臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2440號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐智一
選任辯護人 王建豐律師
上 訴 人
即 被 告 呂理全
指定辯護人 義務辯護鄭文婷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
101 年度訴字第915 號，中華民國102 年6 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第14386 號、
第14583 號、第14584 號；併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署
101 年度偵字第24418 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂理全前於民國99年間因詐欺案件，經原審法院以99年度壢 簡字1758號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣 （下同）1,000 元折算1 日確定，甫於100 年2 月8 日經易 科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，未 經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命（起訴書誤載為安非他命）以營利之犯意，持用其所 有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於 附表一（即原判決附表四）編號1 所示時間、地點，以附表 一編號1 所示方式、數量及價格，販賣並交付第二級毒品甲 基安非他命予張順德。
二、嗣經警依原審法院核發之通訊監察書，對呂理全持用之上開 門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，於101 年7 月 18日15時許，持原審法院核發之搜索票，至呂理全位於桃園 縣觀音鄉○○村0 鄰○○○0 號住處執行搜索而查獲，並當 場扣得呂理全所有持供販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡用 之門號0000000000號LG行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始 查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴暨移送併辦審理。
理 由
甲、程序部分：
壹、本院審理範圍：
查本件被告徐智一所涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，
及被告呂理全所涉轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行 ，業經原審分別判處罪刑（即原判決附表一編號1 至8 及附 表五編號1 、2 所示部分），並分別定被告徐智一應執行有 期徒刑8 年，被告呂理全應執行有期徒刑4 月，嗣因被告徐 智一提起上訴後於本院審理中具狀撤回上訴，而被告呂理全 就轉讓禁藥部分未提起上訴而確定，是本院審理範圍，僅限 於被告呂理全提起上訴部分（即原判決附表四編號1 所示部 分），及檢察官就原判決諭知被告徐智一、呂理全無罪提起 上訴部分（如附表二、三所示部分【即原判決附表八編號1 、2 及附表九編號1 所示部分），合先敘明。
貳、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（案號：101 年度偵字第24418 號），核與本件檢察官起訴事實相同，本 院自應一併審究。
參、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之 結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現 者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理 刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本 件被告呂理全及證人張順德所稱之安非他命實均係甲基安非 他命，合先敘明。
肆、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2 人及其等辯 護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院 卷第113 頁、第138 頁至第141 頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以
