臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3395號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭羽芯
選任辯護人 郭祐良律師
黃勝文律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院102 年度訴字第1216號，中華民國102 年11月12日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第
5348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭羽芯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具成癮性、濫 用性及對社會危害性，除係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬 於藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依 法不得轉讓，詎猶為下列行為：
㈠基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年2月6日4時許，在 新北市○○區○○路000巷00號2樓居處樓下，無償轉讓愷他 命1包（重約1公克）予由莊森翔騎乘機車搭載前往之曾慶宏 帶回租屋處施用。
㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於102年2月6日22 時許，在新 北市○○區○○路0段000號「探索汽車旅館」109 號房，將 愷他命置放於桌上，供林芝妤自行拿取愷他命捲菸施用，另 以愷他命菸捲供陳澤智施用，分以此等方式無償提供數量不 詳之偽藥愷他命予林芝妤、陳澤智。嗣於同日23時10分許， 為警在上址「探索汽車旅館」109 號房查獲，並當場於枕頭 內查獲扣得愷他命3包（淨重共計14.4490公克、驗餘淨重共 計14.4485公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人曾慧君、曾慶宏、林芝妤、莊森翔、陳澤智於警詢時之 陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且
為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人曾慧君、曾慶 宏、林芝妤、莊森翔、陳澤智於警詢時之陳述，均屬審判外 之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力，且上開證人業於 偵查中及原審審理時到庭作證，審理時並經被告及其辯護人 在場行使詰問權，是上開證人於警詢時之證言並不具備前揭 刑事訴訟法第159條之2所定必要性之要件，因認上開證人於 警詢時之證言無證據能力，不得資為認定犯罪事實之積極證 據；惟以之為彈劾證據，則無不可（詳下述「四、不另為無 罪諭知」部分）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有 明文。查證人曾慧君、曾慶宏、林芝妤、莊森翔、陳澤智於 偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供 而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何 顯不可信之情況，且前開證人於原審審理中已到庭具結為證 ，並經被告及辯護人對之交互詰問，已保障被告之訴訟權， 是上開證人於偵查中之證言得作為證據。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1項、第3項定有明文。辯護人主張：被告於警詢及檢察官 偵訊時所為不利於己之陳述，係被告施用愷他命後，在意識 欠缺之情狀下所為，無證據能力（本院卷第44頁參照）。惟 經原審當庭播放被告於警詢、檢察官偵訊之錄影光碟進行勘 驗，勘驗結果略以：員警詢問前，均詢問被告意識及精神狀 態是否清楚正常，被告均答稱清楚正常，在第1 次警詢過程 中，員警並讓被告以電話與其母親聯絡是否選任辯護人，第 2 次警詢過程中，被告也能即刻清楚回答自己的行動電話號 碼，在員警詢問有無販賣愷他命給林芝妤時，被告亦主動供 稱是賣給林芝妤男友，經員警表示林芝妤之供詞並提示給被 告，被告仍堅稱是賣給林芝妤男友，並表示自己沒有說謊， 是林芝妤的男友與其聯絡購買愷他命，其並交給林芝妤男友 等語，是以被告於第1次警詢、第2次警詢，對於員警之問題 均能清楚流暢回答，表情自然，意識清晰；至被告於檢察官 偵訊時，除訊問過程與筆錄記載內容無異外，其亦對檢察官 說明其接受訊問當時意識清楚，關於犯罪事實並能清楚供述 。被告及辯護人對於上開勘驗結果並無異議，均表示沒有意
