臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲字第3971號
聲明異議人
即 被 告 林科帆
輔 佐 人 丁選
上列聲明異議人即被告因偽造有價證券等案件（本院102 年度重
上更㈡字第7 號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
㈠本件於發回更審後，該100 年重上更㈡字第67號案件自民國 100 年7 月6 日下午3 時30分由何信慶法官行準備程序後至 今皆未開庭，後由鈞院以101 年度他調字第1 號於102 年1 月8 日下午3 時由王偉光法官行準備程序後，亦迄今未再開 庭。嗣被告之輔佐人即被告母親丁選突於102 年11月20日收 到傳票通知，告知該102 年度重上更㈡字第7 號案件將於 102 年12月17日行審判程序，然該件案號尚未行準備程序及 調查證據程序，且開庭間隔至少已超過15日以上，且有法官 更易之情形，依法應先更新審判程序，亦即應回到之前之 100 年度重上更㈡字第67號案件進行準備程序，而不是以案 號102 年度重上更㈡字第7 號案件進行審理。 ㈡又被告前於93年3 月3 日因遭中國當局拘留在看守所，至96 年12月20日始經福建省高級人民法院裁定，並於97年1 月17 日由福建省福州市公安機關准許臺灣法務部接返回台，嗣於 101 月12月6 日由法務部委託台北市調處接返回台，可知被 告於95年8 月1 日鈞院更一審行準備程序時起至96年6 月5 日最高法院96台上字第3008號判決為止，均係有正當理由而 未到庭。於被告未能如期到庭之情形下，法院卻未依法自96 年3 月15日停止審判程序，亦未依法通知被告之辯護人或告 知被告母親推派代理人代為出庭陳述意見，顯已剝奪被告之 出庭辯論及對質詰問之權。未經被告行使詰問權之被告以外 之人於審判外之陳述，應無證據能力，若檢察官認有證據能 力，應提出其依據為何。
㈢扣案之本票28張、借款契約書2 張、約定條款4 張，是永豐 餘公司前任董事長何壽山自79年間起，持永豐餘公司股票向 伊質押借款，至87年7 月30日止，債務累積至13億7,800 萬 元時，何壽山乃在臺北市○○○路00號，自行簽發扣案本票 28張，並書立扣案之借款契約書2 張、約定條款4 張交付予 伊作為保證，以換回原質押之股票。鈞院更一審判決固質疑 上開扣案物上之印文，並非以永豐餘公司及何壽山之真正印
章所蓋印，而係依據永豐餘公司87年7 月22日經87商119147 號舊變更登記事項卡「公司印章」欄及「代表公司負責人印 章」欄內所載之印文刻印而成，然：
⒈本件扣案之本票、借款契約確係何壽山本人交予被告，其上 之永豐餘公司印文及何壽山印文，均係真正。然永豐餘公司 或何壽山於收到被告向法院聲請本票強制執行之本票裁定後 ，為了不還款，竟利用其雄厚資力及良好的人脈關係，先於 90年7 月13日及同年月18日委託他人向行政院經濟部商業司 申請87年7 月22日經87商119147號舊變更登記事項卡之正本 ，再透過被告於90年8 月1 日、2 日有向民事法院聲請本票 裁定之事件而取得被告的收件地址後，永豐餘公司負責人即 指示其公司法務專員詹舜翔先假藉其他機關名義寄至被告收 件地址，再於90年8 月29日向台北市政府警察局報案，之後 詹舜翔復於同年月30日下午5 時許，佯約被告至希爾頓大飯 店二樓咖啡廳見面商談，假借核對借款為目的，要求被告攜 帶所有資料前往，待被告出示本票28張時，即由警方出面當 場扣押被告所攜帶之本票28張、本票存根聯28張、借款契約 書2 張、約定條款4 張、永豐餘公司90年1 月20日變更登記 表3 張、永豐餘公司87年7 月22日經87商119147號舊變更登 記事項卡2 張、傳真資料5 張、中國時報90年7 月10日永豐 餘董事長何壽山死亡遺產分配報導1 張、臺灣銀行綜合存摺 影本1 份，以此製造被告偽造有價證券之假象。