臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第157號
上 訴 人
即 被 告 郭慶昌
選任辯護人 李岳明律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 邵進發
選任辯護人 陳尚義律師
蔡明熙律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
102年度訴字第244號，中華民國102年12月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第7029、7127、950
5號、102年度毒偵字第1208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭慶昌前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品之傾向，於民國98年3月16日執行完畢釋放，並經臺 灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1877號不起 訴處分。而其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防 制條例列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命為行政院衛 生署公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥，依法 均不得販賣、轉讓、施用及持有，竟基於意圖營利之犯意， 於如附表一編號1至3、6、16、17所示時、地，販賣第二級 毒品甲基安非他命予林怡岑、曾正權、吳騰彥，復於如附表 一編號4、5、7至15所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予 曾正權；又於如附表一編號18所示時、地，無償轉讓甲基安 非他命予李寶瓊；另於如附表一編號19所示時、地，分別施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣經警依 據通訊監察結果，於102年6月17日下午5時30分許，在臺北 市○○區○○○路0段00號地下室及新北市○○區○○○路0 段000巷0○0號頂樓執行搜索，查扣郭慶昌持有之第一級毒 品海洛因3包（淨重合計1.87公克，驗餘淨重合計1.8公克） 、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重合計1.103公克，驗餘 淨重合計1.1024公克）及其所有供為本件販賣、轉讓及施用 毒品所用之電子磅秤1台、與林怡岑、曾正權聯絡販賣毒品 事宜所用之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），並經警採集郭慶昌之尿液檢體送驗後，上情始為警 所悉。
二、邵進發明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利之犯意，於如附表二
編號1 至4 所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予郭慶昌； 又基於自行施用之目的，於如附表二編號5 所示時、地，向 真實身分不詳、綽號「阿東」之成年男子購買第一級毒品海 洛因而持有之。另與真實身分不詳、綽號「中弟」之成年人 基於在公眾得出入之場所賭博財物，及意圖營利，反覆供給 賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，為如附表二編號6 所示之 網路賭博犯行。嗣經警依據通訊監察結果，於102 年6 月17 日下午5 時30分許，在臺北市○○區○○○路0 段00號地下 室執行搜索，查扣邵進發持有之第一級毒品海洛因1 包（淨 重0.09公克，驗餘淨重0.0877公克）、其所有供為本件賭博 犯行及與郭慶昌聯絡販賣毒品事宜所用之HTC 廠牌行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。三、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。經查，證人陳清河、蔡清來、李寶瓊、林怡岑、 吳騰彥、陳展駕及同案被告郭慶昌於偵查中向檢察官所為之 陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事 ，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項 及第159 條之5 分別定有明文。本件證人蔡清來、李寶瓊、 林怡岑、吳騰彥、陳展駕、同案被告郭慶昌於警詢時之證述 ，雖為被告郭慶昌、邵進發本人以外之人於審判外之言詞陳 述，然經本院於審判程序提示予被告郭慶昌、邵進發及辯護 人並告以要旨，經被告郭慶昌、邵進發及辯護人表示無意見 ，且未聲明異議；又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並 無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就 此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法 條意旨，得援為本案證據。
三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之
錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相 關行動電話施以通訊監察，事前均經福建金門地方法院及原 審依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可 參（見臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第7029號卷一 第190至195、215至224頁），程序未見違法情事；又警方依 通訊監察錄音所製作之譯文，經原審及本院提示予被告郭慶 昌、邵進發及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依 上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。四、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告 ，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規 定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警 察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫 之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種 類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概 括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據