見，迄本院審理時就被告偵查中所為陳述則亦無異議，並未 爭執被告於警詢及檢察官偵訊時之意識狀態。據此，堪認被 告於警詢及偵訊中之供述內容並無悖於其自由意志，是被告 前開不利於己之供述內容自得為證據。
四、另本院以下所引用之非供述證據，與本件待證事實均具關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，當事人及辯護 人對此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第158 條 之4反面解釋，均具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實一㈠轉讓偽藥愷他命部分，迭據被告鄭羽芯於偵查 、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人曾慶宏、莊森翔於 檢察官偵訊、原審審理時所證述之情節大致相符，足認被告 此部分之任意性自白核與事實相符。
二、上揭事實一㈡轉讓偽藥愷他命部分，固據被告坦承於102 年 2月6日22時許，在新北市○○區○○路0段000號「探索汽車 旅館」109 號房，與曾慧君、林芝妤、曾慶宏、莊森翔、陳 澤智等人相聚，並施用愷他命之事實，然矢口否認有何轉讓 愷他命之行為，辯稱：曾慧君、莊森翔均證稱其等係各自攜 帶愷他命至汽車旅館，大家自己都有帶愷他命到場施用云云 。惟查：
㈠被告於警詢時供稱：莊森翔、曾慧君、林芝妤、曾慶宏、陳 澤智施用之愷他命，是林俊廷給伊的，伊再拿給大家施用等 語；其於檢察官偵訊時供稱：在場之曾慧君、林俊廷、曾慶 宏、莊森翔、陳澤智都是伊的朋友，林俊廷是伊的男朋友； 林俊廷認識大家，是大家來跟伊要，伊提供給大家施用的等 語。是以被告於警詢及檢察官偵訊時均自白提供愷他命無償 供在場之人施用之事實。
㈡證人林芝妤、陳澤智為警查獲後所採尿液，經送驗結果呈Ke tamine（即愷他命）陽性反應，此有102年2月27日臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙（見102年 度偵字第5348號卷【下稱偵卷】第161頁、第167頁）在卷可 參，足認證人林芝妤、陳澤智確有施用K 他命之事實。其等 施用之愷他命來自於被告，分據證人林芝妤於偵訊中、證人 陳澤智於偵查、原審審理時證述在卷。其所證內容及證明力 之評價，分如下述：
⒈證人林芝妤於檢察官偵訊時證稱：「（問：當天晚上11點在 探索汽車旅館是何人提供K 他命給妳施用？）是被告當天給 我們在場的人施用，當天現場他沒有跟我收錢。」「（問： 被告如何提供K 他命給在場的人施用？）她就直接倒在旅館
內的桌子上，她有跟在場的人說可以用，在場的人有我、曾 慶宏、莊森翔、陳澤智、曾慧君。」「（問：如何施用K 他 命？）把桌上的K 他命捲菸吸食。」「（問：為何被告提供 K 他命給妳們施用，不收任何金錢？）因為我們是朋友，當 天大家約出來玩，大家開心比較重要。」等語（見偵卷第95 -97 頁）。是以依證人林芝妤所述，被告確有無償提供愷他 命，供其以捲菸方式施用事實。至證人林芝妤於原審審理時 固又翻異其詞，改證稱：伊於102年2月6日晚上11 點多有去 土城區金城路段探索汽車旅館，去汽車旅館有施用K 他命， 施用K 他命是伊找姓名年籍不詳之成年男子「阿堅」拿的。 在警詢及檢察官偵訊時，都說是被告提供的，是因當下很害 怕才這樣說，實際上是伊等跟「阿堅」拿的，與被告無關云 云（見原審卷第124-125 頁），應係迴護被告之詞，不足採 信。
⒉證人陳澤智於檢察官偵訊時證稱：「（問：現場有無何人提 供毒品？）沒有。」「（問：為何警詢時說是被告提供給你 施用的？）被告確實有拿一根K 菸給我，是被告捲好菸拿給 我的。」「（問：被告有提供一根K 菸給你施用，有無跟你 收錢？）沒有，因為我們都認識。」「（問：是你主動跟被 告要K 菸抽，還是被告主動給你？）是我跟他要的，他才給 我。」等語（見偵卷第110頁）。嗣於原審審理時證稱：102 年2月6日晚上10至11時許，有去新北市○○區○○路0段000 號探索汽車旅館。當天在汽車旅館房內有施用愷他命，伊一 開始是自己帶去，後來用完了，伊用完以後去睡覺，醒來以 後看到桌上還有K 他命，以為是自己的，就把它拿起來施用 。後來有人告訴伊說，伊後來施用的那些是被告所有的毒品 ，所以伊在警詢還有偵訊時才會這麼說，伊還沒有睡之前有 跟被告拿了一根K 菸，因為那時候伊覺得伊的菸快沒有了， 就跟被告拿，想留著回家抽，被告也有捲好拿給伊等語（見 原審卷第179-182 頁）。是以證人陳澤智前後證述之基本事 實亦大致相符。況無論陳澤智係先施用自行攜往現場之愷他 命，再施用被告所提供之愷他命菸捲，或是直接施用被告所 提供之愷他命菸捲，均無礙於被告無償轉讓愷他命予陳澤智 施用之事實。