另依行政院 經濟部商業司91年4 月8 日經一字第00000000000 號函覆內 容提及：林君如為該公司股東自可依法申請抄錄公司登記資 料，本部電腦資料庫尚無資料可稽等語，證實被告並未於90 年7 月13日及18日向行政院經濟部商業司申請永豐餘公司87 年7 月22日經87商119147號舊變更登記表及登記事項卡，此 有可能是民事庭法官為了調查證據，自行或委託代向商業司 申請永豐餘公司印鑑卡第1 式後，才交付與被告持有。檢察 官起訴書固指稱被告係於90年7 月18日向行政院經濟部商業 司申請永豐餘公司變更登記事項卡，然查商業司承辦人員蓋 在永豐餘公司變更登記表及變更登記事項卡上之日期章為手 調式，應非固定式之日期，倘承辦人員未將日期調整，或疏 忽而調整錯誤、或輸入電腦時將日期打錯，亦有可能是承辦 人員因人為因素，於記入或蓋印時發生日期上嚴重錯誤，此 情況確係有可能發生。事實上，上開變更登記事項卡被告在 民國90年8 月1 日、2 日向法院聲請本票裁定後至90年8 月 29日前所得。由此可知，上開扣案本票上之印文，縱係偽造 ，亦非係被告於聲請本票裁定前自上開87年7 月22日經87商 119147號舊變更登記事項卡之印文影印取得。此外，法院既
以「被告當時係年僅20歲上下之在學學生，有何資力或人脈 於每隔數日即借款數百萬元予何壽山」為由，認被告不可能 有資力借錢給何壽山，倘果真如此，被告亦不可能有能力向 行政院經濟部商業司調閱永豐餘公司87年7 月22日經87商11 9147號舊變更登記事項卡原紙印鑑。兼以被告於原審亦僅坦 承有於90年8 月1 日、2 日聲請本票裁定「後」取得該公司 之變更登記事項卡，自不得以本件係自被告處扣有永豐餘公 司87年7 月22日經87商119147號舊變更登記事項卡，即認本 票上印文係被告所偽造。
⒉又永豐餘公司87年7 月22日經87商119147號舊變更登記事項 卡，其上「公司印章」欄內永豐餘公司印文及「代表公司負 責人印章」欄內之何壽山印文，其中「股」字中下方與「壽 」字中間，固有漏空情形，而與扣案之本票28張及借款契約 書2 張暨約定條款4 張其上所蓋印之永豐餘公司及何壽山印 文，其中「股」字中下方與「壽」字中間之漏空情形相似， 然依：
⑴告訴代理人所提而附於偵查卷第182 至186 頁之86年3 月24 日永豐餘造紙股份有限公司第19屆董事會第18次董事監察人 聯席會議議事錄，其中偵查卷第184 頁「公司印章」欄內之 永豐餘公司印文、偵查卷第186 頁「代表公司負責人印章」 欄內之何壽山印文，該二枚印文於「股」字中下方與「壽」 字中間，亦均有漏空之情形，若與上開87年7 月22日行政院 經濟部商業司87商119147號變更之永豐餘公司變更登記事項 卡，其上「公司印章」欄內永豐餘公司印文及「代表公司負 責人印章」欄內何壽山印文比對，可以發現「公司印章」欄 內永豐餘公司印文的「股」字中下方與「代表公司負責人印 章」欄內何壽山印文的「壽」字中間有同一位置的漏空之情 形，研判是原紙印鑑本身的「股」字中下方與「壽」字中間 有損壞凹陷或刻印時已存有凹陷，在蓋印時使用類似打印台 印墨或其他性質之印墨蓋立，易產生相同大小漏空並非不可 能。蓋若係影印之關係而造成漏空，衡請要不可能會在同一 處所有漏空之情形。況法務部調查局91年4 月26日調科貳字 第00000000000 號鑑定通知書內亦載明：「有關二十八張本 票之印文紋線均有漏空情形，研判可能係使用類似打印機或 其他性質之印墨蓋立所致」等語，更可知不是因影印之故而 造成漏空情形，故而應是原鑑本身之問題。再者，僅依上開 鑑定機關之意見，亦不能直接認定有所謂虛偽印章之存在。 再者，依鈞院於103 年2 月18日審判期日向當事人提示之行 政院經濟部商業司87年7 月22日經87商119147號舊變更登記 事項卡原紙觀之，其上印文之「股」字中下方與「壽」字中
