臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1331號
上 訴 人
即 被 告 朱軒暘
選任辯護人 張藝騰律師
陳筱屏律師
上 訴 人
即 被 告 蕭育卉
選任辯護人 紀亙彥律師
上 訴 人
即 被 告 胡佩蓉
選任辯護人 湯其瑋律師
上 訴 人
即 被 告 曾亭皓
選任辯護人 高國峰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院101年度訴字第708號，中華民國102年3月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12301號、第
12302號、第14627號、第14628號、第14901號、第16355號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除庚○○、戊○○被訴偽證部分外，均撤銷。 甲○○犯如附表一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、二、三「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之愷他命共拾壹包（驗餘淨重共計參拾柒點陸壹捌肆公克，含包裝袋拾壹只）、電子磅秤壹臺、分裝袋貳包、行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹枚）均沒收；如附表一編號1、3至31所示之未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬肆仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表一編號2所示之未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丙○○之財產連帶抵償之；如附表二所示之未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元與辛○○、呂Ｏ暘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與辛○○、呂Ｏ暘之財產連帶抵償之；如附表三所示之未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元與辛○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與辛○○之財產連帶抵償之。庚○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。丙○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；又幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵
償之。
其他上訴駁回。
戊○○緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○前於民國96年間因違反毒品危害防制條例之販賣第三 級毒品等案件，經本院以99年度上更㈡字第15號判決判處應 執行有期徒刑2年6月確定後入監執行，嗣於99年9月28日執 行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗 稱K他命）屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不 得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別 犯意，先於不詳時、地，以不詳價格向真實姓名年籍不詳之 成年男子購入重量不詳之第三級毒品後，自行分裝，再以販 售約5公克愷他命獲取新臺幣（下同）100元至200元左右之 價差方式，先後為下列販賣第三級毒品之行為： ㈠甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之個別犯意，先 於不詳時、地，以不詳價格向某真實姓名年籍不詳之成年 男子購入重量不詳之第三級毒品愷他命，自行加以分裝， 並以其個人持用之行動電話門號0000000000、0000000000 號（均未扣案）作為聯繫交易愷他命之工具，待需購買第 三級毒品愷他命供己施用之陳慧萍等人撥打上開門號與甲 ○○談妥欲交易之毒品數量、金額及交易時間、地點等事 宜，再於如附表一編號1至31所示之時間、地點，交付第 三級毒品愷他命予陳慧萍等人施用，並收取如附表一編號 1至31所示之價金，藉以從中牟利（各次交易之對象、時 間、地點、數量、金額詳如附表一編號1至31所載）。 ㈡另於101年5月2日22時51分許，甲○○基於意圖營利而販 賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用之行動電話門號 0000000000號與陳志賢使用之行動電話門號0000000000號 聯繫，雙方達成交易第三級毒品愷他命之數量、價格之合 意，並相約在桃園縣桃園市延平路「動力網咖」見面交易 。嗣陳志賢於同日23時10分許抵達約定之「動力網咖」後 與甲○○聯繫，甲○○因故遲遲未能依約定交付欲販售予 陳志賢之愷他命而販賣未遂（此次約定交易之時間、地點 及毒品數量、價金，詳如附表一編號32所示）。 ㈢甲○○於101年4月7日赴墾丁旅遊途中，接獲吳冠存於同 日下午4時48分許撥打其持用之行動電話門號0000000000 號之來電，表達欲向之購買價格約4,500元之第三級毒品