㈢再警於上開汽車旅館第109 號房間枕頭內查獲之白色微黃結 晶3 袋（共淨重14.4490 公克、驗餘淨重14.4485 公克）， 檢出Ketamine成分，此有102年3月1日航藥鑑字第0000000號 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見10 2年度偵字第5348號卷第148頁）。被告於警詢及檢察官偵訊 時就扣案之愷他命3 包之查獲經過，均供稱：是警察來臨檢
時伊借放在曾慧君身上，曾慧君嚇到將愷他命放到枕頭裡面 等語；嗣於原審準備程序及本院審理時亦均坦承係其所有。 至證人曾慧君於原審審理時固曾證稱：查獲K他命3包是伊放 在枕頭裡面，自己帶兩包，另外一包不知道是誰買的，是被 告叫伊放在枕頭裡云云，惟被告當庭則立即起稱現場經警搜 索扣案的3 包愷他命係伊所有，其他人的愷他命均已用完， 在垃圾桶有搜到殘渣袋等語（原審卷第115 頁參照），因認 扣案之愷他命3包應係被告所有無訛。
㈣被告固於原審及本院審理中否認此部分之轉讓愷他命之犯行 ，然其於警詢、偵訊時之自白，核與證人林芝妤於檢察官偵 訊時結證之內容，及證人陳澤智於檢察官偵訊時結證、原審 審理時所為證述相符。而衡諸常情，被告與曾慧君、林芝妤 、曾慶宏、莊森翔、陳澤智至新北市○○區○○路0段000號 「探索汽車旅館」109 號房聚會，與會之人亦不無自行攜帶 愷他命前來者，顯然此一聚會係以施用愷他命同樂為其重要 目的。再此次聚會既係被告邀約並指定地點即上址探索旅館 109號房（偵卷第85 頁參照），又攜帶扣案之大量愷他命到 場，則除在場友人到場後自行取出身上攜帶之愷他命擺放於 靠近自己位置之桌上施用外，其餘擺放於桌上之愷他命，當 係如被告先前於警詢、偵訊時自白，即係其提出放置，以供 在場之人施用，較合常情。而嗣亦確有陳澤智、林芝妤分別 拿取愷他命菸捲或取而製作愷他命菸捲施用，亦有陳澤智、 林芝妤上開證詞及其等驗尿報告可以佐證。因認證人林芝妤 、陳澤智於102年2月6日22時許，在新北市○○區○○路0段 000號「探索汽車旅館」109號房施用之第三級毒品愷他命， 確為被告無償轉讓者至明。
㈤又被告分別以提供愷他命菸捲方式，或以將愷他命置放於桌 上，分別轉讓愷他命予陳澤智、林芝妤施用，業如前述。固 被告前於警詢、偵訊時，均僅泛稱：伊攜帶扣案愷他命到場 「提供給大家施用」，並未指明其轉讓對象僅限於林芝妤、 陳澤智。惟罪疑惟輕，衡之當日除被告外，證人曾慧君、莊 森翔均攜帶自行購買之愷他命到場（詳如後述），而警到場 查獲之際，聚會剛開始不久，本無須施用被告攜帶到場之愷 他命之必要。被告當係以邀約聚會之主人身分，就未攜帶愷 他命到場者（即轉讓予林芝妤部分），或縱有攜帶愷他命到 場，然所攜帶之數量不足施用者（即轉讓予陳澤智部分）， 以其攜帶到場之扣案愷他命予以補充，以求盡興。是僅認定 被告之真意當係以未攜帶愷他命到場之陳澤智、林芝妤為轉 讓對象，附此敘明。
㈥綜上，本案罪證明確，被告如事實欄所示轉讓偽藥之犯行，
均堪認定。
㈦公訴意旨認被告如事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警 詢及檢察官偵訊時之自白及證人曾慶宏於偵查中之證述為據 。訊據被告鄭羽芯固坦承於102年2月6日上午4時許，在新北 市○○區○○路000巷00號2樓樓下與證人曾慶宏碰面，並交 付K他命1包予曾慶宏之事實，然堅決否認有何販賣第三級毒 品愷他命之犯行，辯稱：300 元是曾慶宏還伊錢等語。經查 ：
⒈證人曾慶宏於偵訊時結證稱：「（問：對於被告稱當天是你 跟她交易的，一包K他命300元，與你所述不符，有何意見？ ）有，她是有跟我拿300元，那300元是我之前跟她借的」、 「（問：不管被告賣K 的對象是誰刑責都一樣，如果沒有金 錢關係，被告沒有必要去承認比較重的罪？）我確實有給被 告300元，但那不是毒品交易的錢。」等語（見偵卷第97-99 頁）；復於原審審理時證稱：2月6日凌晨是莊森翔騎機車載 伊去○○區○○路000巷00號2樓被告住家樓下，當時伊是跟 她說無聊，要去找她，碰面後伊問她那邊有沒有K 他命，她 說她自己剛好玩完，剩一點點，她拿給伊，伊收下這包K 他 命後，伊等在那邊聊了一下天才給她300元，這300元不是跟 她買K 他命的對價，是伊大概一個星期前，當時沒錢吃飯， 在伊租屋處跟她借急用，在被告居所拿到K他命1包，後來回 到伊延壽路租屋處施用等語（見原審卷第98-109頁）。是證 人曾慶宏於檢察官偵訊及原審審理時均一致證稱其交付予被 告300元之原因關係為還款，並非自被告取得愷他命之對價 ，核其所證與被告於審理時所供尚屬一致。