之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證 據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第141 頁 至第151 頁），檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備 程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第113 頁、第141 頁至第151 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告呂理全矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人張順德犯行，辯稱：伊與張順德係合資購買 甲基安非他命，甲基安非他命數量是一人一半，一人出1,50 0 元向他人購買甲基安非他命，伊並未於如附表一編號1 所 示時、地販賣甲基安非他命予證人張順德云云。惟查：（一）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是 就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為 （最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。查 本件參諸被告呂理全於原審訊問時供稱：伊與張順德係合 資向他人購買，該次伊與張順德係向何人購買甲基安非他 命，已不記得等語（見原審卷一第32頁反面）；於原審準 備程序時供稱：101 年1 月16日晚上10時許，張順德有到 伊位於觀音鄉○○村0 鄰0 號住處，張順德問伊有沒有甲 基安非他命可以幫他調，伊後來沒有幫張順德調，當天張 順德有在伊住處施用甲基安他非命，張順德施用之甲基安 他非命係伊放在桌上，張順德自己拿去施用的，他當時施 用的時候伊也在旁邊，伊沒有講話也沒有跟張順德收錢， 張順德施用的份量是多少伊也忘記了，張順德施用幾口甲 基安他非命而已，應該是沒有到1 公克甲基安他非命的量 ，伊並沒有跟張順德收取任何費用，也沒有跟他約定要收 多少費用等語（見原審卷一第60頁反面）；於原審審理時 供稱：伊係與張順德合資購買甲基安非他命，甲基安非他 命數量是一人一半，一人出1,500 元向他人購買甲基安非 他命等語（見原審卷三第73頁反面），被告就上揭事實前 後供述不一，或稱合資，或稱幫忙調貨，是其辯解，是否 可採，殆非無疑。
（二）次查，參諸卷附被告呂理全持用之門號0000000000號行動 電話與證人張順德所持用之門號0000000000行動電話間， 於101年1月16日有如下之通話內容，亦有上揭行動電話通 訊監察譯文1 份附卷可稽（見101 年度偵字第14386 號偵 查卷【下稱偵查卷】一第173 頁）：
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│ 通訊監察譯文表（見101 年度偵字第14386 號偵查卷一第173頁） │
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│門號0000000000行動電話（受監察對象：證人張順德持用，下稱A）與門號 │
│0000000000行動電話（被告呂理全持用，下稱B）之通訊監察內容 │
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│編│ 時間 │基地台位置 │ 通話內容 │
│號│ │ │ │
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│1 │0116 │桃園縣新屋鄉石│B:喂！ │
│ │204727 │磊村3 鄰10號2 │A:你那邊，我剛回來 │
│ │ │樓頂 │B:嗯！我在這邊ㄚ │
│ │ │ │A:對ㄚ，我知道，ㄚ等一下我朋友是從…從│
│ │ │ │ 台北過來過來新屋交流道 │
│ │ │ │B:ㄏ │
│ │ │ │A:他問我有沒有那個，他要拿那個那個ㄚ │
│ │ │ │B:ㄏ │
│ │ │ │A:三張啦！ │
│ │ │ │B:ㄏㄏ！ │
│ │ │ │A:嗯！ │
│ │ │ │B:好啦！ │
│ │ │ │A:ㄚ如果，看怎樣，你那邊沒有辦法那個，│
│ │ │ │ ㄚ我就到時候就交他就好了！ │
│ │ │ │B:ㄚ！ │
│ │ │ │A:現金就對了 │
│ │ │ │B:ㄜ！你回來在講啦！ │
│ │ │ │A:好啦！好 │
│ │ │ │ │
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而上揭通訊監察譯文內容確係被告呂理全與證人張順德間 之通話內容，業據被告呂理全於原審供認不諱（見原審卷 一第60頁），並與證人張順德於原審審理中證述內容相符 （詳後述），是被告呂理全於上開時間確有與證人張順德 為上揭通話內容無訛。
（三）又證人張順德確於附表一編號1 所示時間、地點，以附表
一編號1 所示方式、數量及價格，向被告購買第二級毒品 甲基安非他命等情，業據證人張順德於警詢、偵查及原審 審理中證述明確，此徵諸證人張順德於警詢中證稱：「（ 問：你於101 年1 月16日20時47分以你所有之0000000000 號行動電話撥給呂理全0000000000號行動電話內容為：你 說【等一下我朋友從台北過來新屋交流道】、【他問我有 沒有那個，他要拿那個】、【三張啦】，上述通話內容為 何意？）那是我剛好要去找呂理全，因我朋友要購買安非 他命毒品新台幣3 千元，我自己也想施用，於是我便打呂 理全電話，向他購買3 千元安非他命毒品。」、「（問： 續上述通訊監察，你於何時地與呂理全完成毒品交易？毒 品數量、種類、價格為何？）我有跟呂理全完成此筆交易 ，是於101 年1 月16日22時在呂理全位於觀音鄉○○村0 鄰0 號的老家鐵皮屋內完成交易的。我以新台幣3 千元之 代價，向呂理全購得安非他命1 小包約重1 公克，因為我 朋友還沒到，所以我就跟呂理全賒帳。」、「（問：續上 述，你事後於何時償還呂理全？）我隔天便拿3 千元到他 老家還給他了。」