臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3334號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳 武
選任辯護人 法律扶助 陸正義 律師
被 告 錢建芃
選任辯護人 法律扶助 王松淵 律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服
臺灣士林地方法院101年度侵訴更字第1號，中華民國102年10月9
日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字
第892、13179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○與鍾佳穎（綽號樂樂）係朋友關係，而經營位於臺北市 ○○區○○街00號6樓615室「頂級應召站」（民國97年7月 間，該應召站據點又遷至臺北市○○區○○○路0段00號12 樓之3）之張朝榮（綽號小哥）、嚴俊明（綽號阿仁），以 及擔任「阿姨」（即負責招攬不特定男客之人，俗稱「call 客」）之鍾佳穎、畢美音（綽號帥妹）（張朝榮、嚴俊明、 鍾佳穎所涉部分，業經本院以100年度上訴字第2175號判決 【下稱本院前案，原審誤載為98年上訴字第3180號，應予更 正】，並經最高法院以102年度台上字第3388號判決駁回上 訴而確定，畢美音所涉部分，經最高法院以102年度台上字 第3388號判決撤銷發回本院審理）均明知少女A012（綽號小 白兔，80年9月生，真實姓名年籍詳卷內姓名代號對照表，A 012所涉部分，業經臺灣新北地方法院少年法庭裁定訓誡及 假日生活輔導）之實際年齡未滿18歲，及其非處女之事實， 猶共同基於意圖營利，媒介未滿18歲女子與他人為性交易之 犯意聯絡，及與少女A012共同基於意圖為自己不法所有之詐 欺取財犯意聯絡，於97年6月19日，由鍾佳穎撥打電話與程 福全聯繫（程福全所涉成年人與16歲以上未滿18歲之人為性 交易部分，業經原法院以98年度訴字第395號【下稱原法院 前案】判決確定），向程福全佯稱頂級應召站有處女可從事 性交易，使程福全誤信為真，陷於錯誤而應允以新臺幣（下 同）2萬元之代價，於當日下午4時許進行性交易。鍾佳穎旋 即以電話通知在頂級應召站擔任應召女子之少女A012準備應 召，並以電話聯絡不知少女A012實際年齡，然亦有意圖使女 子與他人為性交行為，而媒介以營利及詐欺取財犯意聯絡之 「馬伕」甲○，由甲○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，
前往位在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區）中正北路 之明志國中前搭載少女A012，再由甲○轉往某處拿取假血球 交予少女A012，使少女A012以塞入假血球至陰道內之方式佯 裝處女，並依時將少女A012載至位於臺北縣淡水市（現改制 為新北市○○區○○○路000○0號「米蘭莊汽車旅館」附設 停車場後，少女A012乃改搭程福全所駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車進入該旅館內，由少女A012以上揭方法佯裝處女 與程福全為性交易。得款後少女A012分得1萬元，餘款1萬元 則由甲○搭載少女A012返回新北市三重區後，由少女A012交 付予畢美音，供畢美音攜回至頂級應召站與其餘應召站成員 朋分，甲○則取得1,000元作為搭載少女A012從事性交易之 報酬。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署（督 察室靖紀專案組），暨臺北市政府警察局大同分局報告該署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告甲○所涉部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人鍾佳穎、嚴俊明、A012於警詢所為之證述及證人程福 全於警詢中指認被告甲○照片，均係被告甲○以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，且為被告甲○及其辯護人爭執其證 據能力，本院審酌該等證據並無何較可信之特別情況，得以 排除上開證人當時有不實陳述之風險，依上開規定，自不得 作為認定被告甲○犯罪之證據。
