臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第369號
上 訴 人
即 被 告 林耿民
選任辯護人 施嘉鎮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
102年度訴字第317號，中華民國102年12月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第2094號、併辦
案號：同署102年度偵字第2097號），提起上訴，本院判決如下
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、林耿民（綽號章魚哥）意圖營利，於民國102年4月底起(起 訴書誤為5月初起)，透過智慧型行動電話通訊軟體「LINE」 之群組功能，邀伴參加時間為102年5月3日晚間、地點為宜 蘭縣羅東鎮○○路00號山水商務飯店505號房之「性愛轟趴 」。林耿民以新臺幣（下同）2880元預定山水商務飯店房間 ，並花費約2000元準備「性愛轟趴」必須使用之保險套、潤 滑劑、口香糖等物。102年5月3日晚間，原本互不相識之潘 東岷、陳天霖、蘇泊昌、溫宏志、陳博偉、連濤、蔡盈良、 王柏人、李俊侑、許閔翔、張智翔、王承紘、曾立慈、黃仕 豪、陳岱佐、黃文德等人，依約前往飯店參與「性愛轟趴」 ，林耿民向參與之人收取300元至500元不等之入場費。參與 「性愛轟趴」之人，可任意與在場之人合意為性交行為，林 耿民以此方式媒介潘東岷等人為性交行為。
貳、林耿民知悉甲基安非他命、MDMA（以下簡稱搖頭丸）、4-甲 氧基安非他命（以下簡稱PMA）、3-氟甲基安非他命及愷他 命（以下簡稱愷他命）、三氟甲苯派秦（以下簡稱TFMPP） 、4-甲基乙基卡西酮（以下簡稱4-MEC）DMA（以下簡稱搖頭 丸）、係毒品危害防制條例公告列管之第二級、第三級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，先於102年4月底， 經由網際網路，以搖頭丸每顆400元、愷他命每包500元之價 格，購得數量不詳之第二、三級毒品後，分別為販賣第二級 、第三級毒品予潘東岷、陳天霖、蘇泊昌、陳博偉，其販賣 之時間、地點、價格、方式如附表一至附表四（涉嫌施用毒 品部分，另由檢察官處理）。嗣於102年5月4日凌晨0時30分 許，警於上開山水商務飯店房間當場查獲，並扣得林耿民所 有如附表五所示之物。
叁、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5定有明文。查本 件以下所引被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人 於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有 證據能力。
貳、實體認定部分：
一、被告林耿民固坦承有於前揭時地透過智慧型行動電話通訊軟 體「LINE」之群組功能邀伴參加「性愛轟趴」，並向前往參 加之潘東岷、陳天霖、蘇泊昌、溫宏志、陳博偉、連濤、蔡 盈良、王柏人、李俊侑、許閔翔、張智翔、王承紘、曾立慈 、黃仕豪、陳岱佐、黃文德等人分別收取300元至500元不等 之入場費，而進入房間之人，可與在場之人合意為性交行為 也以搖頭丸轉售予潘東岷、陳天霖、蘇泊昌、陳博偉等事實 。惟否認有營利之意圖，辯稱：只是提供地方讓參與之人發 洩一下而已，並藉此結交相同性向之朋友，收取入場費為活 動之開銷，且支出超過收入，並未賺錢；另搖頭丸及愷他命 部分，只是代為購買轉讓，並非販賣，無營利為目的，僅屬 轉讓毒品云云。
二、然查：
(一)上開犯罪事實，業據被告林耿民於警詢、偵查中及原審準備 程序中自白犯罪（102年偵字第2094號卷第18頁、第19頁、 第50頁，原審卷第24頁）。核與證人潘東岷、陳天霖、蘇泊 昌、溫宏志、陳博偉、蔡盈良、李俊侑等人分別於警詢及偵 查中證述之情節，及證人連濤、王柏人、許閔翔、張智翔、 王承紘、曾立慈、黃仕豪、陳岱佐、黃文德等人分別於警詢 時證述之情節均相符合，足認被告之自白與事實相符，堪以 認定。
(二)被告雖否認有營利之意圖，惟被告有向前往參加「性愛轟趴 」之蘇泊昌、蔡盈良、李俊侑、陳岱佐等人分別收取入場費 300元外，向潘東岷、陳天霖、溫宏志、陳博偉、連濤、王
柏人、許閔翔、張智翔、王承紘、曾立慈、黃仕豪、黃文德 等人收取入場費500元，參與「性愛轟趴」之人，可與在場 之人合意為性交之行為，被告僅支付房間費2880元及花費約 2000元準備「性愛轟趴」必須使用之保險套、潤滑劑、口香 糖等物，業據被告於原審供承在卷（原審卷第60頁），則被 告總計收取之入場費款項至少已達7200元，遠遠超出其所支 付之房間費2880元及花費約2000元準備「性愛轟趴」必須使 用之保險套、潤滑劑、口香糖等物之費用，被告顯有盈餘， 被告有借舉辦「性愛轟趴」媒介性交以營利之意圖，彰彰甚 明。
(三)被告於警詢、偵查中供承分別以搖頭丸每顆400元、愷他命 每包500元之價格，購得該第二、三級毒品後，再以搖頭丸 每顆500元、愷他命每包600元之價格，於如附表一至附表四 所示之時間、地點及方法，販賣第二、三級毒品予潘東岷、 陳天霖、蘇泊昌、陳博偉，且坦認販賣毒品有賺錢（見102 年度偵字第2097號卷第18頁、第19頁、第50頁），其以買低 賣高之方式出售第二、三級毒品，顯有賺取其間價差利潤營 利之意圖。
