臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1633號
上 訴 人
即 被 告 漆彥良
選任辯護人 吳謹斌律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 郭亮佑
選任辯護人 湯其瑋律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院101年度訴字第590號，中華民國102年4月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26355號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關漆彥良、郭亮佑共同販賣第二級毒品未遂部分均撤銷。
漆彥良販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之。
郭亮佑無罪。
事 實
一、漆彥良於民國96年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97 年度壢簡字第759 號判決處有期徒刑3月確定，於98年1月14 日期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得 非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯 意，於100 年9月7日下午5、6時許，以電話與徐國雄聯繫， 雙方談妥漆彥良以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣不詳 數量之第二級毒品甲基安非他命予徐國雄，並約定交易地點 為桃園縣中壢市○○路000號之賓士賓館6號小木屋（下稱前 揭小木屋）。漆彥良隨即再以電話聯繫郭亮佑於同日晚上攜 帶甲基安非他命至前揭小木屋。徐國雄和其女友姜婷方於同 日晚上9 時許，依約定至前揭小木屋，漆彥良與其女友羅如 玉已在前揭小木屋內，徐國雄乃交付買受甲基安非他命之對 價6000元予漆彥良。嗣郭亮佑攜帶甲基安非他命抵達前揭小 木屋後，為警臨檢，並經漆彥良同意搜索後，員警自漆彥良 身上扣得前揭徐國雄交付之現金6000元，及自郭亮佑所有之 黑色手抓包內扣得郭亮佑所有之海洛因7 包（郭亮佑所犯持 有第一級毒品部分，另經臺灣桃園地方法院判決確定）、甲 基安非他命1包（驗餘淨重1.757公克）等物，漆彥良始未販 賣得逞。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「與 審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前 後之陳述有所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具 有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察， 凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳 述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正 確等各項因素而為判斷，另所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形 （最高法院102 年度台上字第1640號判決意旨可資參照） 。本院認證人徐國雄第三次警詢筆錄及證人姜婷方第二次 警詢筆錄依刑事訴訟法第159條之2之規定，例外取得證據 能力，茲分述如下：
1、證人徐國雄之第三次警詢陳述，雖係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣後於原審審理時之 證述不符。證人徐國雄雖於偵查中陳稱：中壢分局員警引 導伊說姜婷方稱有交錢給被告漆彥良，伊才會說交給被告 漆彥良6000元是向其買安非他命。警察沒有對伊施以強暴 、脅迫及利誘，警察只是誘導伊說姜婷方有交錢給被告漆 彥良。警察硬要逼伊說郭亮佑有帶毒品進來6 號小木屋。 警察是在做完第2 次筆錄有帶伊到旁邊，但沒有打伊，也 沒有脅迫伊，但是有叫伊不要亂講話，這樣就夠讓伊害怕 了等語（見偵卷第104 頁）。惟查，證人即徐國雄第三次 警詢筆錄之詢問員警蕭翔元於偵查中證稱：徐國雄之警詢 筆錄所答內容並無暗示其如何回答。徐國雄做完警詢筆錄 被伊等帶去中庭抽煙休息，姜婷方也在中庭抽煙休息，姜 婷方就向徐國雄說要他把事情講清楚。當時徐國雄聽到姜 婷方說有供出向被告漆彥良購買6000元毒品時，徐國雄問 伊說那怎麼辦，伊說只能做第3 次筆錄補充說明，所以就 做第3次筆錄等語（見偵卷第160-161頁），而證人即徐國 雄第三次警詢筆錄之紀錄員警江益德於偵查中亦證稱：徐
