臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3441號
上 訴 人
即 被 告 蔡子東
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院102年度
審訴字第212號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15954號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡子東前①因詐欺案件，經本院以97年度簡字第10613 號判 處有期徒刑3 月確定；②因詐欺案件，經本院以97年度易緝 字第130 號判處有期徒刑6 月確定；前開①②案之罪刑嗣經 本院以98年度聲減字第82號裁定應執行有期徒刑7 月，於民 國99年9 月4 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。詎 仍未知所戒慎，明知信用卡上所載之卡號、有效期限、授權 碼等資料，係表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作 為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商店完成 信用交易之憑藉，非經持卡人同意，不得擅以持卡人之名義 ，利用信用卡資訊完成消費交易，竟於101 年11月至12月17 日間之某日，利用其與林家伶在宜蘭縣宜蘭市慈安路某租屋 處同居之機會，抄下林家伶所申辦之合作金庫銀行卡號0000 0000000○○號（確實帳號詳卷，下同）VISA 金融卡之卡號 、有效期限、授權碼等資料後，基於行使偽造準私文書及意 圖為自己不法所有之犯意，分別為下列犯行：
㈠於101 年12月17日20時59分許，在宜蘭縣宜蘭市慈安路租屋 處內，使用個人電腦透過網際網路連結至台灣大哥大股份有 限公司（下稱台灣大哥大公司）網路繳費系統付款頁面後， 輸入林家伶之姓名及上開林家伶之合作金庫銀行VISA金融卡 卡號、有效期限及授權碼等資料，偽造不實之線上刷卡消費 電磁紀錄，令該系統誤判其所欲進行門號0000000000號行動 電話（申登人蔡文蘭，實際持用人為蔡子東）預付卡儲值交 易，係受合法持卡人林家伶之同意或授權，進而允許刷卡消 費新臺幣（下同）300 元（即附表編號1 所示交易），致使 台灣大哥大公司誤信前開行動電話門號業已預付電信費用， 而提供該門號之持用人蔡子東電信服務；另合作金庫銀行於 金融卡扣款日屆至時，亦誤認前開線上交易係林家伶或其授 權之人刷卡消費，而自林家伶於該行宜蘭分行開設之帳號00 000000○○ 號帳戶內扣款300元予台灣大哥大公司，足以生 損害於林家伶、台灣大哥大公司及合作金庫銀行對於信用卡
交易管理之正確性。
㈡復於如附表編號2 至6 所示之時間（起訴書附表誤載時間及 金額部分，業經公訴人當庭更正如附表編號2 至6 所示）， 在新北市五股區之公司宿舍內，使用個人電腦透過網際網路 連結至德州撲克線上遊戲網站之購買遊戲幣付款頁面後，輸 入林家伶之上開合作金庫銀行VISA金融卡卡號、有效期限及 授權碼等資料，偽造不實之線上刷卡消費電磁紀錄，令該系 統誤判其所欲進行之線上刷卡購買遊戲幣交易，係受合法持 卡人林家伶之同意或授權，故允許其刷卡消費如附表編號2 至6 所示之金額，致使德州撲克線上遊戲網站就蔡子東所購 買之幣值額度內提供線上遊戲服務；合作金庫銀行於金融卡 扣款日屆至時，亦誤認前開線上交易係林家伶或其授權之人 刷卡消費，而自林家伶之前開帳戶內扣款如附表編號2 至6 所示之金額予前開線上遊戲網站公司，足以生損害於林家伶 、德州撲克線上遊戲網站、合作金庫銀行對於信用卡交易管 理之正確性。嗣林家伶於102 年1 月20日接獲前開VISA金融 卡消費明細對帳單，發現有遭盜刷情事並報警處理，始循線 查悉上情。
二、案經林家伶訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述， 逕行判決。
貳、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立
法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。本件檢察官及被告就本件判決所引之被 告以外之人於審判外之陳述，已表明對證據能力沒有意見（ 見本院卷第35、45頁背面），而本院審酌前揭傳聞證據作成 時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上 開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告 以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量 刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之2、第159條之3等 規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、本件其餘非供述證據，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終 結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而 認均具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡子東於警詢、偵查、原 審審理時及本院準備程序時均坦認不諱，核與證人即告訴人 林家伶先後於警詢及偵查中，暨證人蔡文蘭於警詢時證述之 情節大致相符（ 見警卷第6至8、9至10、12至13頁，偵卷第 18至19 頁）；此外，復有合作金庫銀行卡號00000000000○ ○號VISA 金融卡交易所有資料欄列印資料1份、VISA金融卡 消費明細對帳單2 份、林家伶合作金庫存款存摺封面及內頁 影本、台灣大哥大公司基本資料查詢、宜蘭縣政府警察局宜 蘭分局（下稱宜蘭分局）民權派出所受理各類案件紀錄表、 受理刑事案件報案三聯單各1 份在卷可憑（見警卷第3至5、 16至17、21至23頁），足認被告上揭任意性自白應與事實相 符，可以採信。本件如附表編號1至6事證均已明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論， 刑法第220 條第2 項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電 子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀 錄，而供電腦處理之用者而言。又以網路線上刷卡之方式消 費購買儲值遊戲點數及商品，係以電腦設備上網輸入信用卡
