臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第731號
上 訴 人
即 被 告 吳映樺
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴
字第849號，中華民國103年1月10 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24227號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高 等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上 訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法 院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟 法第361條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又第二審法 院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之，同法第367 條前段亦有明文。而所謂 上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證， 指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影 響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始 足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失 之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖 已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決 有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制 度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決， 以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法 院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是倘上訴人之上 訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不 當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非 適法。
二、原判決略以：
㈠犯罪事實
上訴人即被告甲○○（下稱被告）係受雇於陳琪惠、彭獻文 （陳琪惠、彭獻文2 人所犯妨害風化罪，經原審法院判處罪 刑確定）在桃園縣中壢市○○○路0段000號「海派KTV 」擔 任經理乙職，竟與陳琪惠、彭獻文2 人共同基於意圖使女子 與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，由陳琪惠 僱用林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜（林玫彣及馬華檜所 犯妨害風化罪，經原審法院判處罪刑確定）為坐檯小姐，再 由彭獻文在現場向男客介紹消費方式及接待客人，被告則負
責帶坐檯小姐至包廂內及帶動現場氣氛，收費方式為「海派 KTV」收取每2小時新臺幣（下同）5,000 元之費用，坐檯小 姐則無底薪，而係藉由服務男客賺取小費，為增加小費收入 及招攬來客，坐檯小姐會提議與男客以擲骰子比大小遊戲， 男客擲輸時須支付坐檯小姐100 元，坐檯小姐擲輸時則須脫 掉1 件衣服，而為脫衣陪酒至裸露胸部或下體之猥褻行為， 且陳琪惠、彭獻文及被告均知此情仍藉此共同容留女子與男 客為猥褻行為以牟利。嗣於民國101年11月28日晚間7時許， 桃園縣政府警察局中壢分局警員陳瑞慶、鄭添福及柯志賢喬 裝為客人至「海派KTV 」佯欲消費，彭獻文即上前接待並介 紹消費方式為2小時收費5,000元，並引導喬裝警員3人進入3 號包廂，被告並媒介店內坐檯小姐陸續進入包廂，同時與喬 裝警員聊天、炒熱氣氛。林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜 均明知「海派KTV 」隔成數個包廂，不特定人均可自由進出 ，且包廂門無法上鎖，該店服務人員、男服務生等特定多數 人亦可隨時進出包廂，為藉由脫衣陪酒方式增加小費收入， 竟分別意圖營利、供人觀覽，而基於公然猥褻之犯意，在 3 號包廂內，以擲骰子比大小遊戲，於擲輸時，自行褪去身上 衣物至裸露胸部或下體，供在場之人觀覽，而為客觀上足以 挑起性慾之猥褻行為，藉此賺取小費牟利。嗣於當日晚間 8 時許，林玫彣、蔣咏梅及馬華檜均褪下內衣或內褲裸露胸部 或下體，林慧娟並脫至裸露下體後，員警即表明身分而當場 查獲。