國雄之警詢筆錄所答內容並無明示或暗示其如何回答，伊 就徐國雄之警詢筆錄只是單純紀錄，徐國雄要講什麼就是 讓他講等語（同上卷第161 頁），又經本院勘驗證人徐國 雄之第三次警詢錄影檔案，並製作勘驗筆錄附卷（見本院 卷第207頁反面至210頁反面），觀之前揭警詢筆錄可知， 徐國雄第三次警詢係採一問一答之方式製作筆錄，並全程 錄影，其間員警並無暗示徐國雄如何回答及以威脅、利誘 等不正方式取證之情形，是由上開證人蕭翔元、江益德之 證述及本院勘驗筆錄，堪認證人徐國雄第三次警詢時並未 遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，自徐 國雄陳述時之外部客觀情況觀察，足以令人相信該陳述， 虛偽之危險性不高，具有特別可信性。又證人徐國雄於偵 查、原審均改口稱其交付6000元予被告漆彥良係返還借款 云云，核與證人徐國雄於第三次警詢時證稱，其以6000元 之代價向被告漆彥良購買毒品等語不符，足認已無從再由 證人徐國雄處取得與其第三次警詢相同之陳述內容，且無 從以其他證據替代徐國雄之前揭證述。綜上，本院認徐國 雄之第三次警詢之證述與審判中不符，而其於第三次警詢 之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，故依刑事訴訟法第第159條之2之規定，例外取得 證據能力，得作為本院認定被告漆彥良有罪之證據資料。 2、證人姜婷方於第二次警詢時之陳述，雖係被告以外之人於 審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣後於原審審理 時之證述不符。證人姜婷方雖於偵查中陳稱：在警詢的回 答是警察要伊這樣講的，所以伊在警局及在地檢署內勤時 所講的不同，在警局時警察的態度伊會怕等語（見偵卷第 188 頁）。惟查，證人即姜婷方第二次警詢筆錄之詢問員 警程光華於偵查中證稱：伊沒有要求或暗示姜婷方應如何 回答，筆錄都是照姜婷方陳述所繕打的等語（見偵卷第17 1 頁），而證人即姜婷方第二次警詢筆錄之紀錄員警許振 文於偵查中亦證稱：沒有要求或暗示姜婷方應如何回答， 姜婷方怎麼說伊就如何記載等語（見偵卷第170-171 頁） 又經本院勘驗證人姜婷方第二次警詢錄影檔案，並製作勘 驗筆錄附卷（見本院卷第227頁反面至236頁），觀之前揭 警詢筆錄可知，姜婷方第二次警詢係採一問一答之方式製 作筆錄，並全程錄影，其間員警並無暗示姜婷方如何回答 及以威脅、利誘等不正方式取證之情形，是由上開證人程 光華、許振文之證述及本院之前揭勘驗筆錄，堪認證人姜 婷方於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自 由意志無疑，自姜婷方陳述時之外部客觀情況觀察，足以
令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，具有特別可信性。 又證人姜婷方於偵查、原審均改口稱徐國雄交付6000元予 被告漆彥良係返還借款云云，核與證人姜婷方於第二次警 詢時證稱，徐國雄係去購毒等情節不符，足認已無從再由 證人姜婷方處取得與其第二次警詢相同之陳述內容，且無 從以其他證據替代姜婷方之前揭證述。綜上，本院認姜婷 方之第二次警詢之證述與審判中不符，而其於第二次警詢 之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，故依刑事訴訟法第第159條之2之規定，例外取得 證據能力，得作為本院認定被告漆彥良有罪之證據資料。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查：檢察 官、上訴人即被告漆彥良及其辯護人於本院準備期日，對 於除證人徐國雄第三次警詢筆錄、證人姜婷方第二次警詢 筆錄外之其餘供述證據，均表示同意有證據能力（見本院 卷第78-82、247頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭 執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能 力。
二、訊據被告漆彥良固坦承有先以電話與徐國雄聯絡，嗣再於上 開時、地收受徐國雄交付之6000元等事實不諱，惟矢口否認 有販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：當天係被告郭亮佑 約伊至上址小木屋吸食毒品，而徐國雄、姜婷方是來還伊錢 ，徐國雄當天交給伊之6000元係姜婷方之前向伊借的錢云云 。經查：