二、次按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述 證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法 性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操 作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之 聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無 可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其 取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作 決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種 監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但 並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院101年度台上 字第167號、100年度台上字第5561號判決意旨參照），是被 告甲○及其辯護人以非被告甲○本身通話之譯文，對被告甲 ○即屬傳聞證據云云，即非可採。又按偵查犯罪機關依法定 程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定
犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定 自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面 製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應 依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認 該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音 之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌 疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電 話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所 爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未 辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄 譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員 警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無 爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾 依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序 ，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基 礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意 旨參照）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載相關被告及 證人之通話內容，係依通訊保障及監察法，核發通訊監察書 後，經內政部警政署督察室執行監聽所取得之內容，此有原 法院97年度聲監續字第157號通訊監察書1份在卷可參（見96 年度他字第2379號卷第172頁背面、第173頁），自係偵查犯 罪機關依法定程序取得之證據資料，而此通訊監察譯文，業 據被告甲○、證人鍾佳穎、程福全，及A012分別確認各為其 等之通話內容無誤（見原審卷一第197頁、200頁、原審卷二 第146頁反面、原法院98年度訴字第395號卷一第196頁、256 頁、257頁、98年度偵字第892號卷二第58頁），且經原審及 本院於審理程序踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定調查證 據程序，揆諸前揭說明，此部分之監聽譯文自具有證據能力 。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查本判決後開所引用之其 餘被告甲○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖為傳聞 證據，惟於本院審理時，被告甲○及其辯護人、檢察官均表 示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦
均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告甲○固不否認於上開時、地搭載少女A012之事實， 惟矢口否認有何意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以 營利及詐欺取財之犯行，辯稱：當天只是受友人鍾佳穎之託 ，出於幫助友人而搭載A012至米蘭莊汽車旅館，對A012從事 性交易並不知情，亦無涉上開詐欺之犯行，且無任何營利之 意圖，並未收取任何報酬，另證人A012於偵查及審理中之證 述有前後不一之情形，不足採信云云，經查：
