臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第442號
上 訴 人
即 被 告 張植竣
選任辯護人 簡坤山律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度
侵訴字第4 號，中華民國102 年10月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第5175號、第5236號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
張植竣緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、張植竣、張竣焱（經原審判決有期徒刑6 月，如易科罰金， 以新台幣1 千元折算1 日，張竣焱上訴後，經本院於民國10 3 年1 月22日以102 年度侵上訴字第442 號判決上訴駁回， 緩刑2 年，緩刑期間付保護管束在案）為雙胞胎兄弟，於10 1 年9 月9 日晚間10時許，張竣焱騎乘機車搭載張植竣，於 行經宜蘭縣羅東鎮羅東運動公園附近時，因張植竣對張竣焱 稱想要玩女人，張竣焱表示要省錢，進而提議要找一名女子 來載張植竣，張竣焱、張植竣即共同基於強制猥褻之犯意聯 絡，推由張竣焱出面伺機找騎車之落單女子攔車，適有甲女 （代號0000000000，真實、姓名年籍詳卷）騎乘機車經過該 處，張竣焱遂出面攔下甲女之機車，並對甲女表示張植竣腳 痛，要求甲女搭載張植竣一程，甲女雖表示拒絕，然張植竣 仍不讓甲女離去，甲女因該處僻靜夜深無人，不得已只能讓 張植竣上車搭乘甲女騎乘之機車之後座，張竣焱並騎乘機車 尾隨於甲女所騎乘機車之後方，而張植竣上車後，即違背甲 女之意願而以其左手撫摸甲女之胸部，甲女表示不可以並以 手撥開張植竣之手，然張植竣仍繼續以手揉捏甲女之胸部， 甲女遂停下機車，並要求張植竣下車，而張植竣遂將雙手搭 在甲女之肩膀上，並以下體往前頂住甲女之臀部，以此方式 而接續對甲女強制猥褻得逞，張植竣下車後，隨即搭載張竣 焱所騎乘之機車離開現場。
二、張植竣又於101 年10月17日上午11時15分許，在宜蘭縣羅東 鎮中興路之內衣店內，竟基於公然猥褻之犯意，以購買內褲 為由，而在店員乙○○向前詢問時，竟拉開其所穿著之褲子 而裸露其生殖器，並對乙○○稱：「你幫我看一下。」等語 ，而公然為猥褻之行為。
三、案經甲女及乙○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣 宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本件被告張植竣、張竣焱對於原判決提起上訴，至於檢察官 則未提起上訴，其中原判決關於張竣焱部分，業經本院於10 3 年1 月22日先行判決，故本件審理範圍係原判決關於被告 張植竣部分，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內證據資料（包含人證與文書證據 、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官、被告張植竣及其辯護人迄本院言詞辯論終結前對 法院提示之卷證，均不爭執（見本院102 年11月28日準備程 序筆錄、103 年2 月20日審判筆錄），且卷內之文書證據， 亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況，與不得 作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當， 依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實 所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等），均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張植竣雖於本院審理時未到庭，然其於原 審審理時固坦承有請甲女騎機車搭載其一程，惟矢口否認有 強制猥褻及公然猥褻犯行，辯稱：「㈠請甲女載伊當天，是 因為伊腳痛，但是因為伊哥哥住處與伊不同，所以伊哥哥才 攔下被害人，請她載伊回家，而且伊坐上甲女機車後座後， 是被害人叫伊幫他拿著紅茶，因為伊的體積比較大，所以伊 坐的比較前後，伊的手有不小心觸碰到被害人的胸部下方， 伊下車之後伊還有向被害人說對不起，伊沒有對被害人強制 猥褻犯行；㈡伊確實有到內衣店想要買內褲，伊只有稍微掀 一下讓店員看內褲的尺寸而已，伊沒有裸露生殖器，伊洵無 公然猥褻犯行。」云云。經查：
㈠強制猥褻部分
1.上開證人甲女遭被告張植竣強制猥褻之事實，業據證人甲女 於原審審理時結證稱：「是對方攔我的車子，叫我停下來， 被我載的那個人說他腳痛，要去買藥，要我載他去，我說沒 有辦法，他不讓我走，那時候我懷孕會怕，後來答應載他一 段路而已…攔車下來是當時騎機車的那個人，被我載的那個 人上車之後，騎車的那個人跟在我後面，但是機車車燈是關 掉的，那邊沒有燈，也沒有車，我一個人很害怕，不答應也 不行，上車之後過了一下子就抱我的腰了，我有推開他說不 行，他左手就開始往上摸，摸我的左胸，我有推開他，但他 又繼續摸，有揉捏的動作，我將他的手撥開，他還是繼續揉