（一）被告漆彥良於100 年9月7日下午5、6時許，以電話與徐國 雄聯繫，並約定雙方於同日晚間至前揭小木屋見面。被告 漆彥良並以電話聯繫被告郭亮佑於同日晚上至前揭小木屋 。徐國雄和其女友姜婷方於同日晚上9 時許，依約定至前 揭小木屋，被告漆彥良及其女友羅如玉已在前揭小木屋內 ，徐國雄乃交付6000元予漆彥良。嗣被告郭亮佑抵達前揭
小木屋後，為警臨檢，經被告漆彥良同意搜索後，為警自 被告漆彥良身上扣得前揭徐國雄交付之現金6000元，及自 被告郭亮佑所有之黑色手抓包內扣得被告郭亮佑所有之海 洛因7包、甲基安非他命1包（驗餘淨重1.757 公克）等情 ，為被告漆彥良所不爭執（見本院卷第205-207 頁、原審 卷第125、178頁），核與證人即購毒者徐國雄第三次警詢 之證述（見本院卷第207頁反面-210 頁）、證人即在場目 擊者姜婷方第二次警詢之證述（見本院卷第227頁反面-23 6 頁）及同案被告郭亮佑之供述（見原審卷第61、178頁） 相符，復有桃園縣政府警察局中壢分局100年9月7日、8日 搜索扣押筆錄各1 份、扣押物品目錄表及扣押物品收據（ 受執行人：漆彥良）2 份、扣案物照片23張、法務部調查 局濫用藥物實驗室100年10月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心100年9月26 日檢驗報告（報告編號：DR00-0000-000 ）、正修科技大 學超微量研究科技中心100年9月26日檢驗報告（報告編號 ：DR00-0000-000 ）、正修科技大學超微量研究科技中心 100年9月26日檢驗報告（報告編號：DR00-0000-000 ）、 （見偵卷第53-78、148、177、178、182 頁）在卷可稽， 且有黑色手抓包1個、殘渣袋1個、夾鏈袋12個、殘渣袋2 個、吸食器1組、磅秤1台、夾鏈袋50個、海洛因香菸2支 、甲基安非他命1包扣案可佐，首堪認定。
（二）本案之爭點乃被告漆彥良是否販賣第二級毒品甲基安非他 命予徐國雄未遂？茲分述如下：
1、經本院勘驗證人姜婷方第二次警詢錄影檔案及證人徐國雄 之第三次警詢錄影檔案，並製作勘驗筆錄附卷（見本院卷 第227頁反面至236頁、第207頁反面至210頁反面），依前 揭勘驗筆錄之記載，證人姜婷方於第三次警詢時證稱，伊 係徐國雄之女友，伊與徐國雄於100 年9月7日在逛夜市， 徐國雄接到被告漆彥良之電話，徐國雄就載伊至前揭小木 屋，被告漆彥良及羅如玉已在前揭小木屋內，被告郭亮佑 在伊與徐國雄之後才來的，伊和被告郭亮佑係第一次見面 。徐國雄有從其皮包內拿錢給被告漆彥良，伊不清楚是多 少錢。伊沒有看到被告漆彥良有將錢拿給被告郭亮佑等語 （見本院卷第227 頁反面至236 頁），證人徐國雄於第三 次警詢時證稱：其第二次警詢筆錄有些不實在。其係於10 0年9月7日下午9時，至前揭小木屋，向被告漆彥良買毒品 安非他命。其有交付6000元予被告漆彥良。其購買6000元 之安非他命是要供自己吸食。其僅見過被告郭亮佑一次等 語，並於員警詢問「他還沒給你就被警察捉到了是不是？
」、「安非他命還沒交給你就被警方查獲了嗎？」時，均 以點頭之方式表示肯定之答案（見本院卷第207 頁反面至 210 頁反面），二者互核可知，被告漆彥良係主動與徐國 雄聯絡，雙方在電話中談好要至前揭小木屋見面，徐國雄 乃帶姜婷方一同至前揭小木屋，徐國雄並交付6000元予被 告漆彥良，徐國雄與姜婷方均係在查獲當天始第一次和被 告郭亮佑見面，而衡諸常情，販賣毒品乃重罪，故販毒者 不可能公然販賣，且販毒者為免遭警以釣魚之偵查方式查 獲，通常亦不願販賣毒品予不認識之人，而徐國雄、姜婷 方既係查獲當天第一次與被告郭亮佑見面，且係被告漆彥 良與徐國雄聯絡，故徐國雄證稱係向被告漆彥良購毒及業 已交付6000元予被告漆彥良等語，尚與常情不悖。又本院 勘驗被告漆彥良第三次警詢錄音檔案，勘驗結果如下：「 （問：你一共與那個徐國雄交易過幾次毒品？）答：就一 次阿。（問：就昨天嘛？）（未聽聞被告回答之聲音）（ 問：那既然徐國雄是向你購買毒品，那為什麼你會向郭亮 佑要呢？）答：我沒有在賣阿，我只是幫他問而已啊。（ 問：你只是幫徐國雄介紹郭亮佑而已？）（未聽聞被告回 答之聲音）（問：警方於你身上查扣的新台幣6000元是否 為徐國雄透過你向郭亮佑用來購買安非他命之所得？）（ 未聽聞被告回答之聲音）」等語，被告漆彥良於100年9月 9 日接受檢察官訊問時供稱：「（問：第三次警詢中稱你 沒有賣毒品，你只是幫徐國雄介紹郭亮佑這個買毒品管道 ？）