臺灣高等法院刑事判決 102年度金上重訴字第35號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳佳慧
選任辯護人 翁方彬律師
簡仕宸律師
吳啟玄律師
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度金重訴字第2號，中華民國102年8月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第2203、5794、
5795、16243、16244號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「主文附表」編號一、二、十三、十六、十八所示罪刑、暨定其應執行刑部分均撤銷。
陳佳慧犯如「主文附表」編號一、二、十三、十六、十八所示之罪，各處如「主文附表」之「科刑（主文）」欄編號一、二、十三、十六、十八所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判中「主文附表」編號一、十三、十六、十八部分，與上訴駁回中「主文附表」編號八、十四部分（以上均處不得易科罰金之刑），主刑應執行有期徒刑叁年貳月。又上開撤銷改判中「主文附表」編號二部分，與上訴駁回中「主文附表」編號三至七、九至十二、十五、十七、十九（以上均處得易科罰金之刑），主刑應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如「主文附表」編號十九「沒收物」欄所示之印章、印文各壹枚均沒收。
事 實
一、陳佳慧係富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券公司） 忠孝分公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號地下一樓 ）證券營業員，竟基於意圖為其自己不法所有之各別犯意， 自民國95年11月14日（起訴書誤載為「95年12月間」）起， 迄100 年10月14日止，均利用其於當時係擔任前揭富邦證券 公司證券營業員之身分，於「附表、被告與投資人間收、付 款金額彙總表」編號1 至16、18「投資期間」欄所示之各該 期間，各向如各該部分所示之王憶萍等17名投資人（下稱王 憶萍等人）佯稱富邦證券公司有投資「政府公債」，以每20 或40日為一期，投資報酬利率約4% 至12%不等，並各佯稱因 該項投資商品係富邦證券公司副總經理私下應允之福利，故 無法提供投資人書面資料，致前揭王憶萍等人均各陷於錯誤 ，其中包括王憶萍、張祐瑋、洪瑞聰、陳怡穎等人更因前揭
錯誤，乃據以各別招攬渠等親友加入投資，因而各使渠等親 友（各詳如「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」 註2 、註10、註15、註23所示），亦各陷於同一錯誤而同意 加入投資，並各以渠等本身名義或各以王憶萍、張祐瑋、洪 瑞聰、陳怡穎名義匯款。王憶萍、張祐瑋、洪瑞聰、陳怡穎 及渠等前揭親友暨前揭其餘投資人乃分別於「附表、被告與 投資人間收、付款金額彙總表」編號1 至16、18「投資期間 」欄所示之期間內，各將如各該部分所示之款項，各匯入陳 佳慧在臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）忠孝分行所 設第000000000000號帳戶內（詳如「附表、被告與投資人間 收、付款金額彙總表」編號1 至16、18及各該部分「投資明 細」欄所載各附表及附註等部分所示），再由陳佳慧簽開本 票及借據，各交付王憶萍等人做為投資款項之擔保，因而均 各有如前揭「本院認定金額」欄所示之重大損害。陳佳慧復 另行起意而基於意圖為自己不法所有之犯意，於100 年10月 21日，以投資座落臺北市和平東路店面等不實情詞為由，向 林梅菊吸收投資款項，致林梅菊亦因而陷於錯誤，乃於「附 表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」編號17「投資期 間」欄所示之期間，共匯款給付新臺幣（下同）700 萬元至 陳佳慧在臺北富邦銀行忠孝分行所設前揭帳戶內（詳如「附 表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」編號17及該部分 「投資明細」欄所載附表十七、附表十七之一及附註等部分 所示），再由陳佳慧簽發本票及借據交予林梅菊收執，做為 渠前揭投資款項之擔保。