卡號、有效期限等電磁紀錄，用以表徵填寫人有透過網路購 買遊戲點數、商品及以信用卡支付價款之意思，偽造不實之 線上刷卡消費之電磁紀錄，用以表示係持卡人向附表所示購 物網站刷卡消費之意思，自屬刑法第220 條第2 項規定之準 私文書，應以文書論。再按刑法第339 條第1 、2 項分別規 定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後 者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財 物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號 判決意旨參照）。而線上遊戲公司之虛擬儲值遊戲幣，並非 現實可見之有形體財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用， 屬具有財產上價值之利益；另佯裝真正持卡人，以信用卡繳 交電話費，而得免除債務，自均應構成犯詐欺得利罪。 ㈡核被告犯罪事實欄㈠、㈡（即附表編號1至6）所為，均係 犯法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書 罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。起訴書認被告所為均 係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，固有未合，惟因 二者基本社會事實均屬同一，爰依法變更起訴法條。被告偽 造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另 論罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第 3295號判例意旨參照）。被告所為如附表編號3所示之3次盜 刷行為（102年1月13日16時39分、16時46分、16時50分）及 附表編號6所示之2次盜刷行為（102年1 月22日0時7分、3時 15分），各係利用其取得之林家伶VISA金融卡卡號、有效期 限、授權碼等資料，於同日接續在同一地點，輸入上開信用 卡資料於遊戲幣申購網頁空白欄位內，偽造不實線上刷卡消 費訂單之電磁紀錄，用以購買遊戲幣之犯行，其各自持續侵 害法益，並無二致，且時間、空間相當密接，其各自獨立性 極為薄弱，實無從加以割裂評價，應均認屬接續犯，而各為 包括之一罪。公訴意旨認被告上開5 次犯行應予分論併罰， 自有未洽。被告如附表編號1至6所為，均係以一盜刷行為， 同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，均為想像競合 犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重之行使偽造準私 文書罪處斷。被告所犯如附表編號1 至6所示之6次行使偽造 準私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告 前有如事實欄所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再
犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
三、對原判決之評價：
原審認被告前開如附表編號1至6犯行罪證明確，適用刑法第 216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、第47條第 1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑 法施行法第1條之1等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被 告正值青壯年，不思以正途取財，竟因貪念而盜用告訴人林 家伶之VISA金融卡資料在網路上刷卡消費，損及林家伶、台 灣大哥大公司、德州撲克線上遊戲網站及合作金庫銀行之權 益，所為實非可取，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程 度、犯後坦承犯行之態度，及迄未賠償告訴人損失等一切情 狀，分別量處如附表編號1至6主文欄所示之刑，並敘明刑法 第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」；查被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之 規定已於102年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布修正，並於同年1 月25日生效施行，修正前刑法第 50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 」，是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰 金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑 人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行 刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正 後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各 罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法 院聲請定應執行刑，經比較新舊法結果，自以修正後之規定 有利於被告。