(四)此外並有手機翻拍照片3張(見羅警偵字第0000000000號卷第 1-5頁、第1-6頁)、線上訂房確認單(同上卷第1-7頁)、現場 採證照片47張(同上卷第100-1頁至第123頁)及扣案如附表五 所示之物附卷可稽。而扣案如附表五編號3至16所示之物， 經送檢驗結果分別確係含第二級毒品及第三級毒品(詳如附 表五編號3至16所示)，有交通部民用航空局航空醫務中心 102年5月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷足稽(見 102年度偵字第2097號卷第19頁至第20頁背面)。(五)綜上所述，被告林耿民所辯，為避重就輕卸責之詞，不足採 信，其意圖使男子與他人為性交之行為而媒介以營利，及販 賣第二、三級毒品之犯行，罪證明確洵堪認定，應予依法論 科。
叁、被告之罪責：
一、核被告所為，就意圖使男子與他人為性交之行為而媒介以營 利部分，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介使人為性交 罪。就附表編號一至四販賣第二、三級毒品部分，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒 品等罪。被告販賣前同時持有附表五編號3-16第二級、第三 級毒品之低度行為，已為其後販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
二、被告就附表一部分，係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三 級毒品之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從
一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯圖利媒介使人為性 交罪及如附表一至四販賣毒品間，犯意各別，行為互異，應 予分論併罰。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及原審中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項復定有明文。查被告 對於販賣毒品之犯罪事實，於偵查及原審中坦承不諱，自白 犯罪，依上開規定，均減輕其刑。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例意旨參照）。本件被告販賣毒品之所得雖非至鉅， 且數量亦非甚多，然被告明知販賣毒品予他人施用，危害他 人身心健康，且刑責不輕，竟為圖營利，鋌而走險，目無法 紀，殊無可資憫恕減輕其刑可言，併予敘明。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第2、3項、第 17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 前段、第231條第1項前段、第55條、第51條第5款、第38條 第1項第1、2款等規定，審酌被告係大學畢業之智識程度， 適值青壯時期，竟不思以正途，以舉辦性愛轟趴之方式，意 圖使男子與他人為性交之行為，而媒介以營利；及販賣第二 、三級毒品營利，危害他人身心健康及其犯罪動機、目的、 手段，犯後坦承事實犯行，態度尚稱良好，所為對社會所生 之危害等一切情狀，就意圖使男子與他人為性交之行為，而 媒介以營利，量處有期徒刑7月，就犯販賣第二級毒品罪， 共四罪，各處3年6月，並定其應執行之刑為有期徒刑6年。二、原審判決復說明扣案如附表五編號1、2所示之物品，均為供 被告媒介他人為性交行為所用之物，且屬被告所有，業據被 告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告 沒收之。扣案如附表五編號3-16所示之物，分屬第二級、第 三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書１ 份存卷可參，就附表五編號3、6、9、10、11、12、13、14 、15、16部分之扣案毒品，屬查獲之第二級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收並諭 知銷燬之。附表五編號4、5、7、8部分之扣案毒品，係屬第 三級毒品，按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 ，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之 第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同
條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第 1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字 第2889號、96年度台上字第728號刑事判決意旨參照），是 附表五編號4、5、7、8扣案之第三級毒品，均為違禁物，應 均依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。另被 告如附表一至四販賣第二、三級毒品所得，應均依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