陳佳慧於前揭編號1 至16、18所示 之王憶萍等人投資初期，尚能依約給付投資利潤予王憶萍等 人收受，致渠等不察而各繼續陷於同一錯誤，乃各自繼續投 資，使陳佳慧因而得以向王憶萍等人各別收取合計達9億703 0萬5838萬元之投資款項【詳如「附表、被告與投資人間收 、付款金額彙總表」之「本院認定金額」總計欄所示，經合 計此部分投資金額及林梅菊前揭投資款700萬元，共計9億77 30萬5838元（起訴書誤載為「9 億6953萬2638元」】；於前 揭編號17所示之林梅菊投資時期1個月內共收取700萬元之投 資款項（詳如「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表 」編號17之「退回本金及利息金額」欄所示），則完全未返 還投資本息。嗣因陳佳慧未能如期繼續給付前揭投資紅利， 致張祐瑋等投資人於100 年10月下旬某日前往富邦證券公司 忠孝分公司，要求陳佳慧說明並返還渠等投資金額時，陳佳 慧為恐東窗事發，竟另行起意而基於偽造文書之犯意，先於 100年10月27日下午3時許，前往設於臺北市○○區○○街00 0 巷00號之天力印章店，並委請該印章店所屬不知情之成年
刻印師父偽造富邦金控投資管理處「程明乾」之印章1 枚後 ，以「富邦金控投資管理處程明乾」之名義，出具將於 100 年10月28日將前揭投資款匯還王憶萍等投資人之不實內容說 明書（下稱系爭說明書），並蓋用前揭偽造之印文1 枚而偽 造系爭說明書後，於同年10月27日晚間，在臺北市○○區○ ○○路0段000號朝桂餐廳內，將系爭說明書交予張祐瑋等投 資人並向渠等說明而行使，藉以延緩其給付前揭投資利潤或 紅利之壓力，足以生損害於前揭「富邦金控投資管理處程明 乾」，惟因張祐瑋等人認有蹊蹺，遂將系爭說明書傳真至富 邦證券公司，請求該公司確認，因而查悉上情。二、案經張祐瑋等人告訴暨內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。而該條立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查證人即告訴人張祐瑋 、陳怡穎、王憶萍、張少杭、洪瑞聰、林明明、劉義勇、紀 淵文、張雲鶴、林素滿、施茹櫻、郭敏綢、蔡萱儀、郭真秀 、黃秋燕、葉麗華、周鼎毓、林梅菊、傅莉莉、朱惠君、證 人吳永仁等分別於本件偵訊時所為之指述或證述（均詳下述 ），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告 陳佳慧及其選任辯護人於法院審理時，就各該證據均表示對 其證據能力無意見，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌各該陳述作成時之狀況，均無不當或顯不可信之 情事，經審酌後均認為適當，故各該被告或證人於審判外所 為前揭陳述均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。
二、另本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據或物證 （均詳下述），均與本案事實具有自然關聯性，且核均無證 據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得之情形 ，亦均無刑事訴訟法第159條之4所規定顯有不可信之情況及 不得作為證據之情形，而被告及其選任辯護人於本院審理時 ，就各該證據均表示對其證據能力無意見，是上開相關文書 證據或物證亦均有證據能力，均得作為本件判斷及認定事實 之證據資料。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，被告陳佳慧於法院審理時均坦承不諱，核與 證人即被害人或告訴人張祐瑋、陳怡穎、王憶萍、張少杭、 洪瑞聰、林明明、劉義勇、紀淵文、張雲鶴、林素滿、施茹 櫻、郭敏綢、蔡萱儀、郭真秀、黃秋燕、葉麗華、周鼎毓、 林梅菊、傅莉莉、朱惠君、傅蓁蓁、證人吳永仁及周鼎毓、 黃呈濱等告訴代理人，各於本件偵查或原審審理時所指述或 證述之情節大致相符，並有被告於富邦證券公司忠孝分公司 任職之名片、被告偽造之系爭說明書、扣案偽造之「程明乾 」印章、臺北地檢署及本院公務電話紀錄、被告簽發之本票 或出具之收據、告訴人王憶萍等前揭投資人所提銀行、農會 或郵局等金融機構匯款單、單據、存摺、銀行交易明細、對 帳單、存摺存款歷史明細、扣案之被告於富邦證券公司任職 之職名章、天力印章店（台北市○○區○○街000 巷00號） 現場照片、富邦集團員工人事動態資料登記卡、富邦證券公 司忠孝分行營業地址資料、被告在臺北富邦銀行忠孝分行所 設前揭第000000000000號帳戶對帳單、臺北富邦銀行忠孝分 行財富管理100年11月4日北富銀忠孝字第0000000000號函及 所附被告在該行所設第000000000000號帳戶開戶資料、102 年6 月27日北富銀忠孝字第0000000000號函及所附被告在該 行所設第000000000000號帳號自95年11月15日至100 年10月 31日止之交易明細表、原審另件101年度重訴字第231號民事 確定判決（原告周鼎毓，被告陳佳慧、富邦證券公司等）在 卷可資佐證，足認被告前揭自白、應與事實相符，堪予採信 。