間即有漏空之情形，而告訴代理人詹舜翔亦稱此係在蓋印所 造成之漏空，是該漏空問題應係永豐餘公司承辦人員蓋印時 有疏失所致。對此印文之漏空問題，行政院經濟部商業司承 辦人員依法有監督審核之義務，自應要求永豐餘公司人員再 行補蓋完整印文，否則應將永豐餘公司變更登記事項卡之大 小印鑑有漏空問題之資料全部退件。然上開印文有漏空之情 形，不論係永豐餘公司或行政院經濟部商業司人員之疏漏所 致，其不利益均不能歸由被告承擔。是法院未向行政院經濟 部商業司調閱永豐餘公司87年7 月22日經87商119147號舊變 更登記事項卡原紙印鑑，亦未依法請永豐餘公司提供偵查卷 第184 、186 頁原紙加以詳查上開二枚印鑑本身是否於刻印 時即已有「股」字中下方與「壽」字中間存有漏空之情形， 率爾為不利被告之認定，顯有未洽。
⑵另法務部調查局102 年11月11日調科貳字第00000000000 號 函，固載有：永豐餘印鑑卡第1 式為影本，由於印文模糊、 印痕特徵不明，故無法進行比對；而永豐餘印鑑卡第2 式上 「永豐餘造紙股份有限公司印」及「何壽山」印文，經比對 後均與永豐餘公司人員親送之印章實物所蓋印文相符一節， 然上開函文僅係稱與第2 式相符，並非印鑑卡第1 式之原本 （有漏空的印文）比對相合，顯示員警在90年8 月30日下午 5 時許自被告手提袋內扣得之本票、借款契約書、約定條款 上所蓋立之「永豐餘造紙股份有限公司印」及「何壽山」印 文（有漏空），應與留存在行政院經濟部商業司87年7 月22 日經87商119147號變更之永豐餘公司變更登記事項卡之原紙 及印章實物（有漏空）有相符之情形。但永豐餘公司人員依 當時之何壽川董事長之指示，逕自妨礙被告之舉證，係故意 親送87年4 月2 日永豐餘公司經濟部商業司公司登記核備事 項證明書之印章實物（無漏空）比對，以隱瞞永豐餘印鑑卡 第1 式原本及印章實物（有漏空）不送鑑比對。再查，永豐 餘印鑑卡第1 式與第2 式向行政院經濟部商業司所登記日期 ，兩者已誤差達3 個多月以上，亦屬不同之大小印鑑。再者 ，姑不論本件扣案之本票或借款契約上有關永豐餘之印鑑、 與商業司之公司登記事項、或告訴人所提之印鑑是否相符， 均應先推定該印鑑為真正，蓋一般公司之習慣，同時擁有數 枚印鑑乃屬常見，既未能扣案之偽造印鑑可證與起訴書或原 判決認定被告偽造有價證券上之印文相符，自不足以推認被 告犯罪。何況本件法務部調查局91年4 月26日調科貳字第00 000000000 號鑑定通知書之所以認為扣案本票28張上之永豐 餘公司印及何壽山印文，87年7 月22日經87商119147號舊變 更登記事項卡上之印文不符，更係因告訴代理人故意提供不