㈡認定犯罪事實所憑證據及理由
被告固坦認受僱於陳琪惠擔任「海派KTV 」之經理，平常工 作內容包括看客人消費是否滿意、照顧客人需求及要約客人 前來消費（俗稱CALL客）之事實，惟矢口否認有何圖利容留 坐檯小姐與男客為猥褻行為之犯行，並辯稱：當天坐檯小姐 脫衣服時並未在場，亦未媒介坐檯小姐進入包廂為喬裝警員 服務云云，經查：
⒈被告受僱於「海派KTV 」之負責人陳琪惠，於該店擔任經 理職務，平常之工作內容包括看客人消費狀況及要約客人 前來消費，林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜等4 人皆係 陳琪惠僱用之坐檯小姐等情，業據甲○○於警詢、偵查及 原審審理時坦認在卷（偵查卷第34頁、第35頁、第151 頁 ，原審卷第35頁反面、第84頁反面、第85頁），核與證人 陳琪惠、彭獻文、林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜於警 詢時之證述（偵查卷第12頁、第13頁、第23頁、第45頁、 第46頁、第57頁、第58頁、第69頁、第80頁、第81頁）； 證人陳琪惠於檢察事務官詢問時之證述（偵查卷第189 頁
、第190 頁）；證人陳琪惠、林慧娟、林玫彣於原審審理 時之證述均大致相符（原審卷第73頁反面、第74頁反面、 第75頁反面、第78頁反面、第79頁反面、第81頁反面、第 82頁），堪以採信。
⒉又「海派KTV 」之坐檯小姐林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬 華檜確於101年11月28日晚間7時許至8 時許間，至喬裝員 警陳瑞慶、鄭添福及柯志賢等3人所在之3號包廂內服務， 期間並以擲骰子遊戲進行脫衣陪酒，於擲輸時自行褪下衣 物，至裸露胸部或下體以供在場之人觀覽，而為客觀上足 以挑起性慾之公然猥褻行為，欲藉此增加小費收入，而為 員警查獲乙節，除林慧娟部分已如前述外，另據證人林玫 彣、蔣咏梅及馬華檜於警詢時證述及證人林慧娟、林玫彣 於原審審理時結證在卷（偵查卷第45頁、第46頁、第68頁 、第69頁、第80頁、第81頁），核與證人陳瑞慶於檢察事 務官及本院審理時之結證大致相符（偵查卷第189 頁，原 審卷第70頁反面、第72 頁反面）。而「海派KTV」不特定 人均可自由進出，且包廂門無法上鎖，該店服務人員、男 服務生等特定多數人亦可隨時進出包廂等情，亦已如前述 ，此部分事實，均堪認定。
⒊被告雖辯稱：我並未媒介坐檯小姐進入包廂云云；惟證人 陳琪惠於警詢時證稱：當時帶著坐檯小姐進入包廂之人係 經理甲○○等語（偵查卷第12頁）；證人馬華檜、林慧娟 、蔣咏梅、林玫彣於警詢時亦均證述：甲○○係店內經理 並會帶小姐進場及帶動現場氣氛等語（偵查卷第46頁、第 58頁、第69頁、第81頁），核與證人陳瑞慶於檢察事務官 詢問時證述：我與鄭添福、柯志賢共3 名喬裝員警進入「 海派KTV 」消費時，由彭獻文接待並介紹消費方式，並帶 其等進入3號包廂，再由經理甲○○陸續帶4位小姐進房， 消費時甲○○也有待在包廂，有時也會出去一下，甲○○ 在場主要是聊天炒熱氣氛等語（偵查卷第189 頁）；復於 原審審理時具結證稱：我們共3名喬裝員警進入「海派KTV 」佯欲消費，由彭獻文接待並告知消費方式為3人2小時收 費5,000 元，彭獻文帶我們進入包廂後就離開，嗣後經理 甲○○就帶4 名小姐進來，甲○○有在包廂與我們一起喝 酒聊天，但未一直持續，因為甲○○會進進出出包廂等語 相符（原審卷第69頁反面、第70頁、第72頁），而陳瑞慶 為警員，與被告又無特殊情誼或仇怨，於原審審理時既經 具結，當無甘冒偽證風險而為虛偽證述之動機與可能，於 檢察事務官詢問及原審審理時就上情之證述又前後相符， 並無矛盾，且與證人陳琪惠、林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及