至於：⑴本件部分告訴人即投資人或被害人於原審審理時 ，雖曾到庭或具狀表示渠等各別投資即被騙之金額，或被告 嗣後返還之「投資本息或利潤」之金額，高於或低於前揭「 附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」各相關部分所 載之金額，核均與法院依本件卷證資料所示（卷證出處詳如 前揭「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」及其附 表各欄所示），經比對確認後所製作之前揭「附表、被告與 投資人間收、付款金額彙總表」相關部分所載金額不符，尚
無可採，並不影響前事實之判斷；⑵告訴人張祐瑋於本院陳 稱：關於告訴人張祐瑋家族受詐騙之金額，僅以張祐瑋一人 為被害人加以記載，然實際上除告訴人張祐瑋外，其母吳秀 慧亦同遭詐騙，自99年12月6日起，陸陸續續共匯予被告共7 筆款項2010萬元，上開金額均未見被告返還予吳秀慧，吳秀 慧亦屬本案受害人，係以自己的金錢交付被告，而與告訴人 張祐瑋無關等語，然訊之被告於本院中供稱：他們匯給我的 金額都有包涵在原判決附表二裡面，我都是跟張祐瑋談投資 的事情，我從未與吳秀慧談過等語（見本院卷第165 頁反面 ），再參酌告訴人張祐瑋於警詢時乃供稱：因為被告都有把 獲利匯給我，我就召集我親朋好友集資用我的名義匯款至被 告帳戶內，至100年9月份左右，就沒有將獲利匯給我等語（ 見101 偵2203號卷第19頁反面），顯然應係告訴人張祐瑋因 被騙陷於錯誤後，乃據以招攬其母吳秀慧加入投資，而非被 告直接與吳秀慧接觸詐騙，致其陷於錯誤而匯款，應屬間接 被害人。另告訴人張祐瑋前已明確表示「至100年9月份左右 ，就沒有將獲利匯給我」，則若吳秀慧於99年12月6 日匯入 初期即均從未取得本金或獲利，告訴人張祐瑋焉可能延至10 0年9月始察覺有異，自非足採。但有關本件「直接投資人」 張祐瑋於收受被告返還「投資本息或利潤」後，究係自行留 取若干金額作為其等本身之「投資本息或利潤」，而僅將餘 額交付前揭各「間接投資人」吳秀慧，亦即前揭「直接投資 人」或「間接投資人」內部間，究係如何分配被告所返還之 前揭「投資本息或利潤」，並無具體資料可供佐證，應由告 訴人張祐瑋與吳秀慧間核對確認，然此並不影響前揭被告此 部分應僅成立一詐欺取財罪，及其詐騙對象及金額之認定， 均併此敘明。綜上，本件被告所為前揭各次詐欺取財及行使 偽造私文書等犯行，均已事證明確，洵堪認定，應依法論科 。
二、核被告前揭所為，其中就前揭「附表、被告與投資人間收、 付款金額彙總表」編號1 至18所示之詐欺取財行為，係各犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪，另就其前揭偽造系爭說明 書，並持以向張祐瑋等人行使之行為，核係犯刑法第216 條 、第210 條之行使偽造私文書罪。被告所為前揭偽造印章及 印文之行為，均為其所為偽造私文書之部分行為，而其偽造 私文書之低度行為，復為其行使偽造私文書之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告各就前揭「附表、被告與投資人間收 、付款金額彙總表」編號1之王憶萍、編號2之張祐瑋、編號 13之洪瑞聰、編號18之陳怡穎等人，及因各與王憶萍、張祐 瑋、洪瑞聰、陳怡穎等各陷於前揭同一錯誤，而同意加入投
資，因而受騙投資而遭受損害之各該「間接投資人」（王憶 萍、張祐瑋、洪瑞聰、陳怡穎如與各該「間接投資人」相較 ，則各屬「直接投資人」）所為前揭詐欺取財犯行，各係以 同一詐欺取財之行為所犯，應各依刑法第55條想像競合犯之 規定，各從一重依刑法第339條第1項之詐欺取財罪處罰。被 告就前揭「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」編 號1 至18所示之詐欺取財罪及前揭行使系爭說明書所犯之行 使偽造私文書罪，各係基於不同犯意所為，其犯意各別，行 為互殊，應論以18個詐欺取財罪及1 個行使偽造私文書罪， 數罪併罰；被告利用前揭不知情之天力印章店成年店員遂行 其偽造前揭「程明乾」印章之犯行，應論以間接正犯。至被 告辯護人雖於本院中辯護稱：告訴人張祐瑋、劉義勇、陳宇 德、傅蓁蓁、林照芬、張少杭、陳宜璃、王君琪、朱惠君等 人自被告處均有獲取利益，被告則未從渠等處獲得任何利益 ，縱認被告基於不法所有之意圖，而對上開告訴人施以詐術 ，至多僅係詐欺未遂云云，然詐欺罪屬即成犯，被告既施用 詐術，令使上開告訴人陷於錯誤而匯款，應即成立詐欺既遂 罪，事後還款乃態度問題，不影響前開詐欺罪之成立。