同之印章實物所致。甚至，鈞院91年度上訴字第3602號及95 年度上更㈠字第491 號判決書亦表示行政院經濟部商業司87 年7 月22日經87商119147號變更之永豐餘公司變更登記事項 卡上之永豐餘公司印文（即印鑑卡第1 式）中之「股」字中 下方與「壽」字中間均有嚴重漏空，顯然係因永豐餘印鑑卡 第1 式是從行政院經濟部商業司87年7 月22日經87商119147 號變更之永豐餘公司變更登記事項卡原紙影印而來，此更可 知其留存在行政院經濟部商業司有關永豐餘印鑑卡第1 式之 印章，亦有「股」字中下方與「壽」字中間有相同嚴重漏空 之情形，由此亦可證明永豐餘印鑑卡第1 式與第2 式應屬不 同公司大小印章。請求永豐餘公司人員提出永豐餘印鑑卡第 1 式之印章實物，以便與員警於90年8 月30日下午5 時許從 被告手提袋內扣得之本票、借款契約書、約定條款上所蓋立 之「永豐餘造紙股份有限公司印」及「何壽山」印文等資料 ，合併送鑑定，否則告訴人即有妨礙被告舉證之情形。 ⒊永豐餘公司法務室專員詹舜翔及秘書王育蕙於91年4 月22日 持公司印鑑所蓋印之大小章印文樣本，雖經法務部調查局91 年4 月26日調科貳字第00000000000 號函表示扣案本票上之 印文與上開印文樣本不符，然永豐餘公司並未將其公司之所 有印鑑全部提出於法院，且上開提出之印鑑亦未經該公司之 董事確認，自難認係有效之印鑑卡。況上開函文只能確立該 樣本印文與扣案之本票印文比對不相符，然若有權簽發人執 永豐餘公司其他印鑑藉以擔保借款，就此有權簽發人所簽發 之本票，依法自不能認定係偽造。
⒋證人詹舜翔固證述「本票之發票人章部分須有公司負責人章 及會計人員章外，並無公司章」，惟依：
⑴永豐餘公司係一資本額高達134 億元之公司，其有關公司各 項票據或印鑑之相關規定，應屬完善，自應令永豐餘公司提 出其公司79年至87年間有關票據或印鑑業務之組織圖，及與 票據管理程序等有相關之書面資料，以查明該公司對於何種 票據及文書，應該蓋那種大小印鑑章，及確認其票據印鑑之 控管是否果如證人詹舜翔所述「本票之發票人章部分須有公 司負責人章及會計人員章外，並無公司章」等情。 ⑵又依永豐餘公司第19屆董事會第18次董事監察人聯席會議議 事錄第6 項內容，僅規定公司背書保證印鑑應經由董事會同 意之專人保管，但並無規定公司背書保證印鑑僅作為公司背 書保證之用，亦無規定動用公司背書保證印鑑應由全體董事 簽名同意。
⑶兼以告訴代理人詹舜翔於原審所提之年報上有永豐餘公司5 枚大印文（原審卷第174 、276 、277 、278 、279 頁），
與扣案本票上之大印文相似，足證永豐餘公司尚有其他部分 大小相似印文存在之事實。
⑷再者，公司簽發本票，法律並未規定應以印鑑章行之，是被 告既已提出有何壽山簽名及蓋章之借款憑證，且經鑑定公司 鑑定係屬何壽山同一人簽認無誤，自足認被告之主張為真正 ，縱何壽山未依永豐餘公司之用印規定，亦不能以此來對抗 不知情之被告。
⒌縱認扣案之本票、借款契約書上之永豐餘公司及何壽山之印 文非真正，然上開本票、借款契約書既係何壽山親自於87年 7 月30日交付予被告，此由臺灣台北地院於91年5 月2 日調 閱之何壽山入出境資料，可知何壽山於87年7 月28日確係在 國內並未出境，且至同年8 月7 日亦均在國內，足認被告所 稱本票28張、借款契約書2 張、約定條款4 張等件確係何壽 山所交付一節，足以採信。況且上開扣案本票上記載之金額 、日期亦非被告之字跡，此有法務部調查局91年7 月23日調 科貳字第00000000000 號函可參，是就上開本票、借款契約 書上之印文，是否偽造或究係何人偽造等情，自非應由被告 負舉證責任。
㈣因何壽山係陸續向被告借款，故而雙方曾就彼此間之債權債 務關係進行五次之核算，此有被告提出之其上有何壽山本人 簽名之81年度至86年度永豐餘公司借款核算表正本為據，且 卷附借款核算表經送精驗社科技鑑定中心鑑定，認為「81、 82、83、84、85、86年度永豐餘造紙有限公司借款核算表影 印本共6 紙上之何壽山簽名，與85、86、87年「何壽山」5 組簽名字跡書寫特徵均相符，法院若不採信上開鑑定意見， 亦應說明不予採納之理由。況借款核算表上所載之日期亦與 何壽山之入出境資料無任一筆有衝突之情形，亦徵被告有借 款予何壽山無誤。