馬華檜等人之上開證述相符，堪認當時媒介4 名小姐進入 包廂為喬裝警員服務之人確係店內經理即被告無訛。 ⒋又被告另辯稱：坐檯小姐脫衣陪酒時並未在場云云，惟證 人陳瑞慶於原審審理時結證：我們在包廂時坐檯小姐主動 提議因為要賺小費，想與我們3 名喬裝員警玩脫衣陪酒擲 骰子遊戲，遊戲過程中甲○○有進入包廂，甲○○看到坐 檯小姐脫衣陪酒時以習以為常的態度與喬裝警員繼續聊天 ，並未表示意見亦未要求坐檯小姐穿上衣服，我確定甲○ ○於小姐脫衣時有在場見聞，且最後4 位小姐（即林慧娟 、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜）都有脫衣裸露身體等語（原 審卷第70頁反面至第72頁），證人林慧娟於警詢時亦證述 我玩遊戲輸了脫衣服時，甲○○也有在場等語（偵查卷第 58頁）；復於原審審理時證稱：我一進去包廂過一下子甲 ○○就跟著進來，並在包廂內待了2、3分鐘左右就離開了 ；我一進包廂幫客人倒茶、倒酒之後，客人即喬裝警員就 叫其開始玩脫衣陪酒，嗣後5至10 分鐘就遇到警察臨檢等 語（原審卷第80頁反面），觀之證人陳瑞慶及林慧娟之證 述大致相符，益徵被告確有見聞店內坐檯小姐與客人進行 脫衣陪酒猥褻行為，且仍以習以為常之態度與喬裝警員聊 天之事實。至林慧娟於原審審理時復辯稱：之前於警詢時 因喝酒且沒有睡覺，所以陳述關於甲○○於脫衣陪酒時在 場乙節並非正確云云（原審卷第84頁反面），惟查：林慧 娟製作第1次警詢筆錄之時間係101年11月28日晚間9時 38 分許，當時林慧娟表示不同意夜間詢問等語（偵查卷第55 頁），而係於隔日101年11月29日上午6時38分許始製作第 2 次警詢筆錄，並於該次筆錄中表示自己意識清楚，甲○ ○於其脫衣陪酒時在場等語（偵查卷第56頁至第58頁）， 則林慧娟上開辯稱：警詢時因喝酒且沒有休息云云，顯係 迴護被告之詞，委無可採。另林玫彣、蔣咏梅及馬華檜警 詢時雖均證稱：玩遊戲時甲○○並未在場云云（偵查卷第 47頁、第70頁、第82頁），然其等與被告既屬同事關係， 又係受僱於「海派KTV 」，本有迴護店家及被告之動機， 亦與證人陳瑞慶上開之證述不符，所為此部分證言是否可 信，實有可疑，皆不足為對被告有利之認定。
⒌另證人林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜於警詢時雖均證 稱：店方並不知情我們有於包廂內為脫衣陪酒之猥褻行為 及證人陳琪惠警詢時亦證稱：不知包廂內之情形云云，然 證人陳琪惠於檢察事務官詢問時已經明確證稱：我知道店 內坐檯小姐會與男客玩擲骰子脫衣陪酒之遊戲等語（偵查 卷第190 頁），且於原審準備程序時坦承本件圖利容留猥
褻犯行（原審卷第34頁）；彭獻文於原審準備程序時亦自 承與陳琪惠共同經營「海派KTV 」，而坦認本件圖利容留 猥褻之罪行，與證人林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜之 上開證述不符，顯然陳琪惠及彭獻文就店內有從事脫衣陪 酒之行為已然知悉。而證人馬華檜警詢時雖證稱：被告有 告知不能從事脫衣陪酒行為云云（偵查卷第47頁），然證 人林慧娟、蔣咏梅於警詢時皆證稱：店家並未告知不得從 事妨害風化之行為等語（偵查卷第58頁、第59頁、第82頁 ），且被告於包廂內看見坐檯小姐從事脫衣陪酒行為時卻 未為任何表示，反而以習以為常之態度與喬裝警員繼續聊 天，已如前述。足見林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜於 包廂內從事脫衣陪酒行為已獲陳琪惠、彭獻文及被告之事 前同意。
⒍又證人林慧娟、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜雖均證述：我們 沒有月薪，都是靠客人給的小費，小費係自己所有，不與 公司分帳等語（偵查卷第45頁、第57頁、第68頁、第80頁 ，原審卷第75頁反面、第80頁），核與證人陳琪惠於原審 審理時具結證稱：坐檯小姐都是賺小費，沒有薪水，小姐 之收入來源只有小費，不用交給店家等語相符（原審卷第 73頁反面、第74頁反面），足見坐檯小姐之收入來源僅有 小費，且「海派KTV 」未從坐檯小姐脫衣陪酒猥褻行為所 獲之小費中抽成獲利；惟店家雖未從中抽成獲利，然若曾 光顧之客人知悉於「海派KTV 」內有提供脫衣陪酒之猥褻 行為服務，自會提高其等再度前往消費之可能，當可能增 加其他客人來店進行消費之機會，店家雖未直接自林慧娟 、林玫彣、蔣咏梅及馬華檜等坐檯小姐所獲小費所得抽成 ，亦得因此享有店內業績提升之利益，足認「海派KTV 」 負責人陳琪惠、股東彭獻文主觀上確有共同藉此營利之意 圖。