(一)證人A012於本件性交易發生時，係未滿18歲之女子，有其真 實姓名年籍資料對照表存卷可稽（見原審卷二證物袋），此 部分事實首堪認定；而被告甲○於上開時、地因接獲共同被 告鍾佳穎之電話後，至新北市三重區搭載少女A012至米蘭莊 汽車旅館，由程福全搭載少女A012進入米蘭莊汽車旅館，並 待程福全搭載少女A012駛出米蘭莊汽車旅館後，再搭載少女 A012回新北市三重區等情，業據被告甲○供承不諱（見原審 卷二第147頁正反面），核與證人A012於偵查中、原法院前 案審理時（見98年度偵字第892號卷二第56至58頁、65至66 頁、154至157頁、原法院98年度訴字第395號卷三第86至104 頁），以及證人程福全於偵查中、本院前案審理時（見98年 度偵字第892號卷二第22至23頁、31至33頁、本院100年度上 訴字第2175號卷二第194至195頁反面）證述情節大致相符， 並有警方跟監蒐證相片6張附卷可憑（見96年度他字第2379 號卷第101至103頁），此部分事實亦堪認定。(二)又本次性交易之情節，業據證人A012於偵查中證稱：伊見過 張朝榮2次，時間約97年6月間，第二次見面時，他就帶伊去 西門町的應召站機房認識嚴俊明、A013。張朝榮當時告知伊 工作內容，詢問伊與A011是否要從事這份工作，及留下我們 的聯絡方式，伊真正成功的性交易次數僅有一次，就是去淡 水那次。97年6月19日當天下午3時許，應召站來電，是鍾佳 穎派工給伊，並告訴伊車號，約伊到三重市中正北路的明志 國中前，由甲○駕駛4935-DY號車輛將伊載運到淡水米蘭莊 汽車旅館，到達後伊下車上了客人6C-3920號自小客車後進 入旅館，該次性交易價碼為2萬元，也是要伊做灌工，這次 是由司機甲○將裝有類似血液之紅色液體的棉球在車上交給 伊，方法就是進去旅館後藉機將棉球塞進下體，以佯裝處女 ，完事後由甲○駕車載伊回到三重跟畢美音會合，伊就將得
手的2萬元扣除伊所得的1萬元之後，交付1萬元給阿姨畢美 音等語（見98年度偵字第892號卷二第56至58頁、65至66頁 、154至157頁）；復於原法院前案審理時證稱：97年間，伊 於報紙上看到刊登「女兼職」及電話號碼，打電話過去問是 做什麼，對方說是跟客人性交易，伊說自己未滿18歲可以去 做嗎，對方說可以，就跟伊約見面，與伊見面的是被告張朝 榮，後來張朝榮有帶伊去他們西門町的套房那邊，在該處有 看到張朝榮、嚴俊明、畢美音，還有另外兩個也是未成年的 小姐，一個是伊朋友A011，張朝榮介紹嚴俊明和畢美音都是 幫伊排客的「阿姨」，嚴俊明和畢美音講到看我們的條件可 以拿多少，嚴俊明在該處也有談到普工、灌工，他說普工實 拿2千元，灌工2萬元到3萬元，如果抽一半的話，伊大概拿1 萬元，灌工就是詐欺客人，將血球塞入身體，讓客人以為是 處女，他們說有工的話會打電話給伊，畢美音知道伊的實際 年齡，張朝榮應該有跟她說，而且伊有跟他們說伊現在還在 唸高中一年級，及實際年齡是16歲，所以他們知道。97年6 月19日這次，一開始對方傳簡訊問有CASE要不要接，伊回電 問是不是實拿1萬元，後來就約在明志國中的超商，對方說 會請車伕過來接，車伕即被告甲○，那次性交易總共拿到2 萬元，伊拿1萬元，畢美音拿1萬元，當天甲○的車資應該是 畢美音跟他算的，該次性交易遭側錄的監聽譯文中，伊向綽 號「樂樂」之女子提到紅藥水，是指處女工的假處女血，甲 ○也知道伊要做灌工等語（見原法院98年度訴字第395號卷 三第86至104頁），核與證人程福全於偵查中證稱係經由應 召站中綽號「樂樂」之女子電話聯絡後，與自稱處女之少女 A012完成性交易等語大致相吻（見98年度偵字第892號卷二 第22至23頁、126頁），更徵少女A012等確係以假血球佯裝 處女之方式與程福全為本次性交易行為無訛。
(三)復以，上揭少女A012所使用之假血球係由被告甲○受鍾佳穎 委託取得，並進而交付予少女A012乙節，除據證人A012證述 如前外，並有以下證人鍾佳穎、A012及被告甲○間就上開性 交易聯繫過程之通訊監察譯文存卷可參（見96年度他字第23 79號卷第97至100頁、98年度偵字第892號卷一第121至123頁 ）：
①97年6月19日13時57分34秒鍾佳穎以0000000000電話與A012 之0000000XXX電話通聯對話「鍾佳穎：你3點半可以到土城 嗎？A012:可以啊！鍾佳穎：一般的case，普的....你6點要 到新店？你不是還要去灌工？那你現在起來的話可以去淡水 嗎...我叫司機去載你，普工的那個錢比較少，我找別人去 。你做淡水那個，錢比較多，而且現在去，6點來得及。A01
2：好，那個多少的？鍾佳穎：1萬，灌的，但是你不用塞， 就到廁所演戲就好，我教過你了，記得打死都要說12歲，現 在我找人去載你，你在那？A012：三重明志國中附近，中正 北路跟重陽路的交叉口有間上友眼鏡行，在那等。鍾佳穎： 好，我派司機去接你」。