能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。 本件查獲單位即新北市政府警察局中和第二分局就扣案被告 郭慶昌持有之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非 他命2 包、被告邵進發持有之第一級毒品海洛因1 包及被告 郭慶昌、李寶瓊之尿液檢體，依上開規定分別送經法務部調 查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心及臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定有無毒品反應，並由 法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務 中心及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司依鑑定結果，分 別作成鑑定書及濫用藥物檢驗報告，參酌上開所述，該等鑑 定書及濫用藥物檢驗報告自有證據能力。
貳、事實認定方面
一、被告郭慶昌、邵進發於偵查、原審及本院審理時，就其等分 別於如附表一編號1 至17、附表二編號1 至4 所示時、地， 販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，均坦承不諱（詳見附表 一編號1 至17、附表二編號1 至4 「證據」欄所載），復有 附表一編號1 至17、附表二編號1 至4 「證據」欄所示證據 可佐，足認被告郭慶昌、邵進發之自白與事實相符。按毒品 交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常 情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之 危險之理；而海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公 定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其 價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。本件被告郭慶昌、邵進發均為智識正常 之成年人，對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴、取得不易 ，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有 重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖 小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售之理；又被告郭 慶昌自承其平均每販賣0.1公克海洛因，可獲利新台幣（下 同）200元，而其販賣甲基安非他命，有時係從中賺取量差 ，以量差換算，其平均每販賣0.1公克甲基安非他命，可獲
利150至200元等情（見原審102年度聲羈字第158號卷第233 頁、102年度訴字第244號卷第48頁反面至第49頁、第163頁 反面），被告邵進發陳稱其平均每販賣1公克海洛因，可獲 利7、800元等情（見原審102年度訴字第244號卷第53頁）， 可知被告郭慶昌、邵進發於上開時、地，販賣海洛因、甲基 安非他命，得從中獲取量差或價差之利潤，堪信被告郭慶昌 於如附表一編號1至17所示時、地，有償交付海洛因、甲基 安非他命予林怡岑、曾正權、吳騰彥，及被告邵進發於如附 表二編號1至4所示時、地，有償交付海洛因予被告郭慶昌， 主觀上應具有營利之意圖。
二、被告郭慶昌、邵進發於偵查、原審及本院審理時，就其等為 如附表一編號18、19、附表二編號5、6所示犯行，均坦承不 諱（詳見附表一編號18、19、附表二編號5、6「證據」欄所 載），復有附表一編號18、19、附表二編號5、6「證據」欄 所示證據可佐，足認被告郭慶昌、邵進發之自白與事實相符 ，事證明確，被告郭慶昌、邵進發之犯行均堪認定。叁、論罪:
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，被告郭慶昌於如 附表一編號4 、5 、7 至15所示時、地，販賣海洛因予曾正 權，另於如附表一編號1 至3 、6 、16、17所示時、地，販 賣甲基安非他命予林怡岑、曾正權、吳騰彥，核其所為，分 別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二 級毒品罪；又被告邵進發於如附表二編號1 至4 所示時、地 ，販賣海洛因予被告郭慶昌，核被告邵進發所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告郭慶昌 、邵進發販賣前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
二、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，故行為人轉讓甲基安非他命之情節，若無
毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量應加 重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定 處斷。本件被告郭慶昌於如附表一編號18所示時、地，轉讓 甲基安非他命之重量約淨重0.12公克，未達「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」所訂轉讓第二級毒品之數量標準即淨重10 公克，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重 其刑；復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條 例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰 ，是被告郭慶昌無償提供甲基安非他命予李寶瓊之行為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又持有甲基安非他命 之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉 讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理， 其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品 危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、 6613號判決可參），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處 罰規定，故就被告郭慶昌轉讓前持有甲基安非他命之低度行 為，即不另論罪。
三、被告郭慶昌前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於98年3月16日執行完畢釋放，並經前 開檢察署檢察官以97年度毒偵字第1877號不起訴處分，此有 本院被告前案紀錄表在卷供參，其經觀察、勒戒執行完畢釋 放後，5年內再行施用第一、二級毒品，核其所為，分別係 犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品 罪。被告郭慶昌持有第一、二級毒品以供施用，持有之低度 行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告邵進發於如附表二編號5 所示時、地，向「阿東」購得 海洛因而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第1 項之持有第一級毒品罪。因被告邵進發持有第一級毒品 海洛因之數量未達純質淨重10公克以上，故無適用毒品危害 防制條例第11條第3 項規定之餘地。