㈤雖法務部調查局92年7 月7 日調科貳字第00000000000 號鑑 定通知書曾以：借款核算表上何壽山之簽名經放大檢視，發 現其上有碳粉特徵，研判係複印品而非原件為由，而認無法 鑑定何壽山之筆跡，然依：
⒈公誠鑑定有限公司92年2 月12日提出之鑑定報告，及92年3 月4 日精驗社科學鑑定中心之字跡鑑定報告書，均已確認報 告書上何壽山簽名為原（正）本資料。又被告所提之借款核 算表原件正本，經精驗社科學鑑定中心之鑑定人於92年2 月 6 日鑑定完返回予被告後，被告再於92年2 月14日前審行準 備程序時提供其中5紙原件正本交給前審法院，被告留下一 紙84年的借款核算表原件正本作為日後防禦之用，而該紙件 正本更已於92年8 月5 日前審行言詞辯論時當庭提出並請求
送鑑定。此外，最高法院95年度上字第3654號判決書內亦有 提到「借款核算表之原件且已附卷」等語，另法務部調查局 92年4 月2 日調科貳字第00000000000 號函、鈞院92年4 月 11日院田刑字乙字第5475號函，亦均提到檢送之公誠鑑定報 告書一冊為原本；甚至，鈞院102 年1 月8 日審理時，法官 亦有當庭表示置於前審卷第275 頁證物袋內之84年度永豐餘 公司借款核算表是原本，由上開事證，已足以證明被告於92 年2 月14日所提之借款核算表為原件正本。此外，被告數度 聲請鑑定借款核算表上之筆跡是否為何壽山簽署，歷審均未 調查或採認，亦有違誤。
⒉法務部調查局102 年11月11日調科貳字第00000000000 號函 對於何壽山簽名筆跡之部分，固稱：人的簽名筆跡之養成， 受遺傳、訓練、身體機能、環境等多種因素影響，倘若有二 人的生長環境相近、學習簽名筆跡的方式類似、且能取得另 一人的簽名筆跡樣本據以模仿，在勤練多時的情況下，熟於 書寫者不排除有可能模仿出與真正簽名筆跡近似之情形等語 ，然此不過係「近似」而已，應不可能模仿至難以分辨真偽 之程度。再由被告提出之「81年度至86年度永豐餘造紙股份 有限公司借款核算表」上之何壽山親筆簽名筆跡，與永豐餘 公司提供之80至87年間永豐餘造紙股份有限公司第18屆至20 屆董事會聯席會議上之何壽山親筆簽名筆跡等資料進行比對 ，經精驗社科技鑑定中心鑑定及公誠公司之鑑定比對結果亦 認均屬何壽山一人之筆跡。何況，被告與何壽山之生長環境 完全不同、學習簽名筆跡的方式完全不一，若為模仿應不可 能達至難以分辨真偽之程度。若檢察官認為借款核算表上之 簽名係偽造，法院自應依公司法第170 條、183 及207 條之 規定，將約至少398 份以上之有關永豐餘公司股東聯席會及 第1 至20屆董事會議事錄，其上有何壽山筆跡的部分均送請 鑑定，否則法院依法應為有利被告之推定。告訴代理人故意 稱「何壽山死亡已久，已找不到其他書寫資料」云云，又未 依公司法第170 條、第183 條、第207 條規定，至少應提出 398 份以上之股東會或董事會之議事錄上有關何壽山之親筆 簽名筆跡及永豐餘公司大小印文等資料供法院進行比對調查 ，其故意於每次送鑑時僅提出5 次，顯有隱藏不提供資料之 情形，此種不能調查之原因，既非可歸責於被告，依法自應 為有利被告之判決。再者，本件之所以需要進行多次鑑定， 依各該鑑定通知書所載，均係因告訴代理人所提供有關何壽 山之簽名資料不足所致，此更證明永豐餘公司係為了不還款 而故意為之。
⒊法院於92年3 月14日、92年4 月11日對何壽山字跡送鑑定時