②同日14時6分9秒鍾佳穎以0000000000電話與甲○之00000000 00號電話通聯對話「...鍾佳穎：你有沒有空載妹妹？甲○ ：可以呀！去哪邊接她？鍾佳穎：去三重，明志國中，中正 北路跟重陽路交叉口的眼鏡行，我給你妹妹電話，你現在有 空是不是？甲○：剛好有空。鍾佳穎：你順便載她，叫她給 司機錢。甲○：好。鍾佳穎：可是我要拿球耶！怎麼辦？甲 ○：什麼東西？鍾佳穎：血球啦！甲○：我怎麼會有那種東 西？妹妹電話幾號？鍾佳穎：淡水米蘭莊知不知道？甲○： 我知道，妹妹的電話先給我啦！鍾佳穎：0000000XXX，小白 兔」。
③同日14時35分40秒鍾佳穎以0000000000電話與A012之000000 0XXX電話通聯對話「鍾佳穎：我等一下打給司機，看要怎麼 去買球球。A012：OK」。
④同日15時7分14秒甲○以0000000000號電話與鍾佳穎之00000 00000電話通聯對話「甲○：樂姐，人接到了，直接過去米 蘭莊就好嗎？鍾佳穎：對，快到之前打電話給我，我連絡一 下客人。你要買那個，你要怎麼買？甲○：我剛剛有問到， 我去找。鍾佳穎：去那裏找？甲○：民生那邊」。 ⑤同日15時55分41秒甲○以0000000000號電話與鍾佳穎之0000 000000電話通聯對話「甲○：喂，樂姐，我們到了喔。鍾佳 穎：到了喔，車號00-0000。甲○：好。鍾佳穎：跟妹妹說 他是12喔，我有跟他講過要叫他記得喔。甲○：應該吧」。 ⑥同日16時14分42秒甲○以0000000000號電話與鍾佳穎之0000 000000電話通聯對話「甲○：樂姐，不好意思，那個是00-0 000嗎？鍾佳穎：對對，趕快，客人到了，叫他開門。A012 （使用甲○手機）：樂姐，我買的那個紅藥水，放在衛生紙 上會變橘色，不是紅色。鍾佳穎：變橘色？直接用滴的呢？ 感覺不太像血？A012：對。鍾佳穎：那...到時候你把它滴 在馬桶上或旁邊，反正有點紅紅就好。A012：好...」。 ⑦同日16時23分43秒甲○以0000000000號電話與鍾佳穎之0000 000000號電話通聯對話「甲○：樂姐，開始了。鍾佳穎：我 知道，妹妹真是個笨蛋，跟客人講錯話，氣死人了，客人打 電話給我啦！甲○：講什麼？鍾佳穎：講說什麼他是高一啦 ！你不是說12嗎？怎麼又變高一了？我就跟妹妹說，你就騙 他說，你是騙他的就好。你都沒有交代妹妹？甲○：有，剛
剛有幫他算好了！她講錯了，應該是國一才對吧。鍾佳穎： 對，講錯了！真是笨死了！甲○：不要生氣了，是我的問題 」。
⑧同日17時17分50秒鍾佳穎以0000000000電話與A012之000000 0XXX電話對話「鍾佳穎：喂？A012：你說拿多少？鍾佳穎： 1萬」。
⑨細繹以上通聯對話可知，此次性交易確係由證人鍾佳穎聯絡 少女A012假扮處女前往應召，再聯絡被告甲○擔任司機載送 A012，並要求被告甲○取得少女A012假扮處女之血球，且證 人鍾佳穎復交代被告甲○提醒少女A012向客人佯稱其為12歲 ，足見被告甲○主觀上對於少女A012使用假血球佯裝為12歲 之處女以從事本次性交易等情應為明知，客觀上亦有載送A0 12前往應召及拿取假扮處女之血球予A012之行為，是辯護人 指稱：被告甲○僅在旁聽聞鍾佳穎與A012間談論佯裝處女血 球之情事，並未參與云云，顯不可採。
(四)至被告甲○辯稱伊不知少女A012從事性交易，亦無涉上開詐 欺之犯行云云，惟被告甲○坦認上開通訊監察譯文係由其本 人所為（見原審卷一第197頁、200頁），且被告甲○與證人 鍾佳穎之通聯對話亦明白談論如何取得佯裝處女之假血球， 以及證人鍾佳穎交代被告甲○告知A012佯裝為12歲國中一年 級學生等情事；又證人A012於原法院前案審理時證稱：通訊 監察譯文錄得之對話都是在車上說的，伊不曾單獨一人在車 上過，甲○應該在車上等語（見原法院98年度訴字第395號 卷三第102頁），是證人A012使用被告甲○之手機在被告甲 ○駕駛之自用小客車上與證人鍾佳穎談論前揭如何使用血球 佯裝處女之內容，亦應為被告甲○所聽聞；再被告甲○於本 案發生前，曾從事媒介性交易之經紀人以及擔任其他應召站 之馬伕，並遭查獲，嗣經法院判決確定等節，有本院98年度 上訴字第3180號刑事判決書、本院被告前案紀錄表在卷可考 （見原審卷二第102至111頁、154至162頁），更徵被告甲○ 犯本案時，對於媒介女子從事性交易乙事並非陌生，則被告 甲○尚難推諉就A012從事性交易以及上開詐欺手法並不知情 ；復被告甲○於原法院前案審理時亦曾供承：路上和事發經 過都是鍾佳穎打伊的電話跟對方談，伊都沒有問談話內容， 工作內容其實伊都知道。鍾佳穎確實有跟伊提到要拿球，伊 大概知道那是什麼意思等語（見98年度訴字第395號卷一第1 96頁、原審卷一第197頁），故被告甲○事後空言辯稱伊不 知少女A012從事性交易以及無涉詐欺取財之犯行云云，顯係 圖卸之詞，不足為採。
(五)另被告甲○辯稱並無營利之意圖，亦未拿取報酬云云，然97
