臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 林治成
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度訴字第283號，中華民國102年11月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第20644號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林治成前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第2920號判決判處有期 徒刑2月確定，並於96年3月29日易科罰金執行完畢（構成累 犯），猶不知悔改。林治成明知可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，未經 許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍之 犯意，於97年7月間在桃園縣桃園火車站附近之凱悅KTV，自 真實姓名不詳綽號「龍哥」之成年男子處，收受放置於黑色 腰包內具有殺傷力之改造手槍1支，將該手槍放置於桃園市 民生路住處，並陸續於97年8月底某時、100年間某日、其後 之100年間某日，將該手槍放置於臺中市青島路租屋處、桃 園市○○路0號3樓住處、桃園市○○○街00○0號1樓住處， 而未經許可持有該手槍。嗣於101年9月28日9時40分經警持 搜索票前往桃園市高城八街上址住處搜索，扣得該手槍及非 其所有放置手槍之黑色腰包1個，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證
據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料之證據 能力，茲不贅述。
貳、實體方面：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林治成於警詢時、偵查中 及審理時均坦承不諱（見101年度偵字第20644號卷第7頁背 面至8頁、第33至34頁、原審卷第30頁背面、第67至68頁、 本院卷第39頁背面），復有扣案手槍1支、黑色腰包1個可佐 （見上揭偵卷第25至26頁）。而扣案手槍經內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部 警政署刑事警察局101年11月1日刑鑑字第0000000000號鑑定 書1份在卷可按（見上揭偵卷第42至43頁）。足認被告自白 應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告持有改造手 槍之犯行堪以認定。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按槍砲彈藥 刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之 繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲 、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行 為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照 ）。被告自97年7月間起取得上開具有殺傷力之手槍1支，迄 於101年9月28日為警查獲時止，持有上開手槍之行為，為繼 續犯，僅成立一罪。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行 完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第47條第1 項規定甚明。被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢 後（96年3月29日），5年以內之97年7月間故意再犯本件有 期徒刑之罪，該當累犯加重之要件，至被告持有改造手槍於 何時終了，則與累犯之認定無關。又有罪判決書應記載之「 犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如 被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件 而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外 之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無 須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第31 0條第4款記載其理由即足（最高法院94年度台非字第152號 判決意旨參照）。是關於累犯加重事由，並無須在「犯罪事
實」欄中記載，僅在理由內說明即足，併予敘明。 公訴意旨另以：被告明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無 故持有，竟基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於上開時、地 ，併收受綽號「龍哥」之成年男子所交付之有殺傷力之非制 式子彈3顆，一併放置於前開黑色腰包內，因認被告另涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺 傷力子彈罪嫌云云。經查，上開子彈3顆，經內政部警政署 刑事警察局試射鑑定結果：2顆雖均可擊發，惟發射動能均 不足，認不具殺傷力；餘1顆，無法擊發，認不具殺傷力等 情，有該局102年9月4日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑 （見原審卷第47頁）。本件不能證明被告此部分犯罪，惟因 公訴人認此部分與上開經論罪科刑之持有具殺傷力手槍部分 ，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 。
原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第 38條第1項第1款規定，審酌被告未經許可持有具有殺傷力之 改造手槍，影響社會秩序及安寧，惟被告未持以犯罪，並於 犯後坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元 ，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另說明㈠扣案之可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個），係屬違禁 物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。㈡扣案之黑 色腰包1個，被告陳明係「龍哥」交給其，尚難認定係「龍 哥」所贈與，爰不予宣告沒收。認事用法並無不當，量刑亦 屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決認定累犯不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 彭幸鳴
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日