又上 開告訴人自被告處取得較投入本金為高之款項，乃因被告允 諾「每20或40日為一期，投資報酬利率約4% 至12%不等」之 高報酬所致，被告本入不敷出，利用挖東牆補西牆之方式應 對，終仍因無力負擔累加之龐大債務，致上開告訴人及本案 其餘被害人末期投入款項未能完全獲得清償，令本案爆發， 被告原即有不法所有意圖甚明，不因上開告訴人因長期投入 ，致各期所獲得本金、高報酬之累計，已高過全部投入之本 金，即忽略上開告訴人末期投入之本金亦未能完全獲償之事 實，是被告辯護人上開所辯，並非可採。另按「銀行法第12 5條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資 金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存 款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項 或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為 而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方 法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可 為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如 果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時， 因其並無『返還本金或給付相當或高於本金』之意思，縱有 給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之 「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125 條 第1項之罪之餘地（最高法院97年度臺上字第4934號、98 年 度臺上字第5943號判決意旨參照）」、「行為人向多數人或
不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以 遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀 行法第29條之1規定，成立同法第125條第1 項之非銀行不得 經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或 修正前刑法第340 條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款 項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定， 其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金 融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依 法核准許可，擅自實行本法第29條之1 所定與收受存款相當 之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪， 茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 ，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之『收受存 款』並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之 範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地 。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事 實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最 高法院100 年度臺上字第3412號判決意旨參照）」。查本件 被告所為如前揭「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總 表」所示，共18次詐欺取財之犯行，既各係基於其前揭意圖 為自己不法所有之犯意所為，致各該部分投資人均因而陷於 錯誤而先後同意加入投資並給付如各該部分所示之款項，因 而各遭受損害，顯見被告就此部分所為均係各犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，已如前述。