五、又按住宅原非公眾得出入之場所，惟長期供不特定之人出入 賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異， 司法院（79）廳刑一字第309 號函示研究結果同此見解；另 刑法第268 條圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾 得出入者為要件，所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供 人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足 當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭 博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬
提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物， 與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其 犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決可參 ）；而同條所稱之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人 共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚 集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人 而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本 罪。本件被告邵進發與上游組頭「中弟」基於犯意聯絡，自 102 年4 月起，由被告邵進發當面或以電話接收不特定賭客 下注訊息後，以其位於臺北市○○區○○街00巷00弄00號2 樓住處設置之電腦連結網際網路，登入皇京網站，代賭客就 美國職業棒球比賽結果下注賭博，再依賭博結果，代「中弟 」向未押中比賽結果之賭客收取下注賭金，或交付彩金予押 中比賽結果之賭客，以獲取「中弟」給付之報酬，顯係長期 以其前址住處供作不特定賭客賭博財物之場所，參酌上開所 述，即與公眾得出入之場所無異，是核被告邵進發所為，係 犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪 及同法第268條前、後段之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭 博罪。
六、檢察官就被告郭慶昌所為如附表一編號18所示犯行，雖認係 涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌 ，然被告郭慶昌轉讓甲基安非他命之重量，未達「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」所訂轉讓第二級毒品之數量標準，無 從依據毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，因 藥事法第83條第1 項之法定刑較毒品危害防制條例第8 條第 2 項之法定刑為重，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處罰，業於前述，是檢察官上開所指尚非有當，惟因基本社 會事實同一，爰依法變更起訴法條。至於被告郭慶昌之辯護 人主張被告郭慶昌轉讓甲基安非他命之行為，如適用毒品危 害防制條例第8條第2項之規定論罪，即得適用同條例第17條 第2項所定減刑之規定，對於被告郭慶昌較為有利，故不應 適用藥事法第83條第1項之規定論罪等詞，與前揭所述亦非 相合，非屬足採。
七、被告邵進發就如附表二編號6 所示犯行，與「中弟」有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
八、被告邵進發於102 年6 月5 日下午2 時22分許，與被告郭慶 昌以電話約定以2萬元之價格，販賣淨重2.5公克之海洛因後 ，被告邵進發於同日下午，先行交付淨重1.25公克之海洛因 予被告郭慶昌，復於同日下午6時54分許，交付淨重1.25公 克之海洛因予被告郭慶昌，並向被告郭慶昌收取該次毒品交
易之價金2萬元，可見被告邵進發於同日先後2次交付海洛因 予被告郭慶昌之時間甚屬密接，且係基於同一販賣犯意所為 ，為接續犯，應論以一罪。
九、被告邵進發於每次比賽（同次比賽）結束前所為之供給場所 、聚眾賭博及對賭等舉動，均係為達開獎營利之目的，故應 視為同一犯罪行為之接續，屬於接續犯，而被告邵進發以一 行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從重依意圖營 利聚眾賭博罪論處。
十、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之 行為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法評價 上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具有反覆 實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀察外，亦 須視犯罪行為之性質與內容而定；而意圖營利聚眾賭博之犯 罪行為，因犯罪行為人係基於營利之目的而為該犯行，堪認 此犯罪行為具有重複實行之特質，即難以期待行為人僅有單 一聚眾賭博之行為，是若犯罪行為人基於同一營利之犯意， 在密切接近之時、地，持續實行聚眾賭博之複數行為者，在 刑法評價上，應認為符合一個反覆、延續性之行為，僅成立 一罪。本件被告邵進發自102年4月至同年6月17日為警查獲 止，針對不同次比賽之聚眾賭博行為雖屬複數，惟係基於同 一營利之犯意，且犯罪時、地均密切接近，參酌首揭所述， 應認屬於集合犯，僅成立一罪。
十一、被告郭慶昌於如附表一編號1 至17所示時、地，販賣海洛 因及甲基安非他命予林怡岑、曾正權及吳騰彥，販賣時、 地互異，且被告郭慶昌所為施用第一、二級毒品之行為， 所犯為構成要件不同之罪，犯意各別，又其所為各次販賣 、施用第一、二級毒品及轉讓禁藥行為，行為互殊，應予 分論併罰。另被告邵進發於如附表二編號1 至4 所示時、 地，販賣海洛因予被告郭慶昌，販賣時、地不同，且被告 邵進發所為各次販賣第一級毒品之行為，與其基於自己施 用之犯意，持有第一級毒品及聚眾賭博犯行，行為互異， 犯意各別，亦應分論併罰。
十二、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文 。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂「自