⒉又被告於警詢及檢察官偵訊時，固均坦承販賣1 小包愷他命 予曾慶宏，惟按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符。」刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法意旨乃 在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之 價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性（最高法 院101年度台上字第270號刑事判決意旨參照）。所謂補強證 據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具 有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪 事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字 第7620號刑事判決意旨參照）。因此，被告於偵查中之自白 固經原審勘驗結果，確具任意性，且並非於意識欠缺之情形 下所為，然既核與證人曾慶宏之證述不符，即不得以之作為 有罪判決之唯一證據，必須另有堅實之補強證據，以擔保其
自白之內容與事實相符。至被告之陳述，如何曾前後一致、 如何不利於己、如何近於真實或可推論與真實相符，均仍與 該自白本身同一，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。 是檢察官上訴意旨所指各情，均仍不足以補強被告前於偵查 中就此部分之不利於己之陳述（詳如後述六、㈠至㈢）。而 被告嗣於原審及本院審理時，均僅坦承轉讓愷他命予曾慶宏 之事實，否認300 元之原因關係為毒品之對價，本件又無其 他佐證足以補強被告前於偵查中所為之自白與事實相符，從 而，公訴意旨固認被告此部分所為係犯販賣第三級毒品罪嫌 ，惟不能提出堅實之事證加以證明，自難逕採。三、論罪
㈠按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2 條所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應 依相關法令規定辦理，而經依行政院衛生福利部（改制前為 行政院衛生署）核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業 經行政院衛生福利部食物藥品管理署（改制前為行政院衛生 署食品藥物管理局）於99年3月19日以FDA消字第0000000000 號、99年4月9日以FDA管字第0000000000 號函釋明確。查本 件被告所轉讓之愷他命均非注射針劑，故非主管機關所核准 許可製造之管制藥品，堪以認定。參以，國內曾查獲多起違 法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取 得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無 其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷 本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤 （最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。 ㈡又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依 92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品 危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑 之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為 有期徒刑3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施 行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為 有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。又本案並無證 據足證被告轉讓愷他命予曾慶宏、林芝妤、陳澤智之數量逾 淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合以重法優