是依前揭規定及說明所 示，本件就被告所為前揭各次詐欺取財之犯行，除各論以刑 法第339條第1項之詐欺取財罪外，自無從另各認定係違反銀 行法第29條或同法第29條之1 規定之罪行，而無從論以銀行 法第125條第1項規定之罪；公訴意旨認被告本件所為，就前 揭詐欺取財部分，並係違反銀行法第29條之1 之規定，應依 同法第125條第1項之規定處罰，容屬誤會，並因公訴意旨認 被告此部分所犯與被告所為前揭詐欺取財之犯罪事實，有想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知 。另本件起訴書犯罪事實欄雖記載被害人包括「葉昌吉」， 惟經比對本件起訴書犯罪事實欄及附表所載，參酌「葉昌吉 」於本件偵查中之供述內容所示，應認前揭「葉昌吉」並非 本件起訴書及附表所載之「本案」被害人，業據公訴檢察官 於原審102年2月4 日準備程序期日，當庭確認在卷（見原審 卷㈠第33頁反面，並參臺北地檢署100年度他字第10971號卷 第100到102頁，前揭「葉昌吉」係被告前另案所犯詐欺取財
罪之被害人，並非本件詐欺取財罪之被害人），是關於本件 起訴書及附表所載關於「葉昌吉」部分，自因公訴檢察官為 前揭更正而非屬本件起訴範圍，法院就此部分自無庸予以審 理，併此敘明。
三、原審論斷之適否
㈠原審以被告關於「主文附表」編號一、二、十三、十六、十 八所示之犯罪事證明確，均予論罪科刑，固非無見，惟查「 主文附表」編號二被害人張祐瑋之母吳秀慧，應為間接被害 人，原審判決疏未對此敘明，於法即有未洽；又被告對「主 文附表」編號一、十三、十六、十八犯罪之直接被害人或間 接被害人，或已取得其原諒、或清償部分債務、或已達成和 解，原審判決未及審酌及此，亦有未合。是檢察官上訴意旨 認原審量刑過輕，爭執其適法裁量權之行使，雖為無理由， 惟被告上訴意旨執前揭後段瑕疵事由指摘原判決此部分不當 ，則為有理由，暨原判決此部分既有上開可議，即屬不可維 持，自應由本院將原判決關於「主文附表」編號一、二、十 三、十六、十八所示罪刑、暨定其應執行刑部分均撤銷改判 。爰審酌被告前於94年間已因犯違反銀行法、偽造文書等罪 ，經原審以96年度簡字第2761號刑事判決判處應執行有期徒 刑2年，緩刑5年確定（按該件判決於96年9 月17日確定，緩 刑期間於101年9月16日屆滿，緩刑宣告未經撤銷，依刑法第 76條規定，前揭刑之宣告已失其效力，不構成累犯）。詎被 告竟不思悔改，竟於前揭緩刑期間，另行起意而為本件詐欺 取財等犯行，所詐得款項金額甚大（詳如前揭「附表、被告 與投資人間收、付款金額彙總表」一、二、十三、十六、十 八所載），使如前揭「附表、被告與投資人間收、付款金額 彙總表」一、二、十三、十六、十八所示之投資人即被害人 各遭受重大損害，惟其犯後於本件偵查及法院審理時，均尚 能坦承犯行，犯後態度尚可，並參酌被告本件犯罪之動機、 目的、手段、所造成被害人之前揭損害之程度（含被告向前 揭「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」一、二、 十三、十六、十八所示各被害人被詐騙時間長短、接續行為 之次數、及取得之款項，暨其嗣後各別返還之「投資本息或 利潤」所示款項；又被告雖對編號二被害人張祐瑋所返還之 「投資本息或利潤」，可認雖該被害人末期投入本金未能獲 致清償，然累計清償本金及其高報酬，業已超過其就各該部 分原匯入之本金部分，實際受害較為輕微），及其素行、智 識程度、生活經驗，及至本院審理時，被害人王憶萍具狀表 示與被告雖迄未達成和解，但協商中可感受其誠意；被害人 洪瑞聰已與被告達成和解，並具狀表示請從輕發落；被害人
黃呈濱已受被告先後償付20萬元、55萬元；被害人陳怡穎具 狀表示與被告雖迄未達成和解，但協商中可感受其誠意；被 害人陳怡穎召集下之間接被害人郭敏綢、郭真秀已與被告達 成和解，可觀見被告努力尋求與上開被害人和解、原諒之用 心，但兼衡此間被告所尚未清償金額仍甚大，尚不宜降至得 易科罰金之刑，均宜較原審所處之刑減輕1 個月，以勵自新 （按另關於本件「直接投資人」於收受被告返還前揭「投資 本息或利潤」後，究係自行留取若干金額作為其等本身之「 投資本息或利潤」，而僅將餘額交付前揭各「間接投資人」 ，亦即前揭「直接投資人」或「間接投資人」內部間，究係 如何分配被告所返還之前揭「投資本息或利潤」，並無具體 資料可供佐證，應由告訴人與各間接被害人間核對確認，然 此並不影響前揭被告就此情形應各僅成立一詐欺取財罪，及 其詐騙對象及金額之認定，暨被告匯回款項是否高於原匯出 本金之累加總和之犯後態度）等一切情狀，各量處如主文第 2 項所示之刑，並就「主文附表」編號二部分，諭知易科罰 金之折算標準。