年6月19日19時58分甲○以0000000000號電話與鍾佳穎之000 0000000電話通聯對話「甲○：老姐我到囉，我在伊斯曼（ 音譯）這邊。鍾佳穎：好好，我叫人家下去..你司機費多少 錢？甲○：我怎麼知道。鍾佳穎：1000可以嗎？甲○：OK啊 。鍾佳穎：我叫弟弟（音譯）下去拿。甲○：好」，此有通 訊監聽譯文存卷可稽（見98年度偵字第892號卷一第122頁） ；而被告甲○於原審審理時亦供陳：上開通訊監察譯文確實 係伊的對話，鍾佳穎當初有說要補貼伊油錢，所以才問伊司 機費多少等語（見原審卷一第200頁），足見被告甲○搭載A 012從事性交易，並非毫無報酬；況一般負責接送之人員， 搭載應召女子前後所需花費之時間甚長，被告甲○亦陳稱此 次花費約3至4小時（見原審卷二第147頁反面），又因常需 於旅館外等候或於接、送時到場，實易於性交易地點外為員 警查獲，而被告甲○前因媒介性交易而遭查獲乙節，已如前 述，益徵被告甲○對於從事應召事宜可能涉犯刑事罪責亦甚 為明瞭；再被告甲○當時並無工作（見原審卷二第147頁反 面），若被告甲○未因此獲取任何利益，豈會花費數小時之 時間、油料及甘冒易遭查獲之刑事風險，而為人接送應召女 子？是其抗辯並無營利意圖，亦未拿取報酬云云，實與常理 有違，委無足採。
(六)再證人之陳述有部分或前後不符，或相互間有歧異時，本院 即得依相關事證予以斟酌，果其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 不可採。尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合 難免逐漸模糊或產生干擾，且亦會因個人對事務之理解力、 專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節 更可能會因時間之經過而淡忘。查證人A012於原法院前案作 證之時間為99年8月9日，距本案事實發生已2年有餘，證人A 012對於事實經過之細節已逐漸淡忘，此從部分問題提出時 證人A012回答「時間有點忘記了」、「二年前的事誰會記得 」、「（問：時間過了一陣子，對於事發經過不清楚）對， 因為太久了」、「（問：此案距今二年多，案情細節比較不 清楚）對」、「（問：偵訊時作證是否據實陳述？記憶是否 較現在清晰）有照實講，現在印象比較不清晰」、「在檢察 官那邊記得比較清楚」、「忘記了」等語（見原法院98年度 訴字第395號卷三第88頁正反面、91頁反面、97頁、100頁) ，可知其於前案所證部分細節不符之處，乃係時間遠逝導致 記憶出入所致，惟其所證至應召站應徵、地點、見面之人、 偽冒處女方法詐騙男客、搭載應召之司機、交易金額等基本 事實既屬一致，另輔以其他證據，其與事實相符部分即得採
為本院認定事實之依據（可採部分詳前所述），而證人A012 所證其他有出入之細節，既無從推翻本案事實之認定，自無 從作為被告甲○有利之認定，是被告甲○辯稱證人A012之證 詞前後不一，不足採信云云，委無可取。
(七)綜上，被告甲○前揭所辯，均難憑採。本件事證明確，被告 甲○犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告甲○所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人 為性交之行為，而媒介以營利罪，及同法第339條第1項之詐 欺取財罪。雖檢察官指被告甲○擔任應召站馬伕，所涉犯者 為兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而媒 介，使未滿18歲之人為性交易罪，惟該次性交易之應召女子 A012，業於原法院前案審理中證述伊與被告甲○是當天才認 識，且甲○未曾詢問伊年齡等語明確（見原法院98年度訴字 第395號卷三第100頁反面、101頁），而觀諸前揭被告甲○ 與鍾佳穎、A012對話之通訊監察譯文亦未見有何論及A012真 實年齡之對話，再依卷附A012於案發前5天即97年6月14日之 近距離照片（見96年度他字第2379號卷第109至111頁），其 身高修長發育完整，且於該次應召中，其係以假扮12歲處女 方式為之，顯見其當天應有刻意將外貌裝扮年輕、舉止偽以 青澀之情，被告甲○在乏人明確告知應召女子真實年齡之情 形下，欲從少女之外貌、談吐，逕判斷出A012究竟滿18歲與 否，顯非易事，且被告甲○除參與本次媒介性交易以營利之 行為外，並無其他證據證明其為頂級應召站之專屬司機，或 其知悉該應召站內有媒介未成年女子性交易之情事，故本件 尚乏積極事證，足以證明被告甲○明知搭載之應召女子A012 係未滿18歲之少女，仍予以載運從事性交易，起訴書認被告 甲○係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營 利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪，容有未洽，惟因起 訴之基礎事實同一，應依法變更被告甲○此部分起訴法條為 刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介 以營利罪。
(二)按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同 正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯 絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責 。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第 2135號判例意旨參照）。查被告甲○所犯刑法第231條第1項 意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，與同案