，故意縱容詹舜翔提供永豐餘公司董事會聯席會議之議事錄 影本，未依法令永豐餘公司一次提出全部之議事錄正（原） 本，致使被告之待證事實無法一次完成鑑定，而永豐餘公司 則利用多次的鑑定過程，除獲悉鑑定人資訊外，復利用送鑑 機會，將被告所檢附之借款核算書原本，掉包成「影印本」 、「複製品」，嗣於法院在92年5 月26日第三次進行鑑定時 ，被告更有當庭指摘該資料是複製品，故而，被告乃於92年 8 月5 日再次提出84年度永豐餘公司借款核算表原件正本， 然鈞院前審未就被告再行提出之原本與之前已遭掉包之影本 進行比對，率爾據指被告此舉係「意圖延滯訴訟」，顯有不 當。況就被告質疑公誠鑑定有限公司鑑定報告書所附之借款 核算表遭掉包一事，亦同為最高法院97年度台抗字第548 號 裁定發回之理由。被告因此懷疑可能是告訴人運用向被告取 得大量金錢，利用有錢能使鬼推磨之方式將被告提出之借款 核算表原本，利用最高法院95年台上字第3651號判決完後， 發回高院更審，於檢還之過程中，遭人故意動手腳（掉包、 抽掉、隱瞞、煙滅）變成複製品。亦懷疑係於事實審法院或 其他機構於傳遞過程、文件保管中或作業上疏忽，或懷疑影 印本誤裝入證物袋而將原件正本滅失，或於鑑定或檢還之過 程中疏忽或未注意已將原件正本遺漏（失）等因素所導致。 是被告所提借款核算表原件正本之遺失既係因可歸責於國家 機關之原因所致，其不利益不應歸於被告。又被告所提出之 借款核算表原件，因遭人改以影本送鑑，是法務部調查局依 該影本送鑑所得之結論，依毒樹果實理論，自屬毒果，更不 能作為認定被告有罪之依據。
㈥至於原審判決對於被告所提出之帳冊，固以帳冊內所載之有 借款之日期，經比對何壽山之入出境紀錄後，發現有借款日 期何壽山未在國內之情形，而認不足為被告有利之認定云云 ，然此應係原審判決所調閱之入出境紀錄有誤，誤調同名同 姓之人所致。依臺灣台北地院於91年5 月2 日重行調閱之何 壽山入出境資料，對照被告所提供之帳冊資料上所記載何壽 山向其借款之日期，可以發現除了何壽山即將出國前1 天或 回國後1 天會向被告借款，該情形經核算約統計有72筆外， 尚有甚多（借款450 筆以上）在何壽山即將出國前之1 至3 天內，或回國後之1 至3 天內（總計有104 次），何壽山均 會向被告調借現金。應可證明被告確實每隔數日有以現金借 款給何壽山。此外，被告所提之帳冊，係因檢察官要被告提 出借款明細，故而於於87年7 月30日重新謄寫的，是原審判 決僅以帳冊內之字跡、筆色一致，顯係一次製作為由，即為 不足資為被告有利之認定云云，要有未洽。
㈦又對於扣案之借款契約等文件，雖事實審法院以被告與何壽 山之間，其有關契約內容之約定，或有文義不清，或與交易 習慣不同，或約定條款傳真紙係空白未有蓋印等情，質疑被 告與何壽山間是否有借貸關係存在，然基於契約自由原則， 刑事法院自不得以契約內容有欠缺即質疑契約之真實性。至 於被告有無留存本票存根，或有無匯款、收款、還款等金融 交易或簽收之紀錄，乃至被告之資金來源如何等等，均非契 約之重要事項，要不得因此否認被告與何壽山間有借款存在 之事實，或據此認定扣押本票上之印文即係被告所偽造，何 況本票存根係何壽山同意要留給被告的。另原判決以何壽山 死亡時尚留有75億元之遺產，及永豐餘公司無借款紀錄為由 ，質疑何壽山有何向被告借款之必要，惟上開75億元遺產之 來源為何，前審未予查證，已有違反刑事訴訟法第379 條第 1 項第10款之嫌。再者，何壽山係於79年至86年間陸續向被 告借款，當時正是國內股價大跌之時候，何壽山並非無借款 之可能。再者，告訴人既然指稱被告於90年7 月28日持扣案 本票對永豐餘公司求償之行為，已造成告訴人之資金周轉困 難，然告訴人既聲稱其公司資本額雄厚有134 億之資金，豈 可能僅因被告僅主張5 億5000萬元之一部求償而致資金周轉 困難，此更可證明何壽山死亡時所留之75億元係何壽山與其 兄弟何壽川二人掏空永豐餘公司資金而來。