臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第200號
上 訴 人
即 被 告 蘇文聖
選任辯護人 劉世興律師
龔書翩律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度訴字第761號，中華民國102年12月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14102號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇文聖明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防 制條例第2條第2項所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟 為賺取每交付1包愷他命可從中獲得新臺幣（下同）100元之 代價，受綽號「小傑」之真實姓名年籍不詳成年男子僱用， 代為運送毒品至指定處所交付販賣予不特定之客人，「小傑 」並將門號0000000000號行動電話交付予蘇文聖以資聯繫。 蘇文聖因而與該綽號「小傑」、另名綽號「羅賓」之真實姓 名年籍不詳成年男子所屬販毒集團成員，共同基於意圖販賣 第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，分工模式為「羅賓」 負責以門號0000000000號行動電話與購毒者聯繫洽定毒品愷 他命之價格、數量後，再由持用門號0000000000號行動電話 之販毒集團成員，撥打上開0000000000號行動電話，告知蘇 文聖交易地點，蘇文聖接獲指示後，隨即持愷他命前往與購 毒者進行毒品交易。蘇文聖並依上開交易模式，先後於如附 表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，分別販賣 如附表所示價格及數量之第三級毒品愷他命予林志偉藉以牟 利，而完成各次販賣第三級毒品之交易。嗣於如附表編號4 所示該次交易完成後，旋為警查獲，並於蘇文聖身上扣得第 三級毒品愷他命1包（毛重0.39公克，因鑑驗取用0.0106公 克，驗餘毛重0.3794公克）、SAMSUNG廠牌行動電話機具1支 （含門號0000000000號SIM卡1枚）、販毒所得現金300元； 另於林志偉身上扣得第三級毒品愷他命1包（毛重0.45公克 ，因鑑驗取用0.0087公克，驗餘毛重0.4413公克）、現金 100元，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接 受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。是證人即購毒者林志偉於檢察官偵 查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵 查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情 況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、又門號0000000000號行動電話通聯紀錄係電信公司所出具， 表示上開行動電話號碼之雙向通聯紀錄，而上述資料於電話 發（受）話時，提供手機通訊服務公司之機房電腦即自動以 電磁紀錄方式紀錄，並機械性予以列印，性質上非屬供述證 據，不適用傳聞法則，且查無違法取供之情，自得採為證據 。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第68頁 ），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件 卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告之犯罪事實所憑之證據及認定之理由： ㈠前揭如附表編號1、4之事實，業據上訴人即被告蘇文聖於警 詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷一第8頁反面、第9 頁、原審卷第35頁反面至第37頁、本院卷第67頁反面、第84 頁）；另如附表編號2、3之事實，亦據被告於原審及本院審 理時坦承不諱（見原審卷第35頁反面至第37頁、本院卷第67 頁反面、第84頁），均核與證人即購毒者林志偉於警詢及偵 查中（見偵卷一第13頁反面至第15頁、偵卷二第57頁至第60
頁）證述情節大致相符，且被告於如附表編號4該次搭載女 友張貝羽前往，到達交易地點後確有一名男子上車後又離開 一節，亦據證人即被告之女友張貝羽於警詢時證述明確（見 偵卷一第16頁反面至第17頁反面）（見偵卷一第13至15頁、 第16至18頁、偵卷二第57至62頁），並有證人林志偉於如附 表各次聯絡購買愷他命之通聯紀錄附卷可憑（見偵卷一第86 頁、第96頁、第103頁、第104頁），復有從證人林志偉身上 起出之白色粉末1包、SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含門 號0000000000號SIM卡1枚）、現金300元等扣案可資佐證， 而上開扣得之白色粉末經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢 驗結果，認愷他命均呈陽性反應（毛重0.45公克，因鑑驗取 用0.0087公克，驗餘毛重0.4413公克），有該公司2013/7/3 1報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷 可稽（見偵卷二第86頁），足徵被告之自白核與事實相符， 堪信為真實。