被告鍾佳穎、嚴俊明、張朝榮、畢美音間，依上揭分工合作 模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行 為，以達成彼等媒介性交易以營利之共同目的，故彼等間就 此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；其 所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，則與同案被告鍾佳穎 、嚴俊明、張朝榮、畢美音、少女A012間，具有犯意聯絡及 行為分擔，亦論以共同正犯。至少女A012與被告甲○等共犯 前揭詐欺取財犯行時，雖為未滿18歲之少年，然卷內並無積 極證據證明被告甲○主觀上知悉A012為未滿18歲之少年，已 如前述，尚無從依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑，併予陳明。
(三)被告甲○所犯上開營利媒介性交易罪與詐欺取財罪，係出於 單一之營利意思決定而媒介性交易及詐欺，而此媒介性交易 及施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物之數個行動在時空 上又存有緊密關係，從一個未參與其中之第三者站在旁觀者 之立場，亦會認為係一個單一行為而言，準此，本件被告甲 ○犯行自外觀上雖可分割為「媒介性交易」、「施用詐術」 之數個行動，然其主觀上實係就同一事件，出於意圖獲利之 單一意思決定，且該二個行動係同一因果歷程中未中斷之行 為，彼此間具有高度之密接性，由一般第三者加以觀察，亦 會認為被告甲○係在實施一營利媒介性交易行為，自應認本 件被告甲○之犯行係刑法意涵下之「一行為」，又其以一行 為同時觸犯數個罪質不相同之罪名，具有想像競合犯之關係 ，應依刑法第55條規定從一重之營利媒介性交易罪處斷，檢 察官於補充理由書中認上開二罪犯意各別，行為互殊，應分 論併罰，容有誤會。
(四)原審適用刑事訴訟法第300條，刑法第28條、第231條第1項 、第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，審酌被告甲○明知收取代價，為應召站載運應召小 姐從事性交易，與應召站經營業者同為共犯關係，猶未拒絕 仍予以載送，所為助長性交易之氾濫，有害社會善良風俗， 被告甲○自起訴迄今，始終否認犯行，難認有所悔意，惟念 及其媒介之犯行僅乙次，犯罪所得僅為1,000元，又其擔任 馬伕之角色不若應召站內經營指揮者之分工為重，犯罪情節 並非嚴重，兼衡其犯罪動機、手段、國中畢業之智識程度（ 見原審卷二第163頁所附之個人戶籍資料查詢結果）、自陳 勉持之家庭經濟狀況（見98年度偵字第892號卷一第110頁） 等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核認事用法均無不合， 量刑亦屬允當。被告甲○上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪；公 訴人上訴意旨則仍認被告甲○對載送之少年A012可能為未滿
18歲之女子應有預見，而有違犯兒童及少年性交易防制條例 第23條之不確定故意云云，均無理由，皆應予以駁回。乙、被告乙○○所涉部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知嚴俊明、張朝榮於97年間， 租用臺北市○○區○○街00號6樓615室做為「頂級應召站」 據點，並由鍾佳穎、畢美音擔任「阿姨」，竟仍擔任嚴俊明 、張朝榮之私人司機，並於同年6月間某日，搭載未滿18歲 欲從事性交易之A012少女前往上址應徵。嗣A012分別於97年 6月14日上午10時許，經鍾佳穎及畢美音電話聯繫後，由不 知情之蔡紋瑞駕車，前往臺北縣三重市（現改制為新北市三 重區，下同）中正北路明志國中前搭載畢美音、少女A012前 往臺北縣三重市三和路之「微風汽車旅館」，與不知名之嫖 客進行性交易，惟因客人有事未到，遂未完成（即原起訴書 犯罪事實四（三）部分）。另被告乙○○又承上犯意，於97 年6月19日下午，由鍾佳穎與程福全聯繫性交易事宜，再由 被告甲○搭載A012前往「米蘭莊汽車旅館」，再改搭程福全 所駕駛之自用小客車進入上開汽車旅館進行性交易（即原起 訴書犯罪事實四（四）部分）。