是。事實上是如此沒錯。（問：第三次警詢中你稱在 你身上查扣的六千元就是徐國雄透過你向郭亮佑買安非他 命的錢？）當時徐國雄不知道姜婷方有向我借過錢，錢是 徐國雄拿給我的，是姜婷方叫他拿的，徐國雄也沒說什麼 就拿給我。警詢中我以為要把錢拿給郭亮佑，我還沒拿給 郭亮佑時，警方就進來了。」等語（見偵卷第114、115頁 ），由上可知，被告漆彥良於第三次警詢中曾避重就輕稱 係幫徐國雄介紹被告郭亮佑此一購毒管道云云，惟徐國雄 、姜婷方之前揭證詞與被告漆彥良之前揭避重就輕之供述 互核，亦足認徐國雄係向被告漆彥良購買6000元之甲基安 非他命，並與其女友姜婷方於100 年9月7日晚上至前揭小 木屋與被告漆彥良交易，徐國雄已交付6000元予被告漆彥 良，被告漆彥良尚未將甲基安非他命交予徐國雄等情無訛 。
2、雖被告漆彥良避重就輕供稱，其係幫徐國雄介紹被告郭亮 佑這個買毒品的管道云云。然被告漆彥良前揭供述果為真 ，被告漆彥良僅係介紹人，其僅需介紹徐國雄與被告郭亮
佑認識，讓徐國雄與被告郭亮佑自行交易即可，根本無需 經手徐國雄購毒之款項，何以徐國雄交付6000元予其，被 告漆彥良乃予以收受！又為何被告郭亮佑已攜毒品到前揭 小木屋，被告漆彥良仍未將6000元轉交予被告郭亮佑，讓 被告郭亮佑與徐國雄完成交易！足徵被告漆彥良並非僅係 介紹人，其前揭所辯，不符常情，委不足採。
3、被告漆彥良固於偵查及原審審理時辯稱：徐國雄當天交給 伊之6000元係姜婷方之前向伊借的錢，徐國雄及姜婷方案 發當天至上址小木屋是要還伊錢云云，另證人徐國雄、姜 婷方於偵查及原審審理時亦同為附和被告漆彥良上開辯稱 之證述。惟查，就證人徐國雄、姜婷方案發當日至上址小 木屋之目的為何乙情，證人徐國雄先於第二次警詢證稱： 伊當天接獲被告漆彥良電話問伊在何處，伊告訴被告漆彥 良在夜市，被告漆彥良叫伊幫忙買東西給被告漆彥良吃， 伊才過去上址小木屋找被告漆彥良等語（偵卷第37頁）、 於第三次警詢則證稱：伊係去向漆彥良買毒品等語（見本 院卷第208 頁反面）；證人姜婷方於第二次警詢中證稱： 伊與徐國雄在逛中壢夜市，然後徐國雄接到被告漆彥良電 話，徐國雄就載伊至上址小木屋等語（見本院卷第230 頁 反面）；而被告漆彥良於第三次警詢時則供稱：其與徐國 雄交易一次毒品。其僅係幫徐國雄問而已等語（見本院卷 第204頁反面、第205頁），由上可知，果若案發當日證人 徐國雄、姜婷方至上址小木屋係要歸還證人姜婷方積欠被 告漆彥良之款項，何以證人徐國雄、姜婷方及被告漆彥良 於警詢中均全然未提及此情，足見被告漆彥良上開所辯是 否可信，尚有可疑。況再細究被告漆彥良、證人徐國雄、 姜婷方就上開所謂借款乙事之供述，被告漆彥良於100年9 月9日內勤檢察官訊問時供稱：姜婷方於100 年8月30日或 31日在中壢市威尼斯影城附近向伊借的，伊是把錢交給姜 婷方，伊交給姜婷方6 張千元鈔票。徐國雄不知道姜婷方 有向伊借錢，是姜婷方叫徐國雄把錢還給伊等語（見偵卷 第114、117頁）；證人徐國雄於同日內勤檢察官訊問時證 稱：錢是姜婷方於100年8月31日當天在中壢市威尼斯影城 向被告漆彥良借的，借錢目的是為了看電影及生活費等語 （見偵卷第104 頁）；證人姜婷方於同日內勤檢察官訊問 時證稱：伊與徐國雄於100年8月31日在威尼斯影城附近向 被告漆彥良借6000元，借錢目的是要看電影及逛街，伊自 己都快忘了這件事等語（見偵卷第109 頁），比對上開三 人之陳述情節，被告漆彥良稱徐國雄不知姜婷方向伊借錢 ，且係姜婷方叫徐國雄還伊錢云云，然證人姜婷方竟陳稱
係伊與徐國雄向被告漆彥良借錢，伊都快忘記此事云云， 渠等供述彼此顯有齟齬，難以採為有利被告漆彥良之證據 。再觀諸證人徐國雄其後於偵查中陳稱：100 年9月2日晚 上在中壢市華納威秀向被告漆彥良借6000元，當時只有伊 及被告漆彥良在場，姜婷方在排隊，借錢目的是因為伊每 個月1 號要繳助學貸款等語（見偵卷第191、193頁）；證 人姜婷方其後於偵查中則陳稱：徐國雄向被告漆彥良借錢 時，伊在徐國雄旁邊，借錢用途是去玩、看電影等語（見 偵卷第193 頁）、證人姜婷方於原審中證稱：伊曾向被告 漆彥良借2000元或4000元，還其3000元或6000元，伊已忘 記了云云（見原審卷第165頁反面、第166頁），又見證人 徐國雄、姜婷方彼此間證述之不一，而證人徐國雄之證述 更與其上開於內勤檢察官前所陳稱關於借貸人、借貸日期 、借貸目的等節均大相逕庭，渠等證詞前後反覆，與被告 漆彥良上開辯稱云云互核不一，是認證人徐國雄、姜婷方 於偵查及原審審理時之證述均係迴護被告漆彥良、郭亮佑 之詞，無足憑採。