另被告之資金來 源，則係分向宗廷、長廷股份有限公司，或向親朋好友、金 主借取現金而來，再對照被告所提出之79年至87年7 月30日 日止之存摺資料，更足認被告當時之財力狀況，是事實審判 決僅以被告當時年紀僅20歲上下為由，否認被告有借錢之資 力云云，尚嫌率斷。況何壽山係5 年間陸續借款，是被告以 現金交付實屬可能。此外，何壽山向被告借款當時，正好證 人黃素玲亦因想跟被告借款而來到被告的台北住處，因而親 見何壽山與被告借款之事。另證人黃久晃亦曾在其工作之修 車廠內親見被告將現金交給何壽山之情。對照被告並能提出 合計有486 頁之資金來源證明，更可知被告當時確有相當之 財力，確能以現金直接借款予何壽山無訛。另告訴人雖以被 告於83年至86年間有偷竊物品之前科，有本院高雄分院90年 度上訴字第242 號判決可參，因而認被告不可能有資力借款 予何壽山云云，然被告上開前科與本案並無任何關係，且該 案係因被告父親與鄰地有土地糾紛所致，應不足資為不利被 告之認定。
㈧扣案之傳真資料內容，雖記載有「幫我傳真印鑑證明」、「 前任董事長應該於89年底死亡，到圖書館查一下」等語，然 實與本案並無任何關係，因當時被告任職之朝選財務管理顧
問有限公司之營業項目包括有徵信業務，研判可能是傳真者 依被告名片上的電話號碼所傳。況傳真日期係在90年4 月至 91年4 月間，而本件借款日期則是在79年至87年7 月30日止 ，兩者於時間上已互有矛盾。再者，當時本件已在檢察官偵 辦及法院審理過程中，法院或檢察官本可依職權調查被告於 傳真當時是否有不知名之第三人存在，然原法院捨此未查， 逕為不利被告之認定，顯有未洽。此外，上開傳真文件，有 一為證人楊錫湖所傳，原審僅以證人在大陸不會出庭為由， 即未行傳喚調查，逕認被告係與不詳年籍之人共犯云云，更 與事實不合。
㈨又法院固質疑被告係看到中國時報何壽山死亡遺產有75億元 才萌生不法云云，然衡以扣案之本票、借款契約書、約定條 款上，尚蓋有永豐餘公司大小章之外，並非僅有何壽山之印 文，被告不可能僅因何壽山死亡而去偽造永豐餘公司之大小 章。再者，依上開契約書、約定條款上有記載債務之到期日 為90年7 月30日，是被告自然必需等到90年7 月30日才可請 求還款。雖永豐餘公司對於何壽山向被告借款之事，未有相 關之借款紀錄，亦無未經公告或會計師稽核，然此等事宜應 該是何壽山或永豐餘公司或其會計師，甚至是主管機關之職 權事情，根本與被告無關。
㈩綜據上述，爰依刑事訴訟法第288 條之3 規定，提起本件聲 明異議云云。
二、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長、受命法官 有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外， 依刑事訴訟法第288 條之3 之規定，得向法院聲明異議，由 法院就該異議裁定之。該條規定係就有關訴訟程序（包括準 備程序及審判程序）進行中得聲明異議之事項所為之規定， 是以若非屬審判長、受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處 分，即非屬得依刑事訴訟法第288 條之3 規定向法院聲明異 議之範疇。而其中所稱之「調查證據處分」，係專指調查證 據之執行方法或細節（包括積極不當行為及消極不作為）而 言。又刑事訴訟法第288 條之3 第1 項規定得聲明異議事項 ，究其立法理由意旨，係為避免訴訟程序拖延，僅以審判長 或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之「不法」處分為限， 且異議有其時效性，若未適時行使異議權，自應認其異議權 已喪失。另按法官有所更易，或開庭之間隔在15日以上，應 更新其程序者，係指審判期日之審判程序而言，審判期日前 之準備調查程序則不在此限，此觀之刑事訴訟法第292 條、 第293 條之規定自明（最高法院83年台上字第2083號裁判要 旨參照）。