因認被告乙○○就原起訴書 四（三）部分之犯罪事實，係涉犯兒童及少年性交易防制條 例第23條第5項、第2項之意圖營利媒介未滿18歲之人為性交 易未遂罪嫌（補充理由書中漏載兒童及少年性交易防制條例 第23條第5項部分）；就原起訴書四（四）部分之犯罪事實 ，係涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營 利媒介未滿18歲之人為性交易罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按被 害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳 述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實， 證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位 而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指 ，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其 是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實 性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑 之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年台上字第30 99號判例及94年度台上字第3326號判決意旨參照）。且事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於
通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定。再認定犯罪事實應依證據，為刑事 訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能 成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號及30年上字第1831號判例意旨可資參 照）。復刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修 正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○ 於警詢之自白、同案被告即證人張朝榮、鍾佳穎於警詢之證 述，以及97年6月25日之蒐證照片等為其主要論據。訊據被 告乙○○固不否認於97年6月間曾搭載同案被告張朝榮、嚴 俊明之事實，惟堅詞否認有何意圖營利媒介未滿18歲之人為 性交易未遂及意圖營利媒介未滿18歲之人為性交易之犯行， 辯稱：伊警詢之自白係因伊當時另有一搭載應召小姐之案件 在上訴，員警在製作筆錄前，說伊如果不好好配合，要把該 案併過來，伊因為害怕，所以才在警詢時這樣說，在製作筆 錄的過程中，如果伊沒有配合員警講，他們就把錄音機關掉 ，要伊更正，配合他們講，此乃遭員警以不正方法取得，不 得作為證據，伊實際上並不知情張朝榮、嚴俊明有成立應召 站之行為，僅單純接送該二人1、2次，並非擔任該應召站之 馬伕，伊亦僅受張朝榮或嚴俊明之託順道接送貌似A012之女 子，並不知情A012係前往應召站接受應徵，而伊於警詢所供 搭載綽號「小貓」之女子前往性交易實係指另案判決所涉事 實，與本案無關；再證人張朝榮已於偵查、審理中否認其於 警詢指認伊為應召站司機之證述，而證人鍾佳穎亦於審理中 證述於警詢曾稱伊為應召站司機係因有看過伊載過張朝榮幾 次，推測伊為應召站司機，實際上並未見過伊載應召女子出 去應召，故不得以上開2證人於警詢之證詞作為不利於伊之 判斷等語。經查：
(一)被告乙○○雖於警詢時供稱：曾於97年6月中旬在頂級應召 站工作，擔任司機，嚴俊明說幫他載小姐，小姐每天會給伊 2000元，伊載過綽號「小貓」之應召小姐去應召等語。惟按 被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據 ，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白已非適法 ，故不問陳述內容是否確與事實相符，均不得採為判決之基 礎。故審理事實之法院遇有被告對於其自白提出係出於不正 方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自 白之檢察官就自白係出於自由意志指出證明方法，倘實施刑 事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事 責任，自非可僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供為其判斷 依據，則茍除負責取供之人員證述未以不正方法取供外，檢 察官無法舉出其他證據證明，自不能遽認該自白係出於陳述 人之自由意志，而採為論罪之依據。此觀刑事訴訟法第156 條第1項、第3項之規定自明（最高法院98年度台上字第6994 號、99年度台上字第1446號、第2368號等判決意旨參照）。 經查，被告乙○○之警詢錄音業經原法院前案審理時勘驗在 卷（見原法院98年度訴字第395號卷四第127頁反面至135頁 反面），由勘驗結果可知，被告乙○○之警詢筆錄製作過程 中，錄音確有數度中斷情事，且其中一次中斷前，員警提示 A011、A012、A013照片予被告乙○○辨識，被告乙○○稱不 認識後，錄音即中斷，迄重新開啟後，員警又問被告乙○○ ：「小白兔啊？對不對？你說小詩是小哥的女朋友嘛？啊這