三、經核原判決認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告林耿 民上訴意旨，就媒介性交部分，以沒有賺錢，毒品部分只是 轉讓，均無營利之意圖；未販賣毒品予蔡盈良；其於偵審中 均自白，請求依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59 條減刑，且認原審定應執行刑6年7月，量刑過重云云。惟以 被告收取之入場費共計7200元，扣除其支出之房間費2880元 及其他物品花費約2000元，尚有2120元之營餘；又搖頭丸以 1顆400元、愷他命以1包500元購入，而以搖頭丸1顆500元、 愷他命1包600元販售，確有賺取差價，其否認有營利意圖， 顯不足採。又原判決並未認定被告販賣毒品予蔡盈良，且亦 已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復已說明不 得依刑法第59條減刑之理由，又原審所定之應執行刑為有期 徒刑6年，非有期徒刑6年7月，是被告就原審適法範圍裁量 權之行使為爭執，其上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以
營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一（潘東岷部分）：
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│交易│次數│交易地點 │交易方式及物│交易金額│罪名及刑度 │
│時間│ │ │品 │ │ │
├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤
│１０│１次│宜蘭縣羅東鎮│林耿民販賣搖│搖頭丸每│林耿民販賣第二級毒│
│２年│ │○○路00號山│頭丸５顆及愷│顆500元 │品，處有期徒刑參年│
│５月│ │水商務飯店 │他命１包予潘│、愷他命│陸月。扣案如附表五│
│３日│ │505號房 │東岷 │每包600 │編號1、2、4、5、7 │
│晚間│ │ │ │元，合計│、8所示之物均沒收 │
│１０│ │ │ │3100元 │；扣案如附表五編號│
│時許│ │ │ │ │3、6、9至16所示之 │
│ │ │ │ │ │物均沒收銷燬之；販│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得共│
│ │ │ │ │ │計新臺幣參仟壹佰元│
│ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘
附表二（陳天霖部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐
│交易│次數│交易地點 │交易方式及物│交易金額│罪名及刑度 │
│時間│ │ │品 │ │ │
├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤
│１０│１次│宜蘭縣羅東鎮│林耿民販賣搖│搖頭丸每│林耿民販賣第二級毒│
│２年│ │○○路00號山│頭丸２顆予陳│顆500元 │品，處有期徒刑參年│
│５月│ │水商務飯店 │天霖 │，合計 │陸月。扣案如附表五│
│３日│ │505號房 │ │1000元 │編號1、2、4、5、7 │
│晚間│ │ │ │ │、8所示之物均沒收 │
│１１│ │ │ │ │；扣案如附表五編號│
│時許│ │ │ │ │3、6、9至16所示之 │
│ │ │ │ │ │物均沒收銷燬之；販│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得共│
│ │ │ │ │ │計新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘
附表三（蘇泊昌部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐
│交易│次數│交易地點 │交易方式及物│交易金額│罪名及刑度 │
│時間│ │ │品 │ │ │
├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤
│１０│１次│宜蘭縣羅東鎮│林耿民販賣搖│搖頭丸每│林耿民販賣第二級毒│
│２年│ │○○路00號山│頭丸１顆予蘇│顆500元 │品，處有期徒刑參年│
│５月│ │水商務飯店 │泊昌 │ │陸月。扣案如附表五│
│３日│ │505號房 │ │ │編號1、2、4、5、7 │
│晚間│ │ │ │ │、8所示之物均沒收 │
│８時│ │ │ │ │；扣案如附表五編號│
│許 │ │ │ │ │3、6、9至16所示之 │
│ │ │ │ │ │物均沒收銷燬之；販│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得共│
│ │ │ │ │ │計新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘
附表四（陳博偉部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐
│交易│次數│交易地點 │交易方式及物│交易金額│罪名及刑度 │
│時間│ │ │品 │ │ │