等語（見同上偵查卷一第174 頁反面） ，於偵查中證稱：「（問：【提示101 年1 月16日20時47 分通訊監察譯文】譯文所指何意？）這是我要跟呂的通話 ，【3 張】是指現金3,000 元的安非他命，這是我要跟他 買安非他命的意思。【回來在講】是呂跟我說，回去找他 時再跟他說。」等語（見同上偵查卷二第3 頁、第4 頁） ，及原審審理時證稱：「（問：【提示101 偵字14584 號 卷一第111 頁101 年1 月16日20時47分0000000000跟呂理 全譯文並告以要旨】，你在譯文中提到【等一下我朋友從 台北過來新屋交流道】、【他要拿那個】、【三張】、【 現金就對了】等語，你跟呂理全通訊監察內容意義為何？ ）我是要問呂理全有沒有安非他命，我要拿安非他命，【 三張】是指現金三千元的意思，這通電話是我要跟呂理全 拿三千元的安非他命。」、「（問：你稱要跟呂理全拿三 千元的安非他命，你是要自己拿取安非他命，還是你替朋 友拿這些安非他命？）替朋友拿取安非他命。」、「（問 ：朋友為何人？）這個人已經指證我販賣，楊文彥。」、 「（問：【提示101 偵字14584 號卷一第111 頁通訊監察 譯文101 年1 月16日21時0 分2 秒並告以要旨】，上開通 訊監察譯文你跟0000000000門號有通訊的情況，譯文中對 方有提到，【我直接過去新屋】你回答【這沒辦法這麼快 】【我在送過去給你】【因為我朋友現在在等我過去他那 邊】，這個通話內容意義為何？）0000000000這是我剛才
所說的楊文彥的電話，託我跟呂理全拿安非他命的朋友， 楊文彥人在台北所以他託我跟呂理全拿三千元安非他命。 」、「（問：上開電話通訊完畢，你於何時何地有向呂理 全購買這三千元的安非他命？）我記得是在通話完過了幾 個小時，地點是我到桃園縣觀音鄉○○村0 鄰0 號呂理全 的住處。當時情況是因為楊文彥人在台北他沒有給我現金 ，我就跟楊文彥說我先去呂理全那邊拿，呂理全不知道是 我朋友要拿，只知道是我要拿安非他命，當時電話中我跟 呂理全講說時間很急，可以的話就到新屋交流道，但是後 來改去呂理全的住處。我是委託呂理全先去幫我拿安非他 命，我到了呂理全住處我也沒有那麼多現金，我講合資， 我當時並沒有跟呂理全講說要明白拿安非他命給楊文彥， 我是跟呂理全先欠著這三千元安非他命的價金，我當場拿 取三千元的安非他命數量，目測約一克的量，是一個塑膠 夾鏈袋裝的安非他命。」、「（問：你稱在上開通訊監察 譯文幾個小時後，有在呂理全住處拿取一包約一克的安非 他命，並且積欠呂理全三千元價金，你有將這包安非他命 交付給你的朋友楊文彥嗎？）我記得我有交付給楊文彥。 」、「（問：【提示101 偵字14584 號卷一第99頁背面證 人警詢筆錄並告以要旨】，你在警詢時稱，你是在101 年 1 月16日22時許，在呂理全觀音住處完成交易，以新臺幣 三千元的代價向呂理全購得安非他命一包約一公克，因為 朋友沒有到，所以跟呂理全賒帳，警方問你何時償還，你 回答說我隔天就拿取三千元到呂理全家中還給他，警詢中 所述是否實在？）警詢中所述實在。」、「（問：你稱在 101 年1 月16日隔天有拿取三千元到呂理全家中還給他， 這個錢是楊文彥支付給你讓你交付給呂理全？）不是，這 筆錢是我自己的三千元，並非楊文彥所交付給我的三千元 。」、「（問：101 年1 月16日隔天你確實有將積欠呂理 全安非他命價金三千元交付給呂理全的情況是否如此？） 我隔天有去找呂理全，也有交付錢給呂理全，我在製作警 詢還在提藥。」、「（問：你稱你在製作警詢筆錄還在提 藥，你在警局所述是否確實都是實在，是在你自由意識下 陳述？）是，是在我自由意識下所陳述。」等語自明（見 原審卷二第148 頁反面至第150 頁正面），且與卷附上開 通訊監察譯文內容相符，是證人張順德上揭證言憑信性甚 高，應堪採信。本件堪認證人張順德確於附表一編號1 所 示時、地，以3,000 元價格向被告呂理全購買約1 公克甲 基安非他命，並於交易毒品次日將價金3,000 元交付被告 呂理全無訛。被告呂理全辯稱：伊係與張順德合資向他人
購買甲基安非他命云云，自不足採信。
（四）至證人張順德於原審審理時雖證稱，伊有向被告呂理全說 要合資，一人一半1500元云云（見原審卷二第153 頁）。 惟查，證人張順德確於附表一編號1 所示時、地，以3,00 0 元價格向被告呂理全購買約1 公克甲基安非他命，並於 交易毒品次日將價金3,000 元交付被告呂理全乙節，業據 業據證人張順德於警詢、偵查及原審審理中證述明確，已 如前述，苟證人張順德確係與被告呂理全合資購買甲基安 非他命，何以證人張順德於警詢、偵查中並未證稱伊係與 被告呂理全合資購買毒品，而於原審審理時始為上揭證詞 ？是證人張順德上揭證述內容，是否可採，顯非無疑；況 徵諸證人張順德於原審審理中證稱：被告呂理全於101 年 1 月16日晚間10時許，在其上開住處，交付目測1 公克的 甲基安非他命給伊，伊於隔日將3,000 元交付被告等語（ 見原審卷二第149 頁正、反面），益徵證人張順德並非與 被告呂理全合資向他人購買甲基安非他命甚明。是證人張 順德於原審此部分證述內容，顯係迴護被告呂理全之詞， 不足採信，自難採為有利於被告呂理全之認定。（五）又證人張順德於偵查中固證稱：被告呂理全有拿甲基安非 他命給伊施用，但是沒有到3,000 元的量，伊沒有給呂理 全錢，是被告呂理全請伊施用安非他命云云（見同上偵查 卷二第4 頁）。惟查，證人張順德上揭證詞，不僅與其偵 查中同日證稱：「（問：【提示101 年1 月16日20時47分 通訊監察譯文】譯文所指何意？）這是我要跟呂的通話， 【3 張】是指現金3,000 元的安非他命，這是我要跟他買 安非他命的意思。【回來在講】是呂跟我說，回去找他時 再跟他說。」