度等一切情狀，論處被告甲○○犯強制性交罪 ，累犯，判處有期徒刑1年8月。原判決認事用法及量刑均 無不合。
（二）檢察官上訴意旨略以：「被告與Ａ女初次見面，即對Ａ女 強制性交，自屬隨機性犯案。造成Ａ女身心受創、夫妻失 和，不法內涵顯然不輕。被告雖於偵查中允諾賠償，卻於 法院通緝到案收押之後，始付清賠償額，難認犯後態度良 好。而行為手段及犯後態度等，僅屬刑法第57條規定法定 科刑輕重標準，並非酌量減刑事由。被告所為難認顯可憫 恕，不應適用刑法第59條減輕刑罰。」云云。惟查，被告 對Ａ女強制性交犯行之不法內涵，已於構成要件中評價。 被告坦承犯行並與Ａ女達成和解，固屬刑法第57條犯後態 度量刑審酌事由；然刑法第59條所謂「犯罪情狀」與同法 第57條規定科刑應審酌之一切情狀，既無截然不同之區別 ，依審判實務經驗，有被告始終否認犯行更遑論損害賠償 、有否認犯罪之後認罪但未賠償損害、有初始坦承犯行嗣 後翻異矢口否認、有坦承犯行但未賠償損害，也有坦白認 罪並積極賠償損害者。強制性交犯行侵害人身，受創固難 以回復，然被告並未以極劇烈手段實行，不僅始終坦承犯
行，且與Ａ女達成和解，於Ａ女可接受的程度積極賠償彌 補損害，行為後被告確已表達知錯悔過盡力補償，如僅止 於刑法第57條科刑斟酌，不論坦承犯行之外有無填補損害 ，一律判處有期徒刑3年1月或2 月法定最低刑度，而不進 行其他法律上寬諒考量，無異宣示觸犯法禁之人僅需認罪 即可，無庸再為其他任何進一步損害修補，此顯與Ａ女雖 非全然予以寬恕但已同意被告以18萬元和解，接受被告道 歉（見原審緝卷第67頁）之修復性司法精神背道而馳。原 審為求罪刑均衡，輕重得宜，援引刑法第59條以補刑法第 57條規定之不足，難認有誤。檢察官上訴執以指稱原審以 刑法第59條減輕其刑，量刑過輕云云，並無理由。被告所 為構成累犯，不符合緩刑要件，被告及辯護人請求宣告緩 刑，並不合法，不應准許。被告上訴仍執陳詞辯稱所犯應 構成乘機性交罪云云，也無理由，併均予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。