㈡再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其 各次買賣之價格當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，並 無二致，因之，販賣利得除經被告坦承，或其價量至臻明確 外，確實難以究其原委。惟按一般民眾普遍認知，毒品非法 交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。經查，本件被告於行為時，係年滿22歲 且智識程度正常之人，當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取 締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，其倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務 無償與他人共同販售毒品之理，況被告於原審準備程序時亦 自承賣1包可以賺取1百元等語在卷（見原審卷第36頁反面） ，足見被告販賣第三級毒品愷他命予證人林志偉確有營利之 意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑部分：
㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第三級
毒品，不得非法販賣。核被告先後如附表所示4次販賣第三 級毒品愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪（4罪）。其與綽號「羅賓」、「小傑」 之真實姓名年籍不詳成年男子等所屬之販毒集團成員間就上 開4罪均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告於如 附表編號4所示販賣前所持有之愷他命純質淨重未逾20公克 ，已如前述，而如附表號1至3所示販賣前所持有之愷他命均 僅價值300元，純值淨重應未逾20公克，復無其他積極證據 可資證明該3次所持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自均 應認如附表所示之各次犯行所持有之愷他命純質均未逾20公 克，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，既僅處罰持 有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告於 販賣前持有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪，即與 本件所成立販賣第三級毒品犯行間，自無高、低度行為之吸 收關係，原判決就此固誤認係犯持有第三級毒品罪，應為販 賣之高度行為所吸收而不另論罪，惟既未就該部分論罪，於 判決結果並無影響，爰就此併予補充敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，使案件儘速確定。所稱偵查階段之自白，係指在檢 察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢 察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判 階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級 之自白而言。至於被告在偵查或審判中是否始終自白，或基 於辯護權之行使而有所主張或辯解，均與其自白之效力不生 影響（最高法院101年度台上字第3751號判決參照）。查本 件被告於警詢時供稱伊有2次販賣愷他命予證人林志偉，1次 是為警查獲之102年6月19日，另1次則是102年6月19日前一 個禮拜大約下午的時間，該2次的販賣時間地點就如證人林 志偉所述等語在卷（見偵卷一第8頁反面），而證人林志偉 有於如附表編號1所示之時地向被告購得愷他命一節，已如 前述，核與上開被告之陳述相符，是被告所述「102年6月19 日前一個禮拜大約下午的時間」應係指如附表編號1所示該 次無訛。揆諸前揭說明，應認被告於偵查及審判中均已對如 附表編號1、4所示之販賣第三級毒品愷他命犯行自白不諱， 皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈢又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告販賣愷他命 之次數雖為4次，惟最後一次販賣予證人林志偉之愷他命驗 前毛重僅0.45公克，數量非鉅，且證人林志偉該4次購買金 額相同，已如前述，顯見前3次之數量亦應約為最後一次扣 得之數量，是其販賣數量及所得均非多，且該4次均係販賣 於相同1人，危害範圍尚非廣泛，又被告犯罪時僅年僅22歲 ，年輕識淺，並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷足 憑，復無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之 所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與 大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第三級 毒品罪之法定本刑五年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於 嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕 之情況，本院認就其4次犯行科以最低度刑，仍嫌過重，爰 均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其中如附表編號1、4 犯行並依法遞減之。又被告所犯上開4罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第 59條、第51條第5款之規定，併審酌被告年輕力壯，不思努 力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第三級毒品愷他命對 於人體有莫大之戕害，為圖私利，竟漠視愷他命毒品之危害 性，而販賣愷他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，惟 念其並無犯罪前科，已如前述，素行非差，且販賣毒品數量 非鉅、所得不多，又於偵查已自白部分犯行（如附表編號1 、4），復於原審及本院審理時全部坦承犯行，態度尚可， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分 別量處如附表所示之刑，並應執行有期徒刑3年2月。而㈠按 毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪
者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故 其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（ 最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。又國家之 刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行 之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪 所得與被告連帶沒收、追徵之意旨，僅於理由欄說明即可（ 最高法院98年度台上字第632號、98年度台上字第3389號、 98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及 臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參 照）。是被告於如附表編號1至4各次販賣第三級毒品愷他命 所得財物，均係其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得 財物，均應依同條例第19條第1項規定，在被告各次販賣第 三級毒品罪刑項下宣告沒收，故其中如附表編號4所示扣得 之販賣毒品所得300元應依前揭規定沒收；另如附表編號1至 3各次未扣案之販毒所得，應與共犯「小傑」、「羅賓」連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其及共犯「小傑」 、「羅賓」之財產連帶抵償之。㈡次按販賣愷他命而被查獲 ，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的 物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之 性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告 沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法 院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查自證人林志偉身 上扣得之白色粉末1包（毛重0.45公克，因鑑驗取用0.0087 公克，驗餘毛重0.4413公克），經檢驗結果確係第三級毒品 愷他命，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款於被告該次犯行諭知沒收。至包裝前開愷他命之包裝袋1 只，因無從與愷他命分離，與愷他命併同沒收，另因鑑驗用 罄之愷他命，既已滅失，自毋庸宣告沒收。至於被告身上扣 得之愷他命1包（毛重0.39公克，因鑑驗取用0.0106公克， 驗餘毛重0.3794公克），雖係被告所有，惟非供被告犯本件 販賣愷他命所用或所得之物，業據被告於原審審理時自承在 卷（見原審卷第12頁、第36頁反面），亦無其他證據足以證 明與其涉犯本件前揭犯罪有直接關連，爰不諭知沒收。另扣 案之上開行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ），雖係被告用以供其聯絡販賣毒品所用，然係「小傑」所 交付供被告使用，並非被告所有，業據被告供承在卷（見原 審卷第36頁反面），並有該門號之台灣大哥大資料查詢1紙 附卷可稽（見偵卷一第66頁），復無其他證據足資證明該行 動電話係屬共犯所有，是就此部分爰不予宣告沒收。未扣案
由販毒集團成員持用之系爭門號0000000000、0000000000號 行動電話（各含SIM卡1枚），雖亦屬供本件聯絡販毒所用之 物，惟均無證據證明為共犯「小傑」、「羅賓」等販毒集團 成員所有，另於證人林志偉處扣得之現金100元，亦無確切 證據證明與被告本件販賣毒品之犯行有關聯，爰皆不併予宣 告沒收，均附此敘明。經核其認事用法及量刑均無不當。四、被告上訴意旨以被告就如附表編號2、3所示之犯行，已於 102年8月19日偵查中表示「沒有意見」，雖未積極肯認有罪 ，然並未積極否認證人證詞，已有某種程度附和證人證詞， 且檢察官聲請羈押理由書中亦已表明被告就如附表所示之犯 罪事實已有相當程度之有罪陳述，而被告復於法院為聲請羈 押訊問時表示：「（【提示偵卷卷一102年6月20日偵查筆錄 第二頁】你在偵查中有承認在102年6月15日【即附表編號二 】、102年6月19日拿愷他命給林志偉，是否正確？）是的」 等語，且法院訊問後諭知羈押禁見之理由說明，亦載稱「被 告經訊問後，對於販賣第三級毒品愷他命之基本事實坦承不 諱」，足見偵查檢察官、羈押訊問之法官均認為被告就其涉 犯之販賣第三級毒品愷他命之犯行已供承不諱，應有毒品危 害防制條例第17條第2項規定之適用，並請諭知附條件緩刑 宣告云云為由，指摘原審判決不當。