又被告雖辯稱：我沒有固定薪水云云（原審卷第35頁 反面、第84頁），核與證人陳琪惠於原審審理時之證述相 符（原審卷第74頁），然被告於警詢及本院審理時均自承 上班沒幾天就被查獲本件，薪水多少還沒談；當時應徵時 向陳琪惠表示自己的時間不固定，所以還沒談到薪水，被 查獲前僅有小費收入等語（偵查卷第34頁，原審卷第84頁 反面），而被告既係店內經理，並負責看客人消費是否滿 意、照顧客人需求及要約客人前來消費等工作，當無可能 未支薪，僅係尚未提及即為員警查獲，且被告亦自承消費 之男客會給予其小費，益徵被告可藉由上開工作獲得收入 ，而「海派KTV 」藉坐檯小姐脫衣陪酒之行為既可增加營 業額，被告亦可因來客之增加同蒙其利，足見被告主觀上
有與陳琪惠、彭獻文共同營利之意圖，當可認定。 ⒎綜上所述，被告上開所辯顯屬卸責之詞，不足採信，被告 妨害風化之犯行，事證明確，洵堪認定。
㈢論罪科刑
⒈論罪理由
①刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提 供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間 仲介之意（最高法院91年度台上字第4431號、91年度台 上字第4374號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法 第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為， 而容留以營利罪。
②被告媒介坐檯小姐為脫衣陪酒猥褻行為之低度行為，應 為其容留之高度行為所吸收，不另論罪。
③被告與陳琪惠、彭獻文就本件犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
⒉科刑理由
審酌被告與陳琪惠、彭獻文共同違背法令而為本件圖利容 留猥褻犯行，並藉此牟利，不僅破壞社會善良風俗，亦且 將人身體物化，扭曲社會之價值觀，犯罪後猶飾詞否認犯 行，所為實無足取；並兼衡被告之生活狀況、品行、智識 程度、犯罪動機及目的等一切情狀，量處有期徒刑3 月， 並諭知如易科罰金，以每日1,000元之折算標準。 ㈣經核原判決已詳述所憑之證據、論罪理由及量刑之依據，其 採證認事、用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
三、對被告上訴理由之判斷：
刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。再者，犯罪後之態度，亦係科刑輕重之審酌標準 ，為刑法第57條第10款所明定。查：本件對被告所論處之罪 ，為法定本刑5 年以下有期徒刑之罪。原判決已說明係如何 依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內 量處適當之刑之理由綦詳（詳前述二㈢⒉），既未逾越法定 刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴意旨略以： 判決過重，我不是老板卻判比老板重，我可以提出醫院這 2 年病歷與自殺記錄云云。惟查：原審依其職權為適法之量刑 ，並無違誤，另被告所指老板即陳琪惠、彭獻文2 人係因犯 後均坦認犯行，乃為原審法院以簡易判決處刑程序各判處有 期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1 日確定，有原審 法院102年度簡字第310號刑事簡易判決附卷可參，至於被告
，原審係審酌被告犯後猶飾詞否認犯行，而為前述之量刑， 兩者自有不同，不能予以相提並論。是被告並未指出原判決 有何不當或違法之具體事由，亦未依據卷內既有訴訟資料或 提出新事實、新證據為具體指摘，自非適法之上訴理由。揆 諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經 言詞辯論為之。
四、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 鄭富城
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳衍均
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日