捏我的胸部，他摸我，我推開他，他又繼續摸之後我才停車 ，叫他下車，他雙手放在我的肩膀上面，下體往前頂到我的 臀部之後才下車，我當時感覺害怕…我載的那個人下車之後 就走到後面去給騎機車的那個人載走了。」等語明確（見原 審卷第201 至205 頁），且證人甲女對於被告如何以手撫摸 其胸部、如何以下體頂其臀部等節均證述十分具體明確，顯 非臨訟杜撰之詞，其所為證述堪採信為真實。被告張植竣雖 辯稱其並未故意撫摸甲女之胸部，且係因腳痛才請甲女搭載 云云，然依證人甲女之證述，可知被告張植竣當時本由其兄 張竣焱搭載，則如被告張植竣腳痛，大可由其兄張竣焱搭載 其返家，何以有攔下甲女請其搭載之必要？顯見被告張植竣 與其兄張竣焱2 人攔下甲女已有不法之意圖甚明。再者依張 竣焱前於警詢中之陳述：「張植竣說想要玩女人，我跟張植 竣說我要省錢，張植竣就說叫我找女生載他，剛好當時有個 女生經過該處，張植竣就說想要叫那個女生載他…後來張植 竣跟我說，他有去摸那個女生的前胸還有大腿，後來我就載 張植竣回到他的住處。」等語在卷（見警羅偵字第00000000 00號卷第2 頁），亦核與張植竣前於警詢中自白：「當時我 和張竣焱我們2 個想要玩女人，張竣焱說他不想花錢找女人 ，要省錢，就說要安排一個女人載我。」等語相符（見警羅 偵字第0000000000號卷第5 、6 頁）。顯見被告張植竣、張 竣焱當時攔下經過之甲女之目的，即係為玩女人之目的，且 被告張植竣確有以手撫摸甲女之胸部無誤，被告張植竣於嗣 後翻異前詞改稱其並未撫摸甲女之胸部云云，顯係事後卸責 之詞，不足採信，而證人甲女所為之證述堪可認與事實相符 ，故被告張植竣確有於證人甲女表示不可以之後，仍強行以 手撫摸揉捏甲女之胸部及以下體頂甲女臀部之強制猥褻犯行 無誤。
2.又依前開張竣焱於警詢中陳承：「張植竣說想要玩女人，我 跟張植竣說我要省錢，張植竣就說叫我找女生載他，剛好當 時有個女生經過該處，張植竣說想要叫那個女生載他，我就 騎機車去跟這名女子說話搭訕。」等語在卷（見警羅偵字第 0000000000號卷第2 頁），核與證人甲女於原審審理時結證 稱：「攔車下來是當時騎機車的那個人，要求我載腳痛那個 人的是騎車那個人…他跟在我後面，但是機車車燈是關掉的 。」等語相符（見原審卷第202 、203 頁），顯見當時確係 張竣焱將證人甲女攔下，並要求甲女搭載被告張植竣，並尾 隨於甲女機車後方無誤，則張竣焱既於攔下甲女前即與被告 張植竣共謀要玩女人，並推由張竣焱攔下甲女，並進而要求 甲女搭載被告張植竣，隨即在後尾隨，更可徵被告張植竣實
有與張竣焱為強制猥褻之共同犯意之聯絡及行為分擔甚明， 被告張植竣空言否認與被告張植竣有共同強制猥褻之犯行云 云，屬卸責之詞，不足採信。
㈡公然猥褻部分
被告張植竣雖否認有公然猥褻犯行，並以上開情詞為辯，然 依證人乙○○於警詢中證稱：「101 年10月17日上午11時15 分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路0 ○0 號『薇朵拉』內衣店， 當時有一名男子到我店內要買內褲，我問他要什麼尺寸，對 方就把褲子拉下來說你幫我看一下，我有看到對方的生殖器 」等語明確（見警羅偵字第0000000000號卷第3 頁），並有 監視錄影翻拍照片在卷可稽，核與證人乙○○所為證述情節 相符，自堪信為真實。至被告張植竣雖否認其有拉下褲子云 云，然依證人乙○○之證述，可知被告張植竣確有將褲子拉 下並露出生殖器無誤，且若證人乙○○並未見到被告張植竣 拉下褲子露出生殖器，則以證人乙○○為店員身份，為做生 意和氣生財之故，豈有可能無故報警處理？況男女有別，一 般男性欲購買內褲，亦不會直接將褲子拉下，要求店員幫忙 估計其內褲尺寸，被告張植竣之行為顯與常情有違。再參以 被告張植竣雖復辯稱其僅翻開褲子上緣尺寸給店員看云云， 然依現場監視錄影翻拍照片所示，被告張植竣係做出將褲子 自前方往下拉之動作，顯非被告張植竣所辯稱僅翻出褲子上 緣之情形，故被告張植竣辯稱其並未拉下褲子露出生殖器云 云，自屬無據。而被告張植竣雖復辯稱該處並非不特定多數 人得以共聞共見之場所云云，然該處既為公開營業之內衣店 ，即為不特定多數人得以進入之場所，而被告張植竣在店內 露出生殖器，顯係公然為猥褻之行為無誤，被告張植竣上開 之辯解，自屬無據。
㈢辯護人主張被告張植竣為精神病患，而其行為當時有因精神 障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低 之情形。然依張竣焱於警詢時陳稱：「張植竣說想要玩女人 ，我跟張植竣說我要省錢，張植竣就說叫我找女生載他。」 等語，被告張植竣於警詢時陳稱：「我跟張竣焱案發時身上 都有2200元，因為張竣焱說他要省錢，所以他提議說他要找 一個女人載我。」等語，故依張竣焱於警詢時之陳述，可知 被告兄弟2 人對於要找女人乙節，於事前即有謀議計畫。又 依證人乙○○之證言可知，被告張植竣進入內衣店後，藉口 欲買內褲而將褲子拉下並露出生殖器，顯係預謀之舉。由被 告張植竣上開2 次犯案過程觀之，尚難認其2 人有何因精神 障礙而致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著 減低之情形。再參之原審將被告張植竣送精神鑑定之結果，