然查：原法院於102年 8月19日就檢察官聲請羈押為訊問後，以「被告經訊問後， 對於販賣第三級毒品愷他命之基本事實坦承不諱，其餘卷證 資料在卷可稽，足認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品之犯罪嫌疑重大，且該罪為最輕本刑5年以 上有期徒刑之罪，有相當理由，認被告在涉犯此重罪下，有 逃亡之虞，且被告供述與卷內證人及相關卷證資料不符，亦 有勾串證人之虞，有前開羈押之原因，審酌追訴、審判及執 行之必要，認有羈押之必要」為由准予羈押，並禁止接見通 信，有該訊問筆錄在卷可稽（見聲羈卷第6頁），固有記載 「對於販賣第三級毒品愷他命之基本事實坦承不諱」，惟其 並未明確表示係就全部犯罪事實均坦承不諱，再參以該訊問 筆錄復載稱「被告供述與卷內證人及相關卷證資料不符」， 顯見亦認被告並非全部犯行均坦承不諱；又被告對其有如附 表編號1、4之犯行，於警詢即曾自白，已如前述，且依被告 於上開羈押訊問中所述：「（【提示偵卷一102年6月20日偵 查筆錄第二頁】你在偵查中有承認有在102年6月15日、102 年6月19日拿愷他命給林志偉，是否正確？）是的」、「（ 102年6月19日被警方查獲時，有扣到300元，是否正確？） 是的」、「（102年6月19日你交給林志偉愷他命壹包，收他 多少錢？）300元」、「（102年6月19日是在那裡將愷他命
交給林志偉？）平鎮市興德街上的汽車旅館前」等語（見聲 羈卷第5頁至第6頁），顯見被告於該次羈押訊問中已就如附 表編號4所示之犯行為關於金錢交付之陳述，是就該羈押訊 問時之訊問結果及相關卷證資料而言，被告確已曾於偵查中 就販賣第三級毒品犯行（即如附表編號1、4部分）坦承不諱 ，此並據本院認定如前。次按毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，是犯同條例第4條之販賣毒品罪，須於偵查 及審判中均坦承有上述販賣罪名構成要件之行為者，始有上 開減刑規定之適用。且所謂販賣毒品罪（包括販賣第一級至 第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客 觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人 主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買 毒品施用，或原價轉讓者，即與販賣毒品罪之構成要件不侔 。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅 供承與他人合資向販賣者購買毒品施用或無償轉讓者，即難 認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（ 最高法院101年度台上字第4075號判決參照）。查被告就如 附表編號2、3所示之販賣毒品犯行，於警詢及偵查中均始終 否認犯行，而其固曾於102年8月19日偵查中供稱：「（對於 林志偉證稱，他確實有在上開時地以300元跟你購買1包K他 命，有何意見？）沒有意見」等語在卷（見偵卷二第79頁） ，惟參諸該回答之前後連續問答：「（你有無在102年6月15 日上午9時51分許，在中壢市○○路0段000號一帶某處，以 300元價格販賣1包K他命給林志偉？）沒有」、「（對於林 志偉證稱，他確實有在上開時地以300元跟你購買1包K他命 ，有何意見？）沒有意見」、「（你有無在102年6月18日中 午12時44分許，在省道與中園路路口加油站附近，以300元 價格販賣1包K他命給林志偉？）沒有」、「（對於林志偉證 稱，他確實有在上開時地以300元跟你購買１包K他命，有何 意見？）搖頭」等語（見偵卷二第79頁），顯見被告於回答 檢察官訊問時，仍不承認有如附表編號2、3所示之販賣毒品 犯行，至檢察官接續提示證人林志偉證詞後，被告亦僅表示 對證人林志偉之證詞沒有意見，不僅就如附表編號2未明確 表示承認，且就如附表編號3部分，亦以搖頭否認，況再觀 以被告於該等問答前就如附表編號1所示犯行之回答：「（ 對於林志偉證稱，他確實有在上開時地【指102年6月11日中 午12時59分許】以300元跟你購買1包K他命，而不是跟你合 資，有何意見？）沒有意見」、「（沒有意見是何意思？） 我不知道該講什麼」等語（見偵卷二第79頁），益徵被告就
如附表編號2、3所示之犯行於檢察官提示證人林志偉證詞時 所表示之「沒有意見」，並非坦承犯行或附合證人證詞之意 。又被告於102年8月19日原審法院就檢察官聲請羈押而為訊 問時雖曾供稱：「（【提示偵卷一102年6月20日偵查筆錄第 2頁】你在偵查中有承認有在102年6月15日、102年6月19日 拿愷他命給林志偉是否正確？）是的」等語（見聲羈卷第5 頁），惟並未於該次訊問時為關於102年6月15日交付林志偉 愷他命係基於意圖營利而販賣，並收取對價之自白，有該次 訊問筆錄在卷可稽（見聲羈卷第5頁至第6頁），況被告本即 於偵查中坦認有於該等時地交付林志偉愷他命之事實，惟始 終辯稱僅係轉讓（見偵卷一第41頁至第42頁），足徵其並無 因坦認交付而有任何自白販賣情事，揆諸前揭說明，被告於 前揭102年8月19日偵查中及原審法院就檢察官聲請羈押訊問 時所述，均尚難認係於偵查中業已自白如附表編號2、3所示 之犯行，就此自無從依毒品危防制條例第17條第2項予以減 刑。是原法院於檢察官聲請羈押訊問中訊問被告後，雖以被 告「對於販賣第三級毒品愷他命之基本事實坦承不諱」為羈 押理由，惟此仍不足憑為被告業已於偵查中自白如附表編號 2、3犯行之認定。綜上，被告辯稱伊於偵查中對檢察官訊問 如附表編號2、3所示之犯行時，有表示「沒有意見」，可認 係於偵查中自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規 定予以減輕其刑云云，自無可採。又按「受2年以下有期徒 刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行 為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確 定之日起算：……」，刑法第74條第1項定有明文，是須「 受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」者方符緩刑宣告 要件，本件被告如附表所示之4次犯罪中有2次，經宣告為2 年以上之有期徒刑，且上開4罪經定應執行有期徒刑3年2月 ，亦已逾2年以上之有期徒刑，自無刑法第74條規定之適用 。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────┬───────┬──────┬────────┬──────────┬──────────┐