等語不符（見同上偵查卷二第3 頁、第4 頁 ），且與其於警詢及原審審理中證稱係向被告購買甲基安 非他命情節亦不相符，是證人張順德於偵查中上揭證詞， 自非可採；況參諸卷附被告呂理全持用門號0000000000號 行動電話與證人張順德所持用之門號0000000000行動電話 間於101 年1 月16日之通訊監察譯文內容（見同上偵查卷 一第173 頁），證人張順德與被告呂理全對話中「三張」 之暗語，係指欲買賣之甲基安非他命價格為3,000 元乙節 ，業據證人張順德於警詢、偵查及原審審理中證述明確， 已如前述，是證人張順德於偵查中上揭證詞，是否可信， 即有疑義；又參以證人張順德於原審審理中明確證稱：伊 將被告呂理全販賣給伊的甲基安非他命交付給楊文彥，伊 在偵訊中因想要為自己脫罪，所以才說不是向被告呂理全 購買甲基安非他命等語（見原審卷二第152 頁反面），顯
見證人張順德於偵查中上揭證詞，核與事實不符，自不足 採信。是本件尚難執證人張順德於偵查中上揭證詞，而採 為被告呂理全有利之認定，附此敘明。
（六）末查，本件因被告呂理全否認販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得。惟販 賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認 知甲基安非他命毒品之非法交易，政府查禁森嚴並重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理。而所謂意圖，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不 以買賤賣貴而從中取利為必要。而毒品可任意分裝或增減 其份量，販賣甲基安非他命等毒品之行為亦無一定之公定 價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切 與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風 險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種價差或係量差謀 取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的 則屬相同。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且依被告呂 理全於原審羈押庭訊問時供稱：伊與張順德只是當兵的同 梯，交情不深等語（見原審101年度聲羈字第420號刑事卷 第35頁），及證人張順德於原審審理時證稱：伊與被告呂 理全係朋友關係（見原審卷二第148頁反面），足見被告 呂理全與證人張順德並無特殊親誼關係，被告呂理全苟無 利潤可圖，殊無甘冒毒品遭查獲之風險，無端親送毒品， 義務為毒品買賣，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是本件縱無法查 明被告呂理全取得第二級毒品甲基安非他命之實際價格， 然其係出於營利之意圖而販賣毒品予張順德，殆無疑問。 再衡諸一般買受毒品之人，其如不願指證販毒之人，大可 隨意證稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等語搪 塞應付，苟無確切之交易事實，衡情其無須為如此明確、 肯定之證述；此外，復有門號0000000000號行動電話通訊 監察譯文、中華電信資料查詢結果（門號0000000000號用 戶資料）及原審法院101 年聲監字第131 號通訊監察書各
1 份在卷可稽（見原審卷二第178 頁）。而依卷附上揭通 訊監察譯文所示內容，通訊雙方雖未明言購買甲基安非他 命，惟參諸甲基安非他命係屬第二級毒品，無論持有、販 賣或轉讓，均屬違法行為，且為治安機關所嚴查，此為眾 所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，買賣毒品 雙方以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非 他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默 契之含混語意而為溝通，是依上開通訊監察譯文內容，固 未見雙方有明白買賣毒品之說詞，然依證人張順德上揭證 述內容，並參酌卷附上開通訊監察譯文內容，被告呂理全 與證人張順德2 人為逃避檢警之追緝，確有以「他問我有 沒有那個，他要拿那個那個ㄚ」、「三張」等暗語，分別 暗指欲買賣之甲基安非他命價格，合於一般甲基安非他命 買賣交易之對話，足徵被告呂理全係持用門號0000000000 號行動電話門號與證人張順德聯絡甲基安非他命之買賣及 交付事宜。是本件被告呂理全主觀上具有販賣第二級毒品 甲基安非他命之營利意圖甚明。
（七）綜上所述，被告呂理全上揭辯解，均係事後卸責之詞，不 足採信。從而，本件事證明確，被告呂理全販賣第二級毒 品甲基安非他命予張順德之犯行，堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑部分：