被告漆彥良辯稱徐國雄案發當天交給伊 之6000元係姜婷方之前向伊借的錢，徐國雄及姜婷方案發 當天至上址小木屋是要還伊錢云云，不可採信。 4、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意 分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異 ，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政 府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量 至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非 法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告 漆彥良販入毒品之真正價格，及因販賣予證人徐國雄而獲 取實際利潤之金額，揆諸前揭說明，被告有藉此營利之意 圖應堪認定。
（三）綜上所述，被告漆彥良所辯係卸責之詞，尚不足採，本案 事證明確，被告漆彥良販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 之犯行，洵堪認定，應依法論科。
（四）至被告漆彥良聲請傳喚證人羅如玉到庭作證，以證明徐國 雄交付予被告漆彥良之6000元係借款等情，惟細繹被告漆 彥良、證人徐國雄、姜婷方於偵查中之供述，渠等均未曾 供稱羅如玉於借款時在場，且證人徐國雄亦證稱：100年9 月2 日晚上在中壢市華納威秀向被告漆彥良借6000元，當 時只有伊及被告漆彥良在場，姜婷方在排隊等語（見偵卷 第191、193頁），依證人徐國雄前揭證詞，難認羅如玉對 於被告漆彥良、徐國雄、姜婷方間之借款乙情曾在場親身 見聞，故本院認被告漆彥良聲請傳喚羅如玉與其前揭待證 事實無重要關係。況證人羅如玉於原審中已到庭作證，並 予被告漆彥良及其辯護人詰問之機會，證人羅如玉證稱： 其不知道查獲之毒品是誰的。其沒有看到徐國雄、姜婷方 有交付任何東西給被告漆彥良。徐國雄、姜婷方來找被告 漆彥良講話，其就沒有管他們等語（見原審卷第172 -174 頁），可知證人羅如玉當天並未理會被告漆彥良與徐國雄 、姜婷方之談話內容，亦未見徐國雄有拿任何東西予被告 漆彥良，益足徵羅如玉不知徐國雄有拿錢給被告漆彥良， 遑論知悉徐國雄交付6000元予被告漆彥良之原因為何，足 認羅如玉對於當天在場目擊之情形業已陳述明確，依刑事 訴訟法第196 條之規定，證人陳述明確別無訊問之必要者 ，不得再行傳喚，從而，本院爰不予以調查，附此敘明。三、論罪及沒收：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣。核被告漆彥良所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。又起訴書雖認被告漆彥良係涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟業經原審公訴檢 察官當庭更正為犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪（見原審第62頁），本院自無庸 變更法條，附此敘明。
（二）被告漆彥良有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，此有 本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法 定本刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
（三）按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就 毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事
上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係 另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為 ，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為 區分既、未遂之標準（最高法院100 年度台上字第4254號 判決意旨參照）。查被告漆彥良與徐國雄已達成買賣契約 之合意，被告漆彥良並收受徐國雄所交付之購毒款項，已 著手於販毒行為，惟被告漆彥良尚未交付第二級毒品即為 警查獲，其犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