愷他命供己施用，惟因甲○○無法趕回親自交易，竟與辛 ○○（庚○○之妹，由本院另行審結）、少年呂Ｏ暘（84 年7月生，行為時係未滿18歲之少年，真實姓名、年籍資 料均詳卷，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）共同基 於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於同日下 午4時48分至5時25分許，以電話告知辛○○（行動電話門 號：0000000000號）將其先前於不詳時、地購入自行分裝 、備供販賣所用之第三級毒品愷他命中抽取3包交付予呂 Ｏ暘，再指示呂Ｏ暘持之前往桃園縣桃園市中山路與龍安 路口「橋頭檳榔攤」（即愛買量販店附近）交給吳冠存並 收取價金4,500元，完成毒品交易，待甲○○返家後再將 所得款項全數轉交給甲○○。甲○○、辛○○及呂Ｏ暘共 同以此方式，販賣第三級毒品3包（數量約15公克）予吳 冠存，並從中牟取利潤（交易之時間、地點及毒品數量、 價金，詳如附表二所示）
㈣甲○○於101年4月7日晚間，另接獲李浩羽（持用行動電 話門號0000000000號）來電表達欲向之購買第三級毒品愷 他命供己施用之意，甲○○竟又基於與辛○○共同販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，於101年4月7日21時2分許至 同日時4分許之某時，由甲○○以其持用行動電話門號 0000000000號與李浩羽談妥欲交易之毒品數量為1包約5公 克、價格2,000元後，甲○○再於同日時4分許，以電話告 知辛○○自其先前購入而加以分裝、供伺機販賣所用之第 三級毒品愷他命中，抽取2包合併成1包約5公克之愷他命 ，並指示辛○○自行撥打李浩羽之上開行動電話約定交易 地點等事項，由辛○○前往桃園縣桃園市桃鶯路龜山工業 區某便利商店與李浩羽交易並收取2,000元價金後，將之 全數轉交給甲○○，甲○○再給予辛○○1200元資為報酬 。甲○○、辛○○共同以此方式販賣第三級毒品愷他命約 5公克予李浩羽，並從中牟取利潤（交易之時間、地點、 及毒品數量、價金，詳如附表三所示）。
㈤嗣桃園縣政府警察局龜山分局依據線報，對甲○○所持用 之行動電話進行通訊監察，掌握相關事證後，於101年6月 19日上午8時許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票分別 前往桃園縣桃園市○○○街00○0號（甲○○、庚○○、 辛○○之居所）、桃園縣桃園市○○○街0○0號（甲○○ 之戶籍地）執行搜索，分別扣得甲○○所有、備供販賣所 用之第三級毒品愷他命共11包（驗餘淨重共計37.6184公 克）、電子磅秤1台、分裝袋2大包，以及辛○○所有、供 聯繫販賣第三級毒品予吳冠存、李浩羽（即附表二、三所
示）時所用之行動電話1具（內含門號0000000000號之SIM 卡1枚）。
二、庚○○明知其同居男友甲○○係從事販賣第三級毒品愷他命 之行為，㈠竟仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於101年5 月1日20時55分許，代為接獲少年呂Ｏ暘欲向甲○○購買愷 他命之來電後（當時甲○○係使用門號0000000000號），旋 將呂Ｏ暘欲購買第三級毒品金額且人已在居處樓下等候乙情 告知甲○○，甲○○即自行在其居處（即桃園縣桃園市○○ ○街00○0號）樓下販賣愷他命1包（數量不詳）予少年呂Ｏ 暘並收取價金1500元（即附表一編號25所示）。㈡而庚○○ 於甲○○為警查獲後，在執行偵查職務之臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵辦甲○○涉犯販賣第三級毒品案件時（即 101年度偵字第12302號案件），於101年7月20日上午10時10 分許，以證人身分前往臺灣桃園地方法院檢察署第二十五偵 查庭應訊，經檢察官告知依刑事訴訟法第181條恐因陳述致 自己受刑事追訴或處罰之拒絕證言權、證人之具結義務及偽 證之處罰，並依法命其朗讀結文內容後在結文上簽名具結， 明知具結作證之證人，依法有據實陳述之義務，不得為匿、 飾、增、減之虛偽陳述，為維護甲○○，竟另基於偽證之犯 意，在檢察官提示卷附「2012/05/01/20:55:58」通聯譯文 予庚○○閱覽後，就關於甲○○是否於101年5月1日20時55 分許，販賣第三級毒品愷他命予呂Ｏ暘（即附表一編號25所 示）等與案情有重要關係之事項，庚○○供前具結證稱：「 （問：譯文中講到借1千5是指什麼？」現金。（問：是借錢 ，還是有其他意思？）借現金。（問：不是要買1500元K他 命？）不是」等語，就甲○○是否販賣愷他命予呂Ｏ暘一案 有重要關係之事項，為虛偽陳述，影響臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵辦甲○○上開案件之正確性。嗣於臺灣桃園地 方法院審理本案時，方自白前開證述內容係虛偽不實而供出 上情。
三、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防 制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍分別為下列 行為：
㈠丙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持用之 行動電話門號0000000000號作為對外販賣第三級毒品之聯 絡工具，而於附表四編號1至5所示之陳慧萍、己○○及戊 ○○、洪仕杰、少年呂Ｏ任（86年3月出生，行為時係未 滿18歲之人，真實年籍詳卷）等人撥打上開電話欲向丙○ ○洽購第三級毒品愷他命時，丙○○即向乙○○等人購入 第三級毒品愷他命，再於附表四編號1至5所示之交易時間