㈡原審以被告關於「主文附表」編號三至十二、十四、十五、 十七、十九所示之犯罪事證明確，適用刑法第210條、第216 條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第219條， 刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前於94年間已因犯 違反銀行法、偽造文書等罪，經原審以96年度簡字第2761號 刑事判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定（按如前述 不構成累犯）。詎被告竟不思悔改，竟於前揭緩刑期間，另 行起意而為本件詐欺取財等犯行，所詐得款項金額甚大（詳 如前揭「附表、被告與投資人間收、付款金額彙總表」三至 十二、十四、十五、十七所示），使如前揭「附表、被告與 投資人間收、付款金額彙總表」三至十二、十四、十五、十 七所示之投資人即被害人各遭受重大損害，暨事後為掩飾其 犯行爆發，竟圖行使偽造私文書因應，以延遲事發，惟其犯 後於本件偵查及法院審理時，均尚能坦承犯行，犯後態度尚 可，並參酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所造成被害 人之前揭損害之程度（含被告向前揭「附表、被告與投資人 間收、付款金額彙總表」三至十二、十四、十五、十七所示 各被害人詐騙取得之款項，及其嗣後各別返還之「投資本息 或利潤」；被告就其中部分被害人所返還之「投資本息或利 潤」，業已超過其就各該部分之原詐騙取得金額）、及其素 行、智識程度、生活經驗，及其前揭犯後態度，犯後於原審 中與被害人葉麗華達成和解，就此其餘被害人部分則均未實 際進行或達成和解協議，亦未實際賠償前揭被害人所受損害
，暨被害人張少杭、黃秋燕、施茹櫻、蔡萱儀、傅蓁蓁等於 原審均請求就被告所犯前揭詐欺取財罪，從重量刑，被害人 林梅菊表示渠願意原諒被告，願撤回本件告訴（按依法不生 撤回告訴之效力，仍應依法為實體判決），並請求從輕量刑 ，被害人劉義勇、周鼎毓及其各別代理人等均表示無意見或 依法判決等情，另公訴檢察官以被告協力本件訴訟進行，犯 後態度良好，應量處適當之刑，及認「直接投資人」仍受鉅 額損害，尚乏依據等一切情狀，各量處如「主文附表」編號 三至十二、十四、十五、十七、十九所示之刑，並就其中宣 告刑各在有期徒刑6 月以下部分，各諭知易科罰金之折算標 準。復說明扣案如前揭「主文附表」編號十九「沒收物」欄 所示之偽造印章、印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 219 條之規定宣告沒收；至於卷附由被告偽造之系爭說明書 ，雖係偽造之私文書，並係供被告作為其前揭行使偽造私文 書犯行所用之物，惟業經被告行使而交付予被害人王憶萍等 人收受，已非屬被告所有，自無庸宣告沒收。經核其此部分 認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨認被 告詐騙金額甚鉅，請求從重量刑、及被告上訴意旨認其就其 中部分被害人所返還之「投資本息或利潤」，業已超過其就 各該部分之原詐騙取得金額，被害人並無實際損害，請求從 輕量刑，均為無理由，應予駁回。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第50條關於數 罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日 起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1 項但書 所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪」等情形者，明定不得併合處罰，以避免 不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，因合併定執行刑而造 成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果。此外，復於該 條第2 項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之。」之規定，賦予受刑人 得選擇仍按刑法第51條規定以定其執行刑之權利。是依修正 後刑法第50條第1項但書、第2項之規定，不僅明定得易科罰 金與不得易科罰金之刑等，於若干情形不予併合處罰，以保 留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定 應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會， 更賦予受刑人得考量其所犯各罪之實際情況，自行決定是否
於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請定應執行刑（本院10 2年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論 參照）。經比較前揭新舊法規定之適用結果，以修正後之現 行規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，自 應適用修正後刑法第50條之現行規定。基此，上開撤銷改判 中「主文附表」編號一、十三、十六、十八部分，與上訴駁 回中「主文附表」編號八、十四部分（以上均處不得易科罰 金之刑），主刑應執行有期徒刑叁年貳月。又上開撤銷改判 中「主文附表」編號二部分，與上訴駁回中「主文附表」編 號三至七、九至十二、十五、十七、十九（以上均處得易科 罰金之刑），主刑應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