（四）次按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之毒品 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第 38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒 品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實 之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則， 應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗 ，最高法院92年度台上字第5391號判決意旨可資參佐。查 扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.757公克），為被告 郭亮佑所有，且未經本院認定為被告漆彥良販賣予徐國雄 之毒品，揆諸前揭說明，難認係本案查獲之毒品，爰不予 以宣告沒收銷燬之。
（五）毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查被告漆彥良 自徐國雄處取得其販毒所得6000元乙情業經本院認定如上 ，揆之上揭法條，應由本院宣告沒收之。
四、撤銷原審判決有關被告漆彥良共同販賣第二級毒品未遂部分 之理由及科刑：
（一）被告漆彥良上訴意旨略以：其沒有販賣第二級毒品予徐國 雄，徐國雄交給其之6000元係借款云云。
（二）原審以被告漆彥良共同販賣第二級毒品未遂事證明確，對 被告漆彥良論罪科刑，固非無見。惟查：
1、本院認檢察官之舉證尚不足以認定被告漆彥良與郭亮佑有 共同販賣第二級毒品予徐國雄之犯意聯絡及行為分擔，原 審認定被告漆彥良與郭亮佑共同販賣第二級毒品未遂，容 有未洽。（此部分之論述詳後無罪部分）。
2、刑法第65條第1 項規定：「無期徒刑不得加重」。原審判 決論被告漆彥良犯最高法定本刑為無期徒刑之毒品危害防 制條例第4 條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，並依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟未敘明法定刑無期
徒刑部分，不得加重，亦有不當。
3、毒品危害防制條例第18條第1 項前段所稱「查獲」之毒品 ，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之 毒品而言。然扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.757公 克），為被告郭亮佑所有，且本院並未認定扣案之甲基安 非他命1 包即為被告漆彥良販賣予徐國雄之毒品，揆諸前 揭說明，難認扣案之甲基安非他命係本案查獲之毒品，不 應予以宣告沒收銷燬之，原審併予宣告沒收銷燬，尚有不 妥。
4、毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查被告漆彥良 自徐國雄處取得其販毒所得6000元業已扣案，且已於 100 年12月20日繳入國庫保管，有臺灣桃園地方法院101 年度 刑管字第1420號扣押物品清單在卷可佐（見原審卷第3 頁 ），足認被告漆彥良之犯罪所得6000元並無全部或一部不 能沒收之情形，揆諸前揭法條，原審判決僅須宣告沒收該 6000元即可，原審判決尚宣告「如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有不當。 5、被告漆彥良上訴雖無理由，惟原審判決此部分既有前揭可 議之處，自應由本院將原審判決此部分予以撤銷改判。（三）爰審酌被告漆彥良正值青壯之年，不思依循正軌賺取金錢 ，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以營 利，助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮 ，無法自拔，影響所及，輕則戕害個人之身心健康，重則 導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會 安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，兼衡被 告漆彥良已有多次毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在 