│編號 │販賣對象│時間 │地點 │交易方式 │毒品販賣數量及價額 │主文 │
│ │ │（民國） │ │ │ │ │
├───┼────┼───────┼──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│1 │林志偉 │102年6月11日12│桃園縣中壢市│由販毒集團成員「│300元之愷他命，重量 │蘇文聖共同販賣第三級│
│ │ │時59分許 │五族二路188 │羅賓」持用門號 │約0.45公克。 │毒品，處有期徒刑壹年│
│ │ │ │號附近 │0000000000號（公│ │肆月，未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │線）與林志偉之門│ │品所得新臺幣參佰元連│
│ │ │ │ │號0000000000號聯│ │帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │繫交易，再由持用│ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │0000000000號（內│ │連帶抵償之。 │
│ │ │ │ │線）之販毒集團成│ │ │
│ │ │ │ │員與被告之門號 │ │ │
│ │ │ │ │0000000000號聯絡│ │ │
│ │ │ │ │，由被告前往交易│ │ │
│ │ │ │ │毒品。 │ │ │
├───┼────┼───────┼──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│2 │林志偉 │102年6月15日9 │桃園縣中壢市│由販毒集團成員「│300元之愷他命，重量 │蘇文聖共同販賣第三級│
│ │ │時51分許 │民族路2段212│羅賓」持用門號 │約0.45公克。 │毒品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │號附近 │0000000000號（公│ │柒月，未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │線）與林志偉之門│ │品所得新臺幣參佰元連│
│ │ │ │ │號0000000000號聯│ │帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │繫交易，再由持用│ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │0000000000號（內│ │連帶抵償之。 │
│ │ │ │ │線）之販毒集團成│ │ │
│ │ │ │ │員與被告之門號 │ │ │
│ │ │ │ │0000000000號聯絡│ │ │
│ │ │ │ │，由被告前往交易│ │ │
│ │ │ │ │毒品。 │ │ │
├───┼────┼───────┼──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│3 │林志偉 │102年6月18日12│桃園縣中壢市│由販毒集團成員「│300元之愷他命，重量 │蘇文聖共同販賣第三級│
│ │ │時44分許 │中華路2段與 │羅賓」持用門號 │約0.45公克。 │毒品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │中園路口附近│0000000000號（公│ │柒月，未扣案之販賣毒│
│ │ │ │某加油站（起│線）與林志偉之門│ │品所得新臺幣參佰元連│
│ │ │ │訴書誤載為中│號0000000000號聯│ │帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │山路與中園路│繫交易，再由持用│ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │口，業經公訴│0000000000號（內│ │連帶抵償之。 │
│ │ │ │檢察官當庭更│線）之販毒集團成│ │ │
│ │ │ │正，見原審卷│員與被告之門號 │ │ │
│ │ │ │第37頁） │0000000000號聯絡│ │ │
│ │ │ │ │，由被告前往交易│ │ │
│ │ │ │ │毒品。 │ │ │
├───┼────┼───────┼──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│4 │林志偉 │102年6月19日15│桃園縣平鎮市│由販毒集團成員「│300元之愷他命，重量 │蘇文聖共同販賣第三級│
│ │ │時50分許 │新德街歐遊汽│羅賓」持用門號 │約0.45公克。 │毒品，處有期徒刑壹年│
│ │ │ │車旅館前 │0000000000號（公│ │肆月，扣案之愷他命壹│
│ │ │ │ │線）與林志偉之門│ │包（毛重零點肆伍公克│
│ │ │ │ │號0000000000號聯│ │，鑑驗耗損零點零零捌│
│ │ │ │ │繫交易，再由持用│ │柒公克）沒收，販賣毒│
│ │ │ │ │0000000000號（內│ │品所得新臺幣參佰元沒│
│ │ │ │ │線）之販毒集團成│ │收。 │
│ │ │ │ │員與被告之門號 │ │ │
│ │ │ │ │0000000000號聯絡│ │ │
│ │ │ │ │，由被告前往交易│ │ │
│ │ │ │ │毒品。 │ │ │
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