於輕法之適用法則，被告上開所為轉讓之犯行自應適用較重 之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈢核被告於上揭事實欄一、㈠㈡所為，均係犯藥事法第83條第 1 項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法並未處罰單純持有偽 藥之行為，則被告各次轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。本件被告如事實 一㈠部分，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪，惟仍乏積極、確實之證據可憑認定 被告係基於營利之意思而為販賣第三級毒品之行為，尚難遽 以販賣第三級毒品之罪名相繩。惟販賣與轉讓，二者基本社 會事實同一，應依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條 ；事實一㈡部分，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，理由詳如前述， 惟因起訴之基本社會事實同一，亦依法變更起訴法條。就事 實欄一、㈡部分，被告同一行為，同時轉讓愷他命予林芝妤 、陳澤智施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條從一重處斷。又其先後2 次轉讓偽藥罪，時間、 地點及對象不同，應認犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告鄭羽芯於前揭事實欄一、㈡所示時、地 ，除基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，轉讓愷他命予林芝 妤、陳澤智施用外，另亦以同一轉讓犯意，將愷他命置放桌 上，任由曾慧君、曾慶宏、莊森翔自行拿取愷他命捲菸施用 ，以此方式無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予曾慧君 、曾慶宏、莊森翔施用，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據 ，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其 判斷之基礎；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、29 年上字第3105號、53年台上字第656號、76 年台上字第4986 號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有此部分轉讓第三級毒品罪嫌，無非以被
告於警詢及檢察官偵訊時之自白、證人曾慶宏、林芝妤、莊 森翔、陳澤智於警詢及檢察官偵訊時之證述、扣案之愷他命 3包、交通部民用航空局航空醫務中心102年3月1日航藥鑑字 第0000000號毒品鑑定書1份、現場照片7 張、新北市政府警 察局土城分局偵辦毒品尿液編號及姓名對照表、臺灣尖端先 進生技醫藥股份公司濫用藥物檢驗報告等6 份為據。訊據被 告固承認其於102年2月6日22時許，在新北市土城市○○路0 段000號「探索汽車旅館」109號房聚會時，曾慧君、曾慶宏 、莊森翔等人亦在現場與會，並與曾慧君等人施用愷他命， 惟堅決否認其有提供給曾慧君、曾慶宏、莊森翔施用，辯稱 ：大家自己都有帶云云。
㈣經查：
⒈證人林芝妤於警詢時陳稱：「（問：妳與莊森翔、曾慧君、 鄭羽芯、曾慶宏、陳澤智，在探索汽車旅館109 號房內施用 之愷他命是何人提供的?）是鄭羽芯提供的。」「 （問：鄭 羽芯所提供之愷他命毒品供你們施用，是否有向他們收取金 錢或其他利益或代價?）都沒有。」等語（見偵卷第37-38頁 ）；於檢察官偵訊時證稱：被告就直接倒在旅館的桌子上， 她有跟在場的人說可以用，在場的人有我、曾慶宏、莊森翔 、曾慧君、陳澤智等語（見偵卷第96頁）。是以證人林芝妤 於警詢、檢察官偵訊時固均證稱，愷他命是被告提供的，在 場的有曾慶宏、曾慧君、莊森翔等人，然並未證及親眼目睹 證人曾慶宏、曾慧君、莊森翔等人確有施用被告提供之愷他 命之情。又其於原審審理時證稱：「（問：當晚在探索汽車 旅館，曾慧君有無施用愷他命？）我們都抽菸而已」、「（ 問：到了109 號房，有沒有發現桌上擺放愷他命？）都是我 們自己倒的。」、「（問：當晚莊森翔在探索汽車旅館有無 使用愷他命或K 菸）好像沒有，他坐在旁邊玩手機而已。」 、「（問：當晚去汽車旅館後，曾慶宏是否有用愷他命？） 是，他抽菸而已。」等語（見原審卷第125-128 頁）。是以 證人林芝妤於原審審理時亦未證稱「曾慶宏、莊森翔、曾慧 君等人有施用被告提供愷他命」之事實。
⒉證人曾慧君於檢察官偵訊時證稱：「（問：2 月6 日被警查 獲當天為何會去汽車旅館？）大家一起說要去唱歌。」、「 （問：妳在現場是否有吸食愷他命？）有。」、「（問：現 場吸食愷他命是何人帶來的？）我自己去撞球店帶來的。」 、「（問：為何被告承認她當天確實有提供愷他命給你們施 用，她是倒在桌上大家一起吃的？）因為當時我們有自己拿 自己的，當時被告是有自己倒在桌上，我們有分清楚誰是誰 的，我沒有用被告倒在桌上的愷他命。」等語（見偵卷第11