、地點，先後販賣如附表四編號1至5所示數量、價格之第 三級毒品愷他命予陳慧萍、己○○及戊○○、洪仕杰、少 年呂Ｏ任（86年3月出生，行為時係未滿18歲之人，真實 年籍詳卷），以從中賺取差價。
㈡丙○○另於101年3月2日21時20分許，以其持用之上開行 動電話與陳慧萍使用之行動電話門號0000000000號聯繫， 雙方達成交易價格1,000元之第三級毒品愷他命之合意， 並相約在桃園縣桃園市延平路建國國小旁之全家便利商店 見面交易。嗣陳慧萍於同日21時27分許抵達約定之全家便 利商店後與丙○○聯繫，丙○○因故遲遲未能依約定交付 欲販售予陳慧萍之愷他命而販賣未遂（此次約定交易之時 間、地點及毒品數量、價金，詳如附表四編號6所示）。 ㈢另於101年3月2日14時54分許，陳慧萍撥打丙○○上開行 動電話欲向之購買價格500元之第三級毒品愷他命，適丙 ○○身上並無愷他命，且無交通工具致無法外出向甲○○ 購買愷她命，竟基於幫助甲○○販賣第三級毒品以營利之 犯意，以前開電話聯繫甲○○告知其友人欲購買500元之 第三級毒品愷他命1包（數量不詳）並確認甲○○所在地 後，再以電話告知陳慧萍直接前往桃園縣桃園市延平路「 動力網咖」向甲○○購買第三級毒品，由陳慧萍、甲○○ 自行交易毒品數量、價格。
四、戊○○於101年3月間同在桃園縣八德市和平路某營區服役， 明知其與己○○於101年3月7日下午3時19分許（起訴書誤植 為101年3月17日），由己○○以持用之0000000000號行動電 話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，並在電話中向 丙○○表示「五件一五」等語，意即欲共同向丙○○購買第 三級毒品愷他命，並由戊○○前往約定與丙○○完成毒品交 易（詳如附表四編號2所載）。詎戊○○於丙○○為警查獲 後，在執行偵查職務之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦 丙○○涉犯販賣第三級毒品案件時（即101年度偵字第12301 號案件），於101年7月6日上午10時4分許，以證人身分前往 臺灣桃園地方法院檢察署第二十五偵查庭應訊，經檢察官告 知具結之義務及偽證之處罰，並依法命其朗讀結文內容後在 結文簽名具結後，明知具結作證之證人，依法有據實陳述之 義務，不得為匿、飾、增、減之虛偽陳述，為維護丙○○， 竟基於偽證之犯意，在檢察官提示卷附「2012/03/07/14: 21:07」、「2012/03/07/14:51:05」之通聯譯文予戊○○閱 覽後，就關於丙○○是否於101年3月7日14時51分許，販賣 第三級毒品愷他命予其及己○○（即附表四編號2所示）等 與案情有重要關係之事項，戊○○供前具結證稱：「（問：
這2通你是跟什麼人在講話？）我不知道。（問：你為何會 跟她通話？）這個人不是我在講話。...（問：有無在3月7 日出營區幫己○○買K他命？）沒有」、「（問：3月7日， 是不是由己○○打電話給K他命的藥頭丙○○談好要買K他命 的金額，然後由你出營區由你去拿？）沒有」等語，就丙○ ○有無販賣第三級毒品愷他命與伊及己○○一案之重要關係 事項，為虛偽陳述，影響臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 辦丙○○上開案件之正確性。嗣經檢察官質疑其證述之可信 性，戊○○方於當日庭訊結束前，自白上開證述內容係虛偽 不實而供出上情。
五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨指揮內政部 警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局龜山分局移送後該署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、就被告丙○○之部分：
㈠關於證人陳慧萍於警詢中所為陳述之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同 時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作 為證據。本件被告丙○○及其選任辯護人於本院準備程序 時爭執證人陳慧萍於警詢時之陳述無證據能力，查證人陳 慧萍於警詢及本院審理時分別證述其與被告丙○○接洽交 易愷他命之經過，並無不符之處，與刑事訴訟法第159條 之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據」之要件已不相符合；況證人陳慧萍既於原審審判中經 踐行人證之交互詰問調查程序（見原審卷第163頁至第167 頁），依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本 案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信 之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人 陳慧萍於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚 無例外地認證人陳慧萍先前於警詢之陳述具證據能力而採 為斷罪證據之餘地。
㈡關於證人陳慧萍、洪仕杰、己○○、戊○○、少年呂Ｏ任 於偵訊時所為陳述之證據能力：