白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場 合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨 識其所指為何。另刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販 毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成 員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡， 不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政 策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、 其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典，例如 組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項 、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等 規定。由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為損 人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高，因 此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以擔 保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴 或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之 相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他正 犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當。以毒品危害防 制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」而言，倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品 犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或 遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效 實施調查或偵查作為者，固不足語焉，即令雖查得有其人 ，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指 證人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定 不合，自無適用該條項減免其刑之餘地。換言之，毒品危 害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本 案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送 偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又 所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無 合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之 證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬 典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三 人（最高法院101年度台上字第933號、102年度台上字第 864、3494號判決可資參照）。經查：
（一）被告郭慶昌於偵查及審理中，就其為賺取價差或量差，於
如附表一編號1 至17所示時、地，有償交付海洛因及甲基 安非他命予林怡岑、曾正權、吳騰彥等情，均自白不諱， 且被告邵進發於偵查及審理中，均自白其於如附表二編號 1 至4 所示時、地，販賣海洛因予被告郭慶昌等情，業於 前述，是就被告郭慶昌、邵進發所為各次販賣第一、二級 毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑。
（二）被告郭慶昌於偵查及審理中，就其所為如附表一編號18所 示轉讓甲基安非他命之犯行，固均自白犯罪，已如前述， 惟不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律 整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台 上字第2476、4426號判決意旨可資參照），而被告郭慶昌 轉讓甲基安非他命之行為，具藥事法第83條第1 項與毒品 危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，應適 用法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處，業於上述 ，雖其於偵查及審判中均自白前述犯行，然藥事法並無轉 讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之餘地，是被告郭慶昌之辯護人主張就被告郭慶昌轉讓 甲基安非他命之行為，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑等詞，即非可採。
（三）至於被告郭慶昌固於警詢及偵查中，供稱其自99年間，多 次向綽號「阿泰吉」之成年男子購買海洛因，且「阿泰吉 」就其中數次交易，曾委由綽號「阿宏」之成年男子與其 聯絡，並指認陳○臨（另案偵查中，為免違反偵查不公開 原則，爰隱匿其姓名，真實姓名、年籍詳卷）即為其所供 毒品來源「阿泰吉」等情（見前開檢察署102 年度偵字第 7029號卷三第90頁、第92頁反面至第93頁、第102至103頁 ），且警方依據被告郭慶昌之供述，以陳○臨涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，移送臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵辦，尚未偵查終結等情，此有 新北市政府警察局中和第二分局102年10月28日新北警中 二刑字第0000000000號函及檢附之偵查資料、同分局103 年3月5日新北警中二刑字第0000000000號函、陳○臨前案 紀錄表在卷可稽（見原審102年度訴字第244號卷第110頁 及密封卷、本院卷第107頁），惟依上開偵查資料觀之， 尚無查獲被告郭慶昌於如附表一編號4、5、7至15所示時 、地，販賣海洛因予曾正權之毒品來源係出自於陳○臨之 具體事證，參酌前揭所述，自無從就被告郭慶昌所犯此部 分販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1項