被告就附表編號十九部分及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
「主文附表」：
┌─┬──────┬───┬─────┬──────────┬─────┬──────┐
│編│ 犯罪事實 │被害人│ 主文罪名 │ 科刑（主文） │ 沒收物 │ 備註 │
│號│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│一│如「附表、被│王憶萍│刑法第339 │處有期徒刑壹年壹月。│ │此部分被害人│
│ │告與投資人間│ │條第1 項之│ │ │包括王憶萍及│
│ │收、付款金額│ │詐欺取財罪│ │ │前揭「被告與│
│ │彙總表」編號│ │ │ │ │投資人間收、│
│ │1 所示之犯罪│ │ │ │ │付款金額彙總│
│ │事實。 │ │ │ │ │表」附註2所 │
│ │ │ │ │ │ │示之投資人。│
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│二│如上開附表編│張祐瑋│刑法第339 │處有期徒刑陸月，如易│ │此部分被害人│
│ │號2所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │包括張祐瑋及│
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │前揭「被告與│
│ │ │ │ │ │ │投資人間收、│
│ │ │ │ │ │ │付款金額彙總│
│ │ │ │ │ │ │表」附註23所│
│ │ │ │ │ │ │示之投資人。│
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│三│如上開附表編│劉義勇│刑法第339 │處有期徒刑伍月，如易│ │ │
│ │號3所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│四│如上開附表編│陳宇德│刑法第339 │處有期徒刑伍月，如易│ │ │
│ │號4所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│五│如上開附表編│傅蓁蓁│刑法第339 │處有期徒刑伍月，如易│ │ │
│ │號5所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│六│如上開附表編│傅莉莉│刑法第339 │處有期徒刑陸月，如易│ │ │
│ │號6所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│七│如上開附表編│林照芬│刑法第339 │處有期徒刑肆月，如易│ │ │
│ │號7所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│八│如上開附表編│周鼎毓│刑法第339 │處有期徒刑拾月。 │ │ │
│ │號8所示之犯 │ │條第1 項之│ │ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│ │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│九│如上開附表編│張少杭│刑法第339 │處有期徒刑陸月，如易│ │ │
│ │號9所示之犯 │ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│十│如上開附表編│陳怡璃│刑法第339 │處有期徒刑陸月，如易│ │ │
│ │號10所示之犯│ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
├─┼──────┼───┼─────┼──────────┼─────┼──────┤
│十│如上開附表編│王君琪│刑法第339 │處有期徒刑肆月，如易│ │ │
│一│號11所示之犯│ │條第1 項之│科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │罪事實。 │ │詐欺取財罪│元折算壹日。 │ │ │
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