⑴按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢 察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外 之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之 書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有 違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙 ；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事 訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 （含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上 字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情 況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及 情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告 對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得 以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該 等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第 7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照）。 ⑵經查，證人陳慧萍、洪仕杰、己○○、戊○○於檢察官 偵查時之陳述（分見101年度偵字第12301號卷㈠第112 頁至第114頁反面、第135頁至第138頁、第141頁至第 146頁），渠等對檢察官之問題均能為連續陳述，且證 述與被告丙○○交易毒品之經過等節均係渠等之親身經 歷，並均經檢察官當庭諭知證人有具結之義務及偽證之 處罰後，命朗讀結文具結擔保證言之真實性，亦無受到 脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人陳慧萍、 洪仕杰、己○○、戊○○上開偵訊筆錄作成之外部狀況 為整體考量，尚無顯不可信之情況存在。甚且，證人陳 慧萍、洪仕杰、戊○○於原審審理時以證人身分到庭接 受檢察官、被告丙○○及其選任辯護人進行交互詰問（ 分見原審卷第163頁至第167頁、第118頁至第123頁反面 ），另證人己○○亦於本院審理到庭接受交互詰問（見 本院卷第218頁至第220頁反面），被告丙○○對於上開
證人之對質詰問權應已獲確保，是證人陳慧萍、洪仕杰 、己○○、戊○○於檢察官偵訊時所為證述，自有證據 能力，被告丙○○及其選任辯護人主張上開證人於檢察 官偵查時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。 ⑶至於少年呂Ｏ任於101年7月6日以證人身分接受檢察官 訊問時，因少年呂Ｏ任當時未滿16歲（見卷附少年呂Ｏ 任之年籍資料可憑），依刑事訴訟法第186條規定不得 令其具結，而未令其供前或供後具結，但檢察官於訊問 證人呂Ｏ任前亦已當庭諭知「證人呂Ｏ任因未滿16歲， 無須具結，但仍須據實陳述」等語（見101年度偵字第 12301號卷㈠第136頁），非屬刑事訴訟法第158條所規 定依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之情形； 且證人呂Ｏ任於原審審理中業經傳喚到庭作證，已充分 保障被告丙○○之對質詰問權，是依上開說明，證人呂 Ｏ任於檢察官訊問時所為證述，自得採為證據。是被告 丙○○及其選任辯護人主張證人呂Ｏ任於檢察官偵查時 所為證言，無證據能力云云，亦無足採。
㈢關於同案被告甲○○所為供述之證據能力：
⑴按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同 被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊 問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條 有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官 非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問 時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言（最高法院101年度台上字第433號判 決意旨參照）。查同案被告甲○○於101年7月27日檢察 官偵查中所為關於被告丙○○所涉販賣第三級毒品犯行 部分之陳述，雖未經具結，然徵諸檢察官於當日訊問時 係以被告身分提訊甲○○到庭，並已對其告知刑事訴訟 法第95條第1項之權利等情，有臺灣桃園地方法院檢察 署點名單及101年7月27日訊問筆錄在卷可稽（見101年 度偵字第12302號卷㈢第52頁、第53頁），堪認此次偵 訊檢察官係以被告之身分訊問而非以證人之身分訊問無
訛，是本件縱認檢察官於訊問時未命甲○○具結，亦純 屬檢察官調查證據職權之適法行使，揆諸上揭說明，當 無違法可言。復查無其他事證足資認定其於檢察官訊問 時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，況證 人甲○○業已於原審審理時再次到庭作證，接受被告丙 ○○及其選任辯護人之交互詰問（見原審卷第167頁反 面至第170 頁），堪認被告丙○○之對質詰問權已獲充 分保障及行使，是同案被告甲○○於檢察官偵查中之上 開訊問筆錄依刑事訴訟法第159條第2項規定，即有證據 能力。被告丙○○及其選任辯護人曾指稱證人甲○○於 偵查中向檢察官所為之陳述並無證據能力云云，亦非可 採。