卷可參，素行不佳，並考量其犯罪動機、目的、手段、品 行、智識程度、販賣毒品之數量及所得尚屬有限，及飾詞 否認販賣未遂犯行之犯後態度，難認其有何悔悟，暨其父 親現罹患舌惡性腫瘤第四期等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告郭亮佑與漆彥良（漆彥良販賣第二級毒 品未遂部分業經本院認定如上）均明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得 非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利 之犯意聯絡，於民國100 年9月7日下午5、6時許，先由漆彥
良與徐國雄商妥買賣甲基安非他命後，漆彥良再聯繫被告郭 亮佑隨後於同日晚上攜帶甲基安非他命至桃園縣中壢市○○ 路000號之賓士賓館6號小木屋（下稱前揭小木屋）共同售予 徐國雄。徐國雄和其女友姜婷方於同日晚上9 時許，依約定 至前揭小木屋，徐國雄並當場交付買受甲基安非他命之對價 6000元予漆彥良，漆彥良收受該現金後，因被告郭亮佑尚未 到場，其乃取出重量不詳之甲基安非他命置於吸食器內，無 償轉讓甲基安非他命予徐國雄、姜婷方施用（漆彥良轉讓禁 藥甲基安非他命予徐國雄、姜婷方部分，業經原審判決處有 期徒刑4 月，經漆彥良上訴二審後，撤回上訴而確定）。嗣 被告郭亮佑攜帶甲基安非他命抵達前揭小木屋後，於尚未交 付甲基安非他命予徐國雄前，為警當場查獲，而販賣未遂， 因認被告郭亮佑與漆彥良共同涉犯毒品危害防制條例第4 條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法 第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號 判例意旨可資參照。再按，認定犯罪事實應依證據，為刑事 訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能 成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定，最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參佐。 三、公訴意旨認被告郭亮佑犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪，係以同案被告漆彥良於警詢 、偵查中之自白、被告郭亮佑之供述、證人即共同被告漆彥 良之證述、證人徐國雄、姜婷方之證述、搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年10月14 日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、正修科技大學超微 量研究科技中心檢驗報告2份等為主要論據。
四、訊據被告郭亮佑堅決否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯 稱：伊沒有販賣，伊不認識徐國雄、姜婷方。因漆彥良打電 話給伊，問伊要不要過去吸毒，伊剛好也毒癮發作，就帶毒 品去要自己吸用等語。經查：
（一）證人姜婷方於原審證稱，徐國雄接到漆彥良之電話後，徐 國雄即帶伊至前揭小木屋，徐國雄並交付6000元予漆彥良
，伊與被告郭亮佑係於查獲當天第一次見面等語（見原審 卷第165、166頁）、證人徐國雄於原審亦證稱：其被抓前 不認識被告郭亮佑。其和姜婷方在逛夜市時，接到漆彥良 之電話，其就在夜市買滷味過去前揭小木屋。其拿錢給漆 彥良時，被告郭亮佑不在場。漆彥良並未將錢交給被告郭 亮佑等語（見原審卷第168頁反面、170頁），證人徐國雄 於第三次警詢明確證稱，其係向漆彥良購買毒品等語（見 本院卷第208 頁反面），上揭證詞互核可知，與徐國雄聯 絡販毒事宜及收取購毒款項之人均係同案被告漆彥良，徐 國雄、姜婷方於查獲當日係第一次與被告郭亮佑見面，且 未見漆彥良有將徐國雄所交付之6000元再交予被告郭亮佑 。職是，證人徐國雄、姜婷方之證詞尚不足以認定被告郭 亮佑與漆彥良間有何販賣第二級毒品予徐國雄之犯意聯絡 及行為分擔。
（二）又證人姜婷方之第二次警詢筆錄雖記載：「（問：你所吸 食的毒品是何人所販賣給你們的？代價為何？何人所給予 的金錢，毒品是何人交付的重量為何？）是郭亮佑販賣給 我們的。金額多少我不清楚。是我男朋友從他的皮包內拿 出新台（幣）千元鈔票（金額多少我不清楚）給漆彥良， 在（再）由漆彥良轉交給郭亮佑，重量多少我不清楚。」