├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤
│１０│１次│宜蘭縣羅東鎮│林耿民販賣搖│搖頭丸每│林耿民販賣第二級毒│
│２年│ │○○路00號山│頭丸1顆予陳 │顆500元 │品，處有期徒刑參年│
│５月│ │水商務飯店 │博偉 │ │陸月。扣案如附表五│
│３日│ │505號房 │ │ │編號1、2、4、5、7 │
│晚間│ │ │ │ │、8所示之物均沒收 │
│１０│ │ │ │ │；扣案如附表五編號│
│時許│ │ │ │ │3、6、9至16所示之 │
│ │ │ │ │ │物均沒收銷燬之；販│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得共│
│ │ │ │ │ │計新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘
附表五：
┌──┬───────────────┬───────┐
│編號│扣 案 物 品 名 稱│用 途│
├──┼───────────────┼───────┤
│ １ │手機2支(其中1支含門號 │「性愛轟趴」使│
│ │0000000000 SIM卡1枚)、傳輸線1 │用 │
│ │條、隨身碟2個、具有肌肉鬆弛作 │ │
│ │用之ＲＵＳＨ淡黃色液體5瓶、淡 │ │
│ │藍色液體1瓶、威而鋼12顆、咖啡 │ │
│ │粉末一包、橘色粉末之白橘色膠囊│ │
│ │一粒、含咖啡粉末之橘色膠囊一粒│ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ２ │卡片1片、吸管1支、鐵盤1支 │提供與參加「性│
│ │ │愛轟趴」之人施│
│ │ │用愷他命所用 │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ３ │甲基安非他命2包毛重1.0230公克 │販賣 │
│ │，淨重0.5130公克，驗餘淨重0.51│ │
│ │28公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ４ │愷他命10包毛重12.3160公克，淨 │販賣 │
│ │重10.1160公克，驗餘淨重10.1158│ │
│ │公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ５ │愷他命8包毛重9.4250公克，淨重 │販賣 │
│ │7.6700公克，驗餘淨重7.6698公克│ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ６ │粉紅色圓形錠之MDMA(起訴書誤為 │販賣 │
│ │愷他命)9粒淨重2.55公克，驗餘淨│ │
│ │重2.5492公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ７ │黃色圓形錠之含有第三級毒品TFMP│販賣 │
│ │P成分8粒淨重2.5030公克，驗餘淨│ │
│ │重2.5022公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ８ │紅色圓形錠之含有第三級毒品 │販賣 │
│ │TFMPP及4—MEC成分8粒淨重共2.92│ │
│ │90公克，驗餘淨重2.9271公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│ ９ │綠色圓形錠之含MDMA及愷他命9粒 │販賣 │
│ │淨重共2.4840公克，驗餘淨重2.48│ │
│ │33公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１０│藍色圓形錠之MDMA13粒淨重共3. │販賣 │
│ │5230公克，驗餘淨重3.5224公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１１│綠色圓形錠之含有第二級毒品PMA │販賣 │
│ │成分4粒淨重1.3820公克，驗餘淨 │ │
│ │重1.3792公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１２│藍綠色圓形錠之MDMA3粒淨重1.062│販賣 │
│ │公克，驗餘淨重1.0602公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１３│黃色圓形錠之MDMA5粒淨重0.7090 │販賣 │
│ │公克，驗餘淨重1.3710公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１４│紫紅色圓形錠之MDMA1粒淨重 │販賣 │
│ │0.3050公克，驗餘淨重0.3043公克│ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１５│紅色圓形錠之含第二級毒品3—氟 │販賣 │
│ │甲基安非他命及第三級毒品TFMPP │ │
│ │成分1粒淨重0.3680公克，驗餘淨 │ │
│ │重0.3664公克 │ │
├──┼───────────────┼───────┤
│１６│綠色粉末之含有第二級毒品ＰＭＡ│販賣 │
│ │成分１袋淨重0.1620公克，驗餘淨│ │
│ │重0.1610公克 │ │
└──┴───────────────┴───────┘