之規定減免其刑。另被告郭慶昌雖供稱「阿泰吉」曾委由 「阿宏」與其聯絡販賣海洛因事宜等情，業如前述，且警 方已查知「阿宏」之真實姓名，然因陳○臨所涉上開案件 尚在檢察官偵查中，警方未就「阿宏」是否涉犯販賣毒品 罪嫌為進一步查證，有原審公務電話記錄供參（見原審 102年度訴字第244號卷第112頁），自亦無法認定檢警已 因被告郭慶昌之供述，查獲毒品來源，即無適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定之餘地。
十三、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告郭慶昌 、邵進發所犯販賣第一級毒品罪，該罪之法定刑為死刑或 無期徒刑，因被告郭慶昌、邵進發各次販賣第一級毒品之 數量非屬鉅量，所得不法利益之數額亦非高額，認就被告 郭慶昌、邵進發所犯各次販賣第一級毒品罪，經依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，科以減刑後 之最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，遞予減 輕其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審本諸同一見解，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項、第10條第1項、第2項、第11條第1項、第17條第2項、第 18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法 第11條、第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、 第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被 告郭慶昌、邵進發為圖賺取不法利得，竟販賣第一、二級毒 品予他人，且被告郭慶昌販賣毒品之對象及次數均非單一， 被告邵進發販賣海洛因之數量亦非微量，又被告郭慶昌無償 提供甲基安非他命予李寶瓊施用，足徵被告郭慶昌、邵進發 之行為增加海洛因及甲基安非他命在社會流通之危險性，對 於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差 ；另被告郭慶昌經觀察、勒戒後，未戒除毒癮之惡習，而再 三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心；再被告邵進發明知依法不 得持有及施用海洛因，竟仍基於自行施用之目的，購入海洛 因而持有之，且被告邵進發與「中弟」共同經營網路簽賭牟 利，助長賭博之不良風氣，經營簽賭之時間非短，影響社會 秩序與善良風俗，所為亦非足取；惟被告郭慶昌、邵進發於 偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，並表悔悟，犯後態度 尚屬良好，且被告郭慶昌施用毒品之犯行，僅屬戕害自身之 行為，未侵犯其他法益等一切情狀，分別量處如附表一、二 「宣告刑」欄所示之刑，並分別依法定郭慶昌應執行刑有期 徒刑拾叁年，邵進發應執行有期徒刑拾肆年貳月。並就沒收
部分，說明（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段 定有明文。本件被告郭慶昌持有之米黃色粉末2包、白色粉 末1包（淨重合計1.87公克，驗餘淨重合計1.8公克）及白色 透明結晶塊、白色結晶塊各1袋（淨重合計1.103公克，驗餘 淨重合計1.1024公克），分別含有第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之成分，已如前述，且被告郭慶昌供稱 上開扣案之海洛因及甲基安非他命，均為其於如附表一編號 19所示時、地，施用第一、二級毒品所餘等情（見原審102 年度訴字第244號卷第115頁），依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，在被告郭慶昌犯施用第一、二級毒品罪 所處主刑項下，分別宣告沒收銷燬。又被告邵進發持有之白 色粉末1袋（淨重0.09公克，驗餘淨重0.0877公克），含有 第一級毒品海洛因之成分，業於前述，且被告邵進發陳稱扣 案海洛因即為其於如附表二編號5所示時、地，向「阿東」 購入而持有之毒品等情（見原審102年度訴字第244號卷第 131頁反面），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，在被告邵進發犯持有第一級毒品罪所處主刑項下，宣告沒 收銷燬。至於扣案被告郭慶昌持有混有褐色菸草碎屑之綠色 乾燥植物碎屑1袋（淨重0.18公克，驗餘淨重0.1763公克） ，經鑑定後，含有第二級毒品四氫大麻酚成分，此有交通部 民用航空局航空醫務中心102年7月9日航藥鑑字第0000000號 毒品鑑定書供參（見前開檢察署102年度偵字第7029號卷三 第80頁），然被告郭慶昌陳述扣案混有褐色菸草碎屑之綠色 乾燥植物碎屑1袋，係友人於102年6月16日中午贈與其而持 有，其未曾施用等情（見原審102年度訴字第244號卷第115 頁反面），且被告郭慶昌於前揭時、地，為警查獲後，採集 之尿液檢體送經檢驗，呈現大麻代謝物陰性結果，此有新北 市政府警察局中和第二分局毒品危害防制條例被移送者姓名 暨代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6 月28日出具之濫用藥物檢驗報告可佐（見前開檢察署102年 度偵字第7029號卷三第52至53頁），亦無證據證明扣案四氫 大麻酚與被告郭慶昌所為本件犯行具有關聯性，即無從宣告 沒收銷燬，應由檢察官另行依法處理。（二）次按犯毒品危 害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有 明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主 義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所
沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無 法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（ 最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判 決意旨可資參照）。經查，被告郭慶昌於如附表一編號1至 17所示時、地，分別以如附表一編號1至17所示價格，販賣 第一、二級毒品，其就各次交易收受價金之數額如附表一編 號1至17所示，且被告邵進發於如附表二編號1至4所示時、 地，販賣第一級毒品，均如數收取價金，業於前述，是就被 告郭慶昌、邵進發因該等犯罪所得之財物，應各依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。復因上述犯罪所得 之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告郭慶昌、 邵進發就其等分別於如附表一編號1至17、附表二編號1至4 所示時、地，販賣第一、二級毒品所得之財物，應分別負以 財產抵償之責任。（三）另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒 收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最 高法院94年度台上字第4265號號判決意旨可資參照）。經查