（一）被告呂理全就如附表一編號1 所示犯行，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告呂理全販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非 他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告呂理全前於99年間 因詐欺案件，經原審法院以99年度壢簡字1758號判決判處 有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日 確定，甫於100 年2 月8 日經易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第65頁至第68頁 ），其於有期徒刑執行完完畢後5 年以內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度臺上 字第899 號判例參照）。本院審酌被告呂理全販賣第二級 毒品甲基安非他命為1 次，販賣甲基安非他命之數量僅1 公克，非屬大量，犯罪所得財物僅3,000 元，獲利不多， 且其犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟
者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法 定最低度7 年以上有期徒刑，猶屬過重，爰就被告呂理全 上揭販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑， 並先加重後減輕之。
（二）原審審理結果，認被告呂理全販賣第二級毒品犯行明確， 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑 法第11條、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌被告呂 理全明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第 二級毒品，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人 身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，犯後迄今仍否認販 賣第二級毒品犯行，犯後態度尚非良好，並參酌本件被告 呂理全販賣毒品之數量非鉅、獲利不多等一切情狀，量處 有期徒刑3 年8 月，以示懲儆。並敘明毒品危害防制條例 第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣 毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺 上字第2670號判決意旨參照），查被告呂理全就如附表一 編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物3,000 元，雖未扣案，依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以其財產抵償之。另扣案門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 張）係被告呂理全所有，業據被告呂理 全供明在卷，且係其供如附表一編號1 所示販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行用之聯絡工具，已如上述，亦應依毒 品危害防制條例第19條第1 項前段規定予以宣告沒收。核 其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告呂理全提起 上訴，仍執原審辯解及前詞否認販賣第二級毒品犯行，揆 諸上揭說明，均不足採信。此外，本件原判決就被告呂理 全上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之 依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦 無違背。故被告呂理全所執上訴理由，本院尚難採為被告 呂理全有利認定之依據。是本件被告呂理全之上訴，為無 理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：（一）被告徐智一基於販賣第一級毒品以營 利之犯意，持用其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡 工具，分別於如附表二編號1 、2 （即原判決如附表八編號
1 、2 ）所示時、地，以如附表二編號1 、2 （即原判決如 附表八編號1 、2 ）所示數量及對價，販賣第一級毒品海洛 因予陳美雅、吳家豪。（二）被告徐智一、呂理全復共同基 於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別持用其 所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工 具，於如附表三編號1 （即原判決如附表九編號1 ）所示之 時、地，以如附表三編號1 （即原判決如附表九編號1 ）所 示之數量及對價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命予陳美雅、吳家豪。因認被告徐智一就如附表二編 號1 、2 所示部分犯行，涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌；被告徐智一、呂理全就如附表三 編號1 所示部分犯行，均涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第2 項之販賣第二級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟 法第161 條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有 罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。