認：「張植竣診斷為情感性精神分裂症，在民國101 年9 月 9 日及101 年10月17日的實施行為當時，張員辨識其行為違 法或依其辨識而行為的能力，目前無充分證據顯示達顯著減 低之程度」等情，有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院10 2 年6 月27日天羅聖民字第0489號函在卷可稽（見原審卷第 165 至171 頁），亦同此認定。益徵被告張植竣雖罹患有情 感性精神分裂症或雙相性情感疾患，但被告張植竣於101 年 9 月9 日及101 年10月17日行為當時，並無證據證明其有因 精神障礙等情形而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力有顯著減低之情形。
㈣綜上所述，被告張植竣前開所辯，屬事後卸責之詞，殊無足 採。本件事證明確，被告張植竣與其兄張竣焱共同強制猥褻 犯行，及被告張植竣公然猥褻犯行，均堪認定，皆應予依法 論科。
㈤另辯護人主張被告張植竣行為當時有因精神障礙致其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，聲請再 次送鑑定其等之精神狀態。然本件事證已明，被告雖張植竣 罹患精神疾病，惟於本件案發時確無精神障礙，業已如本院 認定如前所述，業無再次送鑑定之必要，附此敘明。二、論罪之說明
核被告張植竣所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪及第234 條第1 項之公然猥褻罪。被告張植竣與張竣焱就強制猥褻之 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告張 植竣先後對甲女撫摸胸部及以下體頂甲女臀部之猥褻行為， 係屬單一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯， 屬單純一罪。被告張植竣所犯上開2 罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
三、本院之判斷：
原審同前認定，以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第 224 條、第234 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第 51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等 規定，審酌「被告張植竣為逞私欲，竟與張竣焱共同為強制 猥褻之行為，且被告張植竣又公然為猥褻行為，其等造成被 害人之身心受創，並考量被告之生活狀況、智識程度，及犯 後否認犯行之態度等一切情狀」，分別量處如主文所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準，判決「張植竣共同犯強制 猥褻罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折 算1 日。又犯公然猥褻罪，處有期徒刑2 月，如易科罰金， 以新臺幣1 千元折算1 日。應執行有期徒刑7 月，如易科罰 金，以新臺幣1 千元折算1 日。」。經核原判決認事用法，
並無不當，量刑亦稱妥適。被告張植竣上訴執前詞置辯，否 認犯行，均不足採，業經本院詳如前述，原判決即應予維持 ，被告張植竣之上訴為無理由，應予駁回。
四、末查：被告張植竣前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑 之宣告，業如前述，僅因一時失慮，致罹刑典，雖於本院審 理時仍否認犯行，且未與被害人甲女、乙○○和解，然其確 實罹患慢性精神疾病，發病多年，目前仍有精神病症狀而在 衛生福利部玉里醫院住院治療中，有衛生福利部玉里醫院10 3年1月23日就被告張植竣目前身體狀況回函在卷可佐（見本 院卷），是其所患精神疾病，須長期治療，信其經此偵審教 訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑皆以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣 告緩刑4年，併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩 刑期間付保護管束。
五、被告張植竣經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 萬元以下罰金。