三、經查：
㈠被告前固以法官有更易、開庭間隔至少已超過15日以上等情 為由主張應更新審判程序，亦即應回到之前之100 年度重上 更㈡字第67號案件進行準備程序，而不是以案號102 年度重 上更㈡字第7 號案件進行審理，然衡以本件（102 年度重上 更㈡字第7 號）前於102 年12月17日審理時，審判長業已當 庭告知被告：100 年度重上更㈡字第67號案件原承辦法官因 職務調動已離開本院，本案另因被告經查在大陸地區執行無 期徒刑，無法到庭，為保障被告答辯權，程序當然不能進行 ，故依本院分案報結實施要點先行報結，列管至被告解送返 台，原因消滅後另分本案繼續進行等情由（本院102 年12月 17日審理筆錄）。又本院各於102 年12月17日、103 年2 月 18日進行審判，於審判期日相隔逾15日時，均有依法更新審 理程序，此有各該審判筆錄可參，可知本件訴訟程序之進行 並無違反刑事訴訟法第292 條、第293 條之規定。 ㈡被告所稱其先前因遭大陸當局拘留，致未能到庭應訊，然法 院於被告未能如期到庭之情形下，未依法停止審判程序，亦 未依法通知被告之辯護人或告知被告母親推派代理人代為出 庭陳述意見，已剝奪被告之出庭辯論及對質詰問之權云云。 然衡以聲明異議人上開有正當理由未到庭一節，業據最高法 院以100 年度台非字第85號判決作為撤銷本院95年度上更㈠ 字第491 號判決而發回更審之理由，因認該「訴訟程序之瑕 疵」係本院前審程序部分，且經最高法院撤銷本院前審判決 而恢復第二審程序後，本院於被告解送返台後，歷次庭訊均 有提解被告到庭，即已保障被告在庭答辯之權利，因認被告 再為指摘前審審判長或受命法官未停止審判云云，並非刑事 訴訟法第288 條之3 第1 項規定得聲明異議事項。 ㈢至被告所指其聲請調查諸般事項，歷審均未調查或採認乙節 。然按刑事訴訟法第288 條之3 第1 項所稱「調查證據處分 」，係專指調查證據之執行方法或細節而言。又當事人或辯 護人異議權之對象，應僅限於「不法」之處分，此觀之該條 立法理由即明。準此可知，法院依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項駁回調查證據之聲請，係案件實體判斷之範疇，應以 審級救濟為之，並非有關調查證據之執行細節或方法，非屬 聲明異議程序之客體。至被告聲請調查證據之准駁及其必要 性，將詳述於本院102 年度重上更㈡字第7 號判決理由，附 此敘明。
㈣至被告其餘陳述，核屬對檢察官舉證、歷審判決認定理由、 告訴代理人陳述意見加以駁斥，或主張自己之推論，強調自 己無罪之實體答辯，並非對法院「有關證據調查或訴訟指揮
之處分」之事項表示不服，本院將於本院102 年度重上更㈡ 字第7 號判決理由逐一論駁，附此敘明。
㈤綜據上述，因認被告所為本件聲明異議，於法不合，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
刑事第二庭 審判長 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
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