再 認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法。而施用毒品者，其所稱 向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良 以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品 者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有 為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供 述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人 購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而 所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易
之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品 交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用 毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實，始足當之（最高法院100 年度台上字第6640號 判決參照）。
三、被告徐智一被訴如附表二編號1 所示販賣第一級毒品海洛因 部分（即101 年4 月21日凌晨0 時30分許，於桃園縣新屋鄉 ○○村○○路000 號之徐智一住處內，以7000元之價格販賣 0.9 公克海洛因予證人陳美雅、吳家豪部分）：（一）訊據被告徐智一堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證 人陳美雅、吳家豪之犯行，並辯稱，伊於上開時地係以70 00元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 克予證人陳美 雅、吳家豪，並非販賣第一級毒品海洛因等語。（二）公訴意旨認被告徐智一涉犯此部份犯行，無非係以證人陳 美雅於警詢及偵查中之證述及卷附101 年4 月21日證人陳 美雅持用門號0000000000號行動電話，與被告徐智一持用 門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文為其論據。 然查：
1、參諸證人陳美雅於偵查中證稱：「（問：【提示101 年4 月21日00時25分19秒通訊監察譯文】譯文所指何意？）這 是我跟徐（即徐智一，下同）的通話，我要去徐的住處， 在出去前，吳【即吳家豪，下同】有打給徐說要去他家， 電話當中沒有明說，但徐知道我們是要去跟他拿海洛因。 」、「（問：【提示101 年4 月21日00時27分49秒通訊監 察譯文】譯文所指何意？）這是我跟徐的通話，我跟鍾黃 傳已經到了徐的住處。」、「（問：該次有無交易成功？ ）有，時間為譯文時間，地點是徐的住處，金額數量為7, 000 元的海洛因，但我那時錢沒給他，是到5 月3 日（應 係2 日）我們被花蓮查緝隊查獲當天，我跟吳有要叫徐過 來送海洛因，之前陸陸續續欠徐2 萬元的欠款，這次一次 還給他，我是跟吳一起向他購買海洛因，買來海洛因我是 跟吳一起施用。」等語（見101 年度他字第3919號偵查卷 【下稱他字卷】第131 頁），證人陳美雅於偵查中固證稱 ：伊曾於101 年4 月21日在被告徐智一住處，以7,000 元 向被告徐智一購買數量為7,000 元的海洛因云云，惟徵諸 證人陳美雅於原審審理時則證稱：伊於偵查中證稱伊於10 1 年4 月21日，在被告徐智一住處，以7,000 元向被告徐 智一購買海洛因等語，該部分證述內容係偽證，101 年4 月21日當天是鍾黃傳載伊到被告徐智一住處，伊到被告徐 智一住處有將7,000 元交給吳家豪，之後鍾黃傳載伊回家
，伊不清楚吳家豪有無將錢交給被告徐智一，亦不曉得吳 家豪跟被告徐智一有無交易毒品；被告徐智一並無拿海洛 因給伊等語；（後改稱）伊在101 年4 月21日凌晨0 時27 分左右，伊拿7,000 元給被告徐智一，被告徐智一拿用鋁 箔紙包裝海洛因交吳家豪，但是伊不清楚海洛因數量，但 這7,000 元有包含伊還被告徐智一的錢，當時伊要還被告 徐智一6,000 元，伊有看到吳家豪把錢交給被告徐智一， 然後被告徐智一有將鋁箔包裝的海洛因交給吳家豪等語（ 見原審卷二第117 頁至第122 頁）。故證人陳美雅就其曾 否於101 年4 月21日向被告徐智一購買海洛因，於同一審 判期日前後證述內容不一，且與偵查中上揭證述內容完全 相異。則證人陳美雅於偵查中證稱：伊於101 年4 月21日 有向被告徐智一購買海洛因乙節，是否可採，殆非無疑。 2、再依證人吳家豪於警詢中證稱：「（問：以下通訊監察譯 文為你與女友於101 年4 月21日00時27分49秒以00000000 00號行動電話撥給徐智一之通話內容如下，是你已經到達 徐智一位於桃園縣新屋鄉○○村○○路0 號住處，此次你 向徐智一購得多少毒品？種類、價格為何？）這兩通譯文 是我跟陳美雅到徐智一的住處，我幫他裝電腦顯示卡。」 等語（見他字卷第20頁）；於原審審理時證稱；伊於101