1-112頁）；復於原審審理時證稱：「（問：102年2月6日晚 上11點多，妳是否有去土城金城路探索汽車旅館？）有。」 、「（問：當天妳在汽車旅館內，有無施用愷他命？）有。 」、「（問：當天妳施用的愷他命，是何人帶去的？）自己 帶的，大家各自帶的。」、「（問：妳是怎麼施用愷他命？ ）倒在桌上，放在菸裡面抽。」等語（見原審卷第110-114 頁）。是以依證人曾慧君所述，其施用之愷他命，係自己攜 帶到場，並未施用被告倒在桌上之愷他命。
⒊證人莊森翔於警詢陳稱：「（問：你是否知道鄭羽芯、曾慧 君、曾慶宏．．，在探索汽車旅館109 號房內有施用之愷他 命毒品？）我不知道誰有施用。」「（問：你所施用的愷他 命菸是何人提供的？）是鄭羽芯提供的。」等語（見偵卷第 26-27 頁）；惟於檢察官偵訊時則證稱：「（問：現場是何 人提供愷他命給你們施用？）我們是自己抽自己的。」等語 （見偵卷第106-107 頁）；於原審審理時證稱：「（問：當 天在汽車旅館裡面，你是否有施用愷他命？）我有施用。」 「（問：你當天施用的愷他命是誰提供的？）我自己在球場 跟別人買，我帶去的。」「（問：當天你是否有把自己的愷 他命倒在桌上？）我是倒在桌上，自己施用的。」「（問： 警察在探索汽車旅館臨檢時，在場之人是否有林芝妤、曾慧 君、鄭羽芯、曾慶宏、陳澤智跟你，共六人？）是。」「（ 問：除你以外，其他人是否有施用愷他命？）有，六個人都 有。」等語（見原審卷第116-124 頁），是證人莊森翔於檢 察官偵查及原審審理時均證稱，自己於前揭時地所施用之愷 他命，是伊在球場跟別人購買後自行攜帶到場，自己施用自 己的，與其警詢時所證內容不一。對照證人陳澤智於原審審 理時就其抵達上址探索旅館109 號房後之情形所證：進去開 始唱歌時就抽了，伊到現場後，就把愷他命摻雜在香菸裡面 吸食，摻雜七星菸裡面的愷他命是伊自己帶來的，那時候有 看到被告、莊森翔有把愷他命拿出來等語，則與莊森翔於偵 訊時及原審審理時所證相符，應以莊森翔嗣於偵查及原審審 理時所證較為可信。是依其所證，亦不能認定莊森翔當時所 施用之愷他命係被告轉讓。
⒋證人曾慶宏於警詢陳稱：「（問：你與林芝妤、曾慧君、鄭 羽芯、莊森翔、陳澤智，在探索汽車旅館109 號房內所施用 之愷他命毒品是何人所提供的？）我進房間的時候先去廁所 ，出來後就有愷他命菸在桌上，我抽了2 支愷他命菸後就進 房間睡覺了。」等語（見偵卷第47-48 頁）；其於檢察官偵 訊時證稱：「（問：被警查獲當天晚上11點為何會到探索汽 車旅館？）是林芝妤找我過去，他說是被告找我們過去的，
當時我跟女友一同進去，我先去廁所，我出來一看到桌上就 有愷他命，我不知道愷他命是誰的，因為大家都是朋友，不 用問。」「（問：有無他人告訴愷他命是誰提供的？）我抽 兩根菸後就去睡覺了，後來警察就來了。」等語（見偵卷第 97-98 頁）；於原審審理時證稱：「（問：當天你們抽的愷 他命是何人提供？）我去到那邊的時候，我先去廁所，出來 我就看到桌上就有。」「（問：這個愷他命是誰提供，你是 否知道？）我不知道。」等語（見原審卷第98-99 頁）。是 依證人曾慶宏於警詢、檢察官偵訊及原審審理時所證，當日 伊到場後，先至廁所，出來時桌上就已放置愷他命，其拿取 並抽2 支愷他命菸後即去睡覺，並不知道所抽的2 支愷他命 菸究係何人提供。而當日除被告外，證人曾慧君、莊森翔亦 均攜帶自行購買之愷他命到場，是依憑上開證據，亦不能確 切認定證人曾慶宏所施用愷他命菸捲亦係被告轉讓。 ⒌綜上所述，依檢察官所主張之證據資料，尚不足以確認被告 於102 年2 月6 日22時許，除陳澤智、林芝妤外，在「探索 汽車旅館」109 號房，亦無償提供數量不詳之第三級毒品愷 他命予曾慧君、曾慶宏、莊森翔施用之事實，本院復查無其 他積極證據足資證明被告轉讓第三級毒品予曾慧君、曾慶宏 、莊森翔施用之積極事證，參酌前述法條及最高法院判例意 旨，依罪疑唯輕之法理，尚難遽認被告該部分之犯行，該部 分犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認該 部分與前開已起訴且論罪科刑事實一㈡部分，有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、原審同此認定，認被告轉讓偽藥兩罪，均罪證明確，援引刑 事訴訟法第300 條變更起訴法條後，適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款等規定，予以分論併罰，並審酌被告無視於國家禁 令，明知第三級毒品愷他命且為偽藥，對於身體健康之戕害 ，竟無償轉讓提供他人施用或將內含愷他命之香菸置於桌上 ，供在場友人任意取去施用，助長施用愷他命不正風氣，所 為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成 癮之惡習，對社會治安亦有相當程度之危害，被告行為殊值 非難，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、高中肄業 之智識程度、家庭生活狀況，暨其犯後態度等一切情狀，就 被告所犯轉讓偽藥兩罪分別判處有期徒刑10月、1 年，並定 應執行刑有期徒刑1 年8 月。再就沒收部分說明：按毒品危 害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒 品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無