本件因被告所犯均屬最重本刑5 年以下有期徒 刑之罪，且經宣告之刑度均得易科罰金，即均非修正後刑法 第50條第1項但書所規定不得併合處罰之數罪，是修法前、 後就此部分之規範並無不同，對被告並無有利或不利之情形 ，則無庸為新舊法律比較適用，應依一般法律適用原則，適 用裁判時即現行刑法第50條規定，定其應執行如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其有誠意與被害人和解
，惟遭被害人拒絕，且伊犯後態度良好，原審量刑顯屬過重 ，指摘原判決不當云云。然刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，尚難認其裁 量有何罪刑不相當之不當或違法。原判決關於被告前揭犯罪 之科刑，已分別審酌刑法第57條各款量刑時應予審酌之情狀 ，且以行為人之責任為基礎，就所犯各罪而為刑之量定，及 定其應執行刑為有期徒刑1年2月，並諭知以新台幣1 千元折 算1日之易科罰金之折算標準，尚無違反比例原則之情形。 被告上訴認原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────┬──────────┐
│編號│時間 │刷卡網頁 │消費金額 │主 文 │
│ │ ├───────┤（新臺幣）│ │
│ │ │消費摘要 │ │ │
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│ 1 │101年12月7日│台灣大哥大公司│300元 │蔡子東犯行使偽造私文│
│ │20時59分 │網路繳費系統 │ │書罪，累犯，處有期徒│
│ │ ├───────┤ │刑參月，如易科罰金，│
│ │ │台哥大網路繳費│ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
├──┼──────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 2 │102年1月12日│德州撲克線上遊│303元 │蔡子東犯行使偽造私文│
│ │22時9分 │戲網站 │ │書罪，累犯，處有期徒│
│ │ ├───────┤ │刑參月，如易科罰金，│
│ │ │GOOGLE *boyaa │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
├──┼──────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 3 │102年1月13日│德州撲克線上遊│1,000元 │蔡子東犯行使偽造私文│
│ │16時39分（起│戲網站 │ │書罪，累犯，處有期徒│
│ │訴書誤載為10├───────┤ │刑參月，如易科罰金，│
│ │2年1月16日）│PAYPAL │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │*GAMAXINTERA │ │日。 │
│ ├──────┼───────┼─────┤ │
│ │102年1月13日│同上 │1,000元 │ │
│ │16時46分（起│ │ │ │
│ │訴書誤載為10│ │ │ │
│ │2年1月16日）│ │ │ │
│ ├──────┼───────┼─────┤ │
│ │102年1月13日│同上 │1,000元 │ │
│ │16時50分（起│ │ │ │
│ │訴書誤載為10│ │ │ │
│ │2年1月16日）│ │ │ │
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│ 4 │102年1月20日│同上 │1,000元 │蔡子東犯行使偽造私文│
│ │18時4分（起 │ │ │書罪，累犯，處有期徒│
│ │訴書誤載為10│ │ │刑參月，如易科罰金，│
│ │2年1月23日）│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
├──┼──────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 5 │102年1月21日│同上 │3,000元 │蔡子東犯行使偽造私文│
│ │17時37分（起│ │ │書罪，累犯，處有期徒│
│ │訴書誤載為10│ │ │刑參月，如易科罰金，│
│ │2年1月24日）│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
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│ 6 │102年1月22日│同上 │3,000元 │蔡子東犯行使偽造私文│
│ │3時15分（起 │ │ │書罪，累犯，處有期徒│
│ │訴書誤載為10│ │ │刑參月，如易科罰金，│
│ │2年1月25日）│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
│ ├──────┼───────┼─────┤ │
│ │102年1月22日│德州撲克線上遊│1,330元（ │ │
│ │0時7分（起訴│戲網站 │起訴書誤載│ │
│ │書誤載為102 ├───────┤為1,000 元│ │
│ │年1月25日） │GOOGLE *NHN │） │ │
│ │ │Japan │ │ │
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