⑵至同案被告甲○○於警詢及其他檢察官偵訊時所為陳述 ，均係以被告身分就其本身所涉販賣第三級毒品等犯行 而為供述，核與被告丙○○無涉，而本院亦未將之引為 論斷被告丙○○所涉本案犯行有罪與否之證據，故不再 贅述證據能力有無之判斷。
㈣另卷附同案被告辛○○、庚○○、吳冠存之供述，及證人 魏簡玉如、沈昌鴻、王育軒、楊哲宇、許銘昌、李浩羽、 呂○暘、廖崇富、王肇祥、陳志賢、黃廷凱、陳信宏、黃 玄偉之警詢及偵訊所為證述，均與被告丙○○無涉，本院 亦未將之引為論斷被告丙○○所涉本案犯行有罪與否之證 據，爰不贅述證據能力有無之判斷。
㈤復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查 證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴 訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯 文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係 人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽 之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真 實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定 被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就 監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監 察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採 為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警） 依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭 執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾 依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程 序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪
之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第 7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有 關被告丙○○持用行動電話門號0000000000號於101年2月 22日至同年4月20日之通話內容，係經臺灣桃園地方法院 依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽 內容，有臺灣桃園地方法院101年聲監字第168號、101年 聲監續字第867號通訊監察書附卷可憑（見101年度偵字第 14901號卷㈠第256頁至第258頁），自得採為對被告丙○ ○論罪之證據，且被告丙○○及其選任辯護人對該等通訊 監察譯文內容之真實性復不爭執，上揭通訊監察譯文亦經 本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序， 揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。二、關於被告甲○○、庚○○、戊○○部分：
㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告甲○○ 、庚○○、戊○○以及渠等選任辯護人於本院準備程序時 ，對於被告甲○○、庚○○、戊○○之警詢、偵訊筆錄之 證據能力均不爭執，且被告甲○○、庚○○、戊○○均陳 稱：係出於其自由意願所為陳述（見本院卷第282頁）， 截至本件言詞辯論終結時止，被告甲○○、庚○○、戊○ ○及渠等選任辯護人亦均未抗辯被告甲○○、庚○○、戊 ○○於警詢、偵訊中所為自白非出於任意性，復查無明顯 事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告 甲○○、庚○○、戊○○等人施以法律所禁止之不正方法 等情事，應認被告甲○○、庚○○、戊○○前開自白具有 任意性，均有證據能力。
㈡又本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告甲○○、庚○ ○、辛○○等人持用行動電話（包含門號：0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000）於101年3月22日至同年6月17日之通話內容 ，均係經臺灣桃園地方法院依通訊保障及監察法規定，核 發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣桃園地方法院10 1年聲監字第271號、第373號、第476號、101年聲監續字 第1196號、第1479號、第1481號通訊監察書附卷可憑（詳 見101年度偵字第14901號卷㈠第260頁至第273頁），自得 採為對被告甲○○、庚○○論罪之證據，且被告甲○○、 庚○○及渠等選任辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實 性復不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑 事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭
通訊監察譯文亦應有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決下列 所援引之證人陳述，雖屬被告甲○○、庚○○、戊○○以 外之人於審判外陳述，而為傳聞證據，惟甲○○、庚○○ 、戊○○以及渠等選任辯護人於本院準備程序中均表示不 爭執該陳述之證據能力而同意作為本案證據（見本院卷㈠ 第110頁至第118頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。貳、實體部分：
一、被告甲○○販賣第三級毒品部分（即事實欄一）： ㈠訊據被告甲○○就犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品犯行 （即附表一、二、三所示），迭於檢察官偵查中、原審審 理及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見101年度偵字 第12302號卷㈢第53頁至第62頁，原審101年度偵聲字第 362號卷第11頁反面，原審卷第25頁至第27頁反面、第85 頁至第91頁、第99頁，本院卷㈠第62頁、第108頁反面至 第134頁、本院卷㈡第432頁），核與證人陳慧萍、廖崇富 、李浩羽、少年呂Ｏ暘、陳志賢、陳信宏、少年黃Ｏ瑋、 王肇詳分別於警詢陳述、偵查中及原審審理時具結後證述 情節、證人吳冠存、許銘昌於偵查中證述，關於渠等先後 向被告甲○○購買愷他命之經過情形相互吻合（見101年 度偵字第12301號卷㈠第112頁至第114頁反面、第135頁至 第138頁，101年度偵字第12302號卷㈡第16頁至第31頁、 第37頁至第43頁、第52頁至第64頁、第78頁至第82頁、第 89頁至第93頁、第101頁至第102頁、第107頁至第110頁、 第120頁至第122頁、第157頁至第159頁、第169頁至第170 頁、第175頁至第181頁、第186頁至第187頁，101年度偵 字第12302號卷㈢第41頁至第42頁、第73頁至第84頁，101 年度偵字第14901號卷第172頁至第174頁，原審卷第118頁
至第120頁反面、第163頁至第167頁），復有被告甲○○ 販賣愷他命予證人陳慧萍等人時所使用之行動電話門號 0000000000、0000000000號之通聯監聽譯文、通聯調閱查 詢單等在卷可稽（見101年度偵字第12302號卷㈡第45頁至 第49頁、第65頁至第75頁、第94頁至第95頁、第123頁至 第124頁、第134頁、第160頁至第161頁、第184頁、第188 頁，101年度偵字第12302號卷㈢第3頁至第5頁、第16頁） ，並有被告甲○○所有、預備供其販賣之愷他命共11包（ 驗前總淨重37.865公克，取0.2466公克鑑定用罄，驗餘淨 重37.6184公克）及被告甲○○所有、預備供其分裝第三 級毒品以供販賣所用之電子磅秤1台、分裝袋2大包等物扣 案可資佐證，足認被告甲○○前開任意性自白核與事實相 符。
㈡次按愷他命係屬第三級毒品，本無一定之公定價格，各次 買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而 一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之 理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故 凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告甲○○ 前已有販賣第三級毒品為警查獲，並經法院判刑確定，此 有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其對於愷他命毒品交易 為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，況被告甲○○於偵查 中供稱：每包5克賺取100元至200元之利潤等語（見101年 度偵字第12302號卷㈢第62頁），堪認被告甲○○為上開 毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上均具有營 利之意圖，至為灼然。
㈢被告甲○○確有如附表一、二、三所示之販賣第三級毒品 以營利之犯行，罪證明確，應予依法論科。
二、被告庚○○部分（即事實欄二之幫助販賣第三級毒品、偽證 部分）：
㈠幫助販賣第三級毒品部分：
訊據被告庚○○於101年5月1日20時55分許，幫助同案被 告甲○○販賣第三級毒品愷他命予少年呂Ｏ暘之犯罪事實 ，為其於原審審理、本院準備程序及審理時坦承不諱（見 原審卷第85頁至第91頁，本院卷㈠第150頁至第153頁、第 216頁至第217頁），核與證人即少年呂Ｏ暘於警詢、偵查 中證述情節相符（見101年度偵字第12302號卷㈡第16頁至 第31頁、第37頁至第43頁），參佐以卷附101年5月1日20 時55分許之通訊監察譯文（見同上偵卷第45頁）內容，被 告庚○○有詢及證人呂Ｏ暘「要借多少」，證人呂Ｏ暘即 答稱：「我要借1500」，足徵被告庚○○確係明知證人呂 Ｏ暘欲向其男友甲○○購買愷他命，其即在代接電話過程 中，知悉證人呂Ｏ暘欲購買毒品之金額為1500元，復再轉 知同案被告甲○○，同案被告甲○○嗣後始會依約販賣愷 他命給證人呂Ｏ暘甚明。足認被告庚○○此部分自白核與 事實相符。綜上，本件事證明確，被告庚○○幫助販賣第 三級毒品之犯行，堪予認定。
㈡偽證部分：
⒈被告庚○○於101年7月20日上午10時10分許，在臺灣桃 園地方法院檢察署101年度偵字第12302號案件偵查中，