特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪，故上開愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範 之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命 ，仍應認屬藥事法所規定之違禁物（參照最高法院100 年度 台上字第138 號、第719 號判決），雖依藥事法第79條規定 應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒 入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定沒收之。準此，扣案之第三級毒品愷他命3 包（淨 重共計14.4490 公克、驗餘淨重共計14.4485 公克），係查 獲之第三級毒品亦為偽藥，揆諸上開說明，屬違禁物，為被 告所有，業據被告供承在卷，且係轉讓予證人林芝妤、陳澤 智施用後所剩餘之第三級毒品及偽藥，顯與本案有關聯，復 屬違禁物，除鑑驗用罄之第三級毒品愷他命業已滅失外，應 依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另就公訴意旨 認被告如事實欄二所示時、地轉讓偽藥愷他命予林芝妤、陳 澤智外，另亦無償提供偽藥愷他命予曾慧君、曾慶宏、莊森 翔自行拿取捲菸施用，以此方式無償提供數量不詳之第三級 毒品愷他命予曾慧君、曾慶宏、莊森翔施用，亦涉毒品危害 防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪部分，不另為無 罪諭知。本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適， 並無任何偏重不當或違法之處。
六、檢察官就原審事實欄一部分上訴，略以：㈠被告於警詢、偵 訊時曾自白販賣愷他命予曾慶宏之事實，其自白確具任意性 ，復前後供述一致；又販賣第三級毒品為重大犯罪，倘非有 其事，當無不堅詞否認之理。再倘如曾慶宏所證，該300 元 之原因關係為返還欠款，被告何以先前未曾以此辯解？況被 告亦自承將曾慶宏交付之款項交付予男友林俊廷，益徵證人 曾慶宏所證300 元係返還欠款云云，當非事實。被告嗣後改 口否認，應係附和證人之臨訟卸責之詞；㈡證人林芝妤則證 稱係伊於事實欄一所示時、地，而非曾慶宏向被告購買愷他 命，經認係迴護其男友曾慶宏之詞，而自攬購毒之事，客觀 上亦可佐證確有毒品交易之情事。㈢證人曾慶宏偵查中並未 提及返還欠款之事，經檢察官提示被告自白後，始證稱該 300 元之原因關係為返還借款，應認亦係迴護被告之詞。經 查：
㈠按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴 訟法第156 條第2 項定有明文。被告於原審及本院審理時， 均僅坦承轉讓愷他命予曾慶宏之事實，否認300 元之原因關
係為毒品之對價。被告偵查中具任意性之自白，既核與證人 曾慶宏之證述不符，即不得以之作為有罪判決之唯一證據， 必須另有堅實之補強證據，以擔保其自白之內容與事實相符 。惟上訴意旨所指被告不利於己之陳述，不論其如何前後一 致、如何不利於己、如何依自白前後相關供述之情況證據， 而可推論其自白內容與事實相符，均非有別於該自白之證據 ，即不具補強證據之適格。
㈡至證人曾慶宏有關被告並未就轉讓其施用之愷他命收取對價 之基本事實，前後所證一致，不能以其於檢察官訊問時提示 被告自白內容後，始就該300 元之原因關係提出說明，即認 其相關說明均係迴護被告之不實陳述。
㈢證人林芝妤並未見聞事實欄一被告交付愷他命予曾慶宏之經 過。是其所理解之事實經過，無非臆測或傳聞，本已不足為 證；而其所以證稱係伊向被告購毒，動機亦紛，其此部分所 證既係不實，亦不能逕以此即推認被告販賣愷他命之事實。 ㈣此外，本件並無其他佐證足以補強被告前於偵查中所為之自 白與事實相符，即不得遽以被告偵查中之自白資為不利被告 認定之依據。檢察官執陳詞上訴，而未提出新事證以供本院 審酌，難認上訴有理由。
七、被告上訴意旨雖以